湖北襄樊市柿鋪土石方工程公司
李光林（湖北襄陽樊城區(qū)中原法律服務所）
江蘇江都建設集團有限公司襄樊分公司
何貴林（湖北思揚律師事務所）
王長?。ê彼紦P律師事務所）

上訴人（原審原告、反訴被告）湖北襄樊市柿鋪土石方工程公司（以下簡稱柿鋪公司）。住所地襄陽市樊城區(qū)春園路172號。
法定代表人徐學傳，該公司經(jīng)理。
委托代理人李光林，襄陽市樊城區(qū)中原法律服務所法律工作者。代理權(quán)限:一般代理。
上訴人（原審被告、反訴原告）江蘇江都建設集團有限公司襄樊分公司（以下簡稱江都建設集團襄樊分公司）。住所地襄陽市樊城區(qū)建設路錢塘寧馨花園2號樓。
負責人郭德宏，該公司經(jīng)理。
委托代理人何貴林、王長健，湖北思揚律師事務所律師。代理權(quán)限:一般代理。
上訴人柿鋪公司與上訴人江都建設集團襄樊分公司建設工程施工合同糾紛一案，原襄樊市樊城區(qū)人民法院于2008年5月16日作出〔2003〕樊民三初字第29號民事判決。江都建設集團襄樊分公司不服，向本院提出上訴。本院審理后以原判認定事實不清，證據(jù)不足，于2008年11月5日作出〔2008〕襄中民三終字第270號民事裁定書，裁定撤銷〔2003〕樊民三初字第29號民事判決，將本案發(fā)回原審法院重新審理。原襄樊市樊城區(qū)人民法院重審后，于2009年9月17日作出〔2009〕樊民三初字第86號民事判決。宣判后，上訴人柿鋪公司及上訴人江都建設集團襄樊分公司均不服，向本院提出上訴。本院審理后以原審程序違法為由，于2009年12月15日作出〔2009〕襄中民三終字第499號民事裁定書，裁定撤銷〔2009〕樊民三初字第86號民事判決，發(fā)回原審法院重審。原襄樊市樊城區(qū)人民法院重審后于2011年1月6日作出〔2010〕樊民三初字第199號民事判決。宣判后，上訴人柿鋪公司及上訴人江都建設集團襄樊分公司均不服，再次向本院提出上訴。本院受理后，依法組成由審判員魏俊擔任審判長，審判員毛新宇、代理審判員王進參加評議的合議庭，于2011年3月24日公開開庭進行了審理。上訴人柿鋪公司的法定代表人徐學傳及其托代理人李光林，上訴人江都建設集團襄樊分公司的委托代理人何貴林、王長健到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定,2001年9月10日，襄樊職業(yè)技術學院與江蘇江都建設工程有限公司襄樊分公司（以下簡稱江都建工襄樊分公司）簽訂《建筑安裝工程施工合同》，合同約定襄樊職業(yè)技術學院入口改造工程由江都建工襄樊分公司承包施工，工程包括土石方、砼路面、石砌擋土墻等，工程造價1350000元一次性包干，由于襄樊職業(yè)技術學院增加設計圖以外的工程，據(jù)實調(diào)增，開工日期2001年9月10日，竣工日期2001年11月29日。
2001年9月12日，柿鋪公司與江都建工襄樊分公司簽訂土石方挖填、爆破、外運《協(xié)議書》一份。該《協(xié)議書》主要約定，江都建工襄樊分公司承建襄樊職業(yè)技術學院入口改造工程，江都建工襄樊分公司將該工程中的土石方工程，發(fā)包給柿鋪公司施工；工程內(nèi)容:挖、填土石方，爆破、外運等；柿鋪公司承包內(nèi)容及范圍:設計圖占地表范圍內(nèi)及現(xiàn)場范圍內(nèi)的全部工程量；承包價款為人民幣279000元，價款一次包死，中途柿鋪公司不得以任何理由漲價或中途退場，否則，江都建工襄樊分公司有權(quán)終止合同，同時已完成的工程量不予結(jié)算；施工工期:自2001年9月12日起至2001年11月2日止（挖邊溝、混凝土老路面挖起不包括在工期內(nèi)）；柿鋪公司必須按照江都建工襄樊分公司安排的總體進度施工，不得以任何理由延誤，延誤一天罰款500元；付款方式:按建設單位付款情況根據(jù)形象進度付款給柿鋪公司；結(jié)算:柿鋪公司施工完畢，經(jīng)業(yè)主及江都建工襄樊分公司現(xiàn)場代表認可后辦理結(jié)算，不論盈利、虧損與否，柿鋪公司、江都建工襄樊分公司以包定價格結(jié)算，不得扯皮；施工過程中，柿鋪公司工程進度、質(zhì)量等達不到江都建工襄樊分公司要求，江都建工襄樊分公司有權(quán)予以罰款，較重時，江都建工襄樊分公司有權(quán)終止合同，一切責任和后果由柿鋪公司自負。
合同簽訂后，柿鋪公司即開始施工。2002年1月8日，該項工程竣工。建設單位襄樊職業(yè)技術學院制作了一份《分項工程交工證明書》，載明:該項目為襄樊職業(yè)技術學院入口工程中道路擴寬項目，根據(jù)紅線位置以原水泥路邊向右側(cè)放線開挖，總工程27000余立方，其中石方70%，土方30%，根據(jù)現(xiàn)場實際情況，挖方情況如下:①KO+295至KO+275段20m×5m×2.5m未挖；②KO+115.5m至KO+105.5m段10m×2m×7m未挖；③KO+130m至KO+153m段23m×4.5m×6m超挖；④KO+155.5m至190m路基，由于線路變更約150立方米未挖；超挖大于未挖，未挖不扣，超挖不予增加；道路路基段未挖150立方米，應予扣除。即柿鋪公司實際完成土石方工程量27000立方米-150立方米=26850立方米。
上述《分項工程交工證明書》載明的超挖減去未挖后為:（KO+130m至KO+153m段23m×4.5m×6m）621立方米- （KO+295至KO+275段20m×5m×2.5m）250立方米-（KO+115.5m至KO+105.5m段10m×2m×7m）140立方米-150立方米=81立方米，即實際超挖完成土石方工程量81立方米。
訴訟中，柿鋪公司對其所完成的占地表以外部分土石方挖運工程量申請司法鑒定。2006年6月28日，襄樊弘正會計師事務有限公司作出鑒定報告一份。江都建工襄樊分公司不服該鑒定結(jié)論，申請重新鑒定。2006年12月17日，原審法院委托襄樊市森源工程咨詢有限責任公司對該工程進行鑒定。2007年7月19日，該公司作出鑒定報告書一份，結(jié)論為:1、原設計單位襄樊市交通規(guī)劃設計院，計算出的工程量清單結(jié)果是27641立方米，以此為依據(jù)使用2000年定額套價，工程價款為786013.61元。其合同包干價為279000元，該價格與定額計價相差507013.61元，下浮比列約為64.5%。2、紅線圖內(nèi)的工程量為10354立方米，以此為依據(jù)使用2000年定額套價，工程價款為294295.1元。同時，鑒定報告書也說明:不能測算出“超挖工程量價格”。
柿鋪公司為江都建工襄樊分公司完成合同外零星工程，零星工程款3876.91元。江都建工襄樊分公司已支付柿鋪公司工程款145000元。
柿鋪公司無土石方工程建筑資質(zhì)，現(xiàn)已歇業(yè)，但未注銷。
江都建工襄樊分公司承建的襄樊職業(yè)技術學院入口道路及擋土墻工程，江都建工襄樊分公司與襄樊職業(yè)技術學院雙方簽訂的合同包干價為1350000元，工程變更增加結(jié)算價402336.62元。襄樊職業(yè)技術學院未對江都建工襄樊分公司進行罰款。變更增加比例為402336.6元÷1350000元=29.8%。襄樊職業(yè)技術學院應付江都建工襄樊分公司的合同包干價及工程變更增加結(jié)算價，合計1752336.62元，已于2005年10月11日全部付清。
本院認為:上訴人柿鋪公司無土石方工程建筑資質(zhì)，其與上訴人江都建設集團襄樊分公司簽訂的土石方挖填、爆破、外運協(xié)議，因違反我國建筑法中效力性強制性規(guī)定，應認定為無效協(xié)議。由于工程已在2002年1月29日經(jīng)過竣工驗收并交付使用，上訴人柿鋪公司向上訴人江都建設集團襄樊分公司主張參照協(xié)議約定支付工程款，符合法律規(guī)定，本院予以支持。協(xié)議約定的工作范圍是“設計圖占地表范圍內(nèi)及現(xiàn)場范圍內(nèi)的全部工程量”，上訴人柿鋪公司主張規(guī)劃紅線圖內(nèi)的土石方工程系合同內(nèi)工程，規(guī)劃紅線圖外的土石方工程為合同外增加的工程，上訴人江都建設集團襄樊分公司則主張施工現(xiàn)場范圍內(nèi)的土石方工程為合同內(nèi)工程。經(jīng)調(diào)查本案工程“施工設計圖”的項目負責人襄陽市交通規(guī)劃設計院工程師顏輝，并咨詢襄陽市建設工程造價管理站，本院認為上訴人江都建設集團襄樊分公司的主張更符合合同約定。故上訴人柿鋪公司主張將紅線圖外工程量16496立方米按增加工程進行處理，因與合同約定不符，其上訴請求改判上訴人江都建設集團襄樊分公司向其支付工程欠款609236.4元，本院不予支持。但由于雙方當事人對合同約定的工作范圍認識不一，加之合同包干價與定額相比下浮比例過大，若按合同包干價確定工程價款，顯失公平。原審法院考慮到了此問題，但采用參照上訴人江都建設集團襄樊分公司與襄樊職業(yè)技術學院工程款變更增加比例的方式推算上訴人柿鋪公司增加工程款83142元，依據(jù)不足。上訴人柿鋪公司上訴稱原審法院以第三方襄樊學院變更增加工程款的比例，推算上訴人江都建設集團襄樊分公司應付柿鋪公司的工程款，缺乏法律依據(jù)的上訴理由成立。本院綜合上訴人柿鋪公司的狀況及土石方挖填、爆破、外運工程的市場利潤情況等因素，在定額基礎上下浮40％確定本案工程價款。由于本案協(xié)議為無效協(xié)議，上訴人江都建設集團襄樊分公司以上訴人柿鋪公司違約請求判令上訴人柿鋪公司向其支付18448元違約金，于法不符，本院不予支持。上訴人江都建設集團襄樊分公司上訴主張賈洲村委會完成的73140元工程及其完成的66845元工程應從上訴人柿鋪公司包干價279000元中扣除，由于賈洲村委會完成的土石方挖運工程，與本案土石方挖運工程非同一工程，且合同主體也不相同，故不應扣減本案工程款。上訴人江都建設集團襄樊分公司主張其完成了66845元土石方挖運工程，雖提供了原襄樊職業(yè)技術學院向其下達部分工程未施工完畢的通知，但該未完成施工部分是否由其補充完成、價款是多少均未提供證據(jù)證明，也不應扣減本案工程款。上訴人江都建設集團襄樊分公司同時主張上訴人柿鋪公司給其造成了67873元經(jīng)濟損失，證據(jù)不足，該上訴請求，本院也不予以支持。
綜上，原判認定事實清楚，程序合法，但適用法律不當，應予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第五條 ?、第五十二條 ?、第一百零九條 ?，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中戶額人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下:
一、維持樊城區(qū)人民法院〔2010〕樊民三初字第199號民事判決第四項，即“四、駁回被告（反訴原告）江都建設公司的反訴請求。”
二、撤銷樊城區(qū)人民法院〔2010〕樊民三初字第199號民事判決第一、二、三項，即“一、被告（反訴原告）江都建設公司向原告（反訴被告）柿鋪公司支付工程款221018.91元；二、被告（反訴原告）江都建設公司同時向原告（反訴被告）柿鋪公司支付自2005年10月11日起至本判決確定的給付之日止，按中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)同期流動資金貸款利率一年期計算的上述工程款利息；三、駁回原告（反訴被告）柿鋪公司的其他訴訟請求?！?br/>三、上訴人江蘇江都建設集團有限公司襄樊分公司于本判決生效后十日內(nèi)向上訴人湖北襄樊市柿鋪土石方公司支付工程款316400.91元及利息（自2005年10月11日至本判決確定給付之日止，按中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)同期貸款利率計付）。
四、駁回上訴人湖北襄樊市柿鋪土石方公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費11102元，一審反訴費4573元；二審案件受理費14632元，合計30307元。由上訴人湖北襄樊市柿鋪土石方公司負擔10000元，上訴人江蘇江都建設集團有限公司襄樊分公司負擔20307元。
本判決為終審判決。

本院認為:上訴人柿鋪公司無土石方工程建筑資質(zhì)，其與上訴人江都建設集團襄樊分公司簽訂的土石方挖填、爆破、外運協(xié)議，因違反我國建筑法中效力性強制性規(guī)定，應認定為無效協(xié)議。由于工程已在2002年1月29日經(jīng)過竣工驗收并交付使用，上訴人柿鋪公司向上訴人江都建設集團襄樊分公司主張參照協(xié)議約定支付工程款，符合法律規(guī)定，本院予以支持。協(xié)議約定的工作范圍是“設計圖占地表范圍內(nèi)及現(xiàn)場范圍內(nèi)的全部工程量”，上訴人柿鋪公司主張規(guī)劃紅線圖內(nèi)的土石方工程系合同內(nèi)工程，規(guī)劃紅線圖外的土石方工程為合同外增加的工程，上訴人江都建設集團襄樊分公司則主張施工現(xiàn)場范圍內(nèi)的土石方工程為合同內(nèi)工程。經(jīng)調(diào)查本案工程“施工設計圖”的項目負責人襄陽市交通規(guī)劃設計院工程師顏輝，并咨詢襄陽市建設工程造價管理站，本院認為上訴人江都建設集團襄樊分公司的主張更符合合同約定。故上訴人柿鋪公司主張將紅線圖外工程量16496立方米按增加工程進行處理，因與合同約定不符，其上訴請求改判上訴人江都建設集團襄樊分公司向其支付工程欠款609236.4元，本院不予支持。但由于雙方當事人對合同約定的工作范圍認識不一，加之合同包干價與定額相比下浮比例過大，若按合同包干價確定工程價款，顯失公平。原審法院考慮到了此問題，但采用參照上訴人江都建設集團襄樊分公司與襄樊職業(yè)技術學院工程款變更增加比例的方式推算上訴人柿鋪公司增加工程款83142元，依據(jù)不足。上訴人柿鋪公司上訴稱原審法院以第三方襄樊學院變更增加工程款的比例，推算上訴人江都建設集團襄樊分公司應付柿鋪公司的工程款，缺乏法律依據(jù)的上訴理由成立。本院綜合上訴人柿鋪公司的狀況及土石方挖填、爆破、外運工程的市場利潤情況等因素，在定額基礎上下浮40％確定本案工程價款。由于本案協(xié)議為無效協(xié)議，上訴人江都建設集團襄樊分公司以上訴人柿鋪公司違約請求判令上訴人柿鋪公司向其支付18448元違約金，于法不符，本院不予支持。上訴人江都建設集團襄樊分公司上訴主張賈洲村委會完成的73140元工程及其完成的66845元工程應從上訴人柿鋪公司包干價279000元中扣除，由于賈洲村委會完成的土石方挖運工程，與本案土石方挖運工程非同一工程，且合同主體也不相同，故不應扣減本案工程款。上訴人江都建設集團襄樊分公司主張其完成了66845元土石方挖運工程，雖提供了原襄樊職業(yè)技術學院向其下達部分工程未施工完畢的通知，但該未完成施工部分是否由其補充完成、價款是多少均未提供證據(jù)證明，也不應扣減本案工程款。上訴人江都建設集團襄樊分公司同時主張上訴人柿鋪公司給其造成了67873元經(jīng)濟損失，證據(jù)不足，該上訴請求，本院也不予以支持。
綜上，原判認定事實清楚，程序合法，但適用法律不當，應予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第五條 ?、第五十二條 ?、第一百零九條 ?，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中戶額人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下:

一、維持樊城區(qū)人民法院〔2010〕樊民三初字第199號民事判決第四項，即“四、駁回被告（反訴原告）江都建設公司的反訴請求。”
二、撤銷樊城區(qū)人民法院〔2010〕樊民三初字第199號民事判決第一、二、三項，即“一、被告（反訴原告）江都建設公司向原告（反訴被告）柿鋪公司支付工程款221018.91元；二、被告（反訴原告）江都建設公司同時向原告（反訴被告）柿鋪公司支付自2005年10月11日起至本判決確定的給付之日止，按中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)同期流動資金貸款利率一年期計算的上述工程款利息；三、駁回原告（反訴被告）柿鋪公司的其他訴訟請求?！?br/>三、上訴人江蘇江都建設集團有限公司襄樊分公司于本判決生效后十日內(nèi)向上訴人湖北襄樊市柿鋪土石方公司支付工程款316400.91元及利息（自2005年10月11日至本判決確定給付之日止，按中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)同期貸款利率計付）。
四、駁回上訴人湖北襄樊市柿鋪土石方公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費11102元，一審反訴費4573元；二審案件受理費14632元，合計30307元。由上訴人湖北襄樊市柿鋪土石方公司負擔10000元，上訴人江蘇江都建設集團有限公司襄樊分公司負擔20307元。

審判長：魏俊
審判員：毛新宇
審判員：王進

書記員：張建設