宜城市襄大建筑工程有限公司
黃傳學(xué)（湖北傳學(xué)律師事務(wù)所）
湖北莫某建筑工程有限公司
商應(yīng)海（湖北飛奧律師事務(wù)所）
屈某某
羅愛民（湖北崇法律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）宜城市襄大建筑工程有限公司。
法定代表人張德武，董事長。
委托代理人黃傳學(xué)，湖北傳學(xué)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）湖北莫某建筑工程有限公司。
法定代表人顏新，董事長。
委托代理人商應(yīng)海，湖北飛奧律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）屈某某。
委托代理人羅愛民，湖北崇法律師事務(wù)所律師。
上訴人宜城市襄大建筑工程有限公司（以下簡稱襄大公司）因與被上訴人湖北莫某建筑工程有限公司（以下簡稱莫某公司）、屈某某買賣合同糾紛一案，不服鐘祥市人民法院（2015）鄂鐘祥民二初字第00055號民事判決，向本院提起上訴。

本院認(rèn)為，雙方間的法律爭議為:襄大公司是否為《商砼買賣合同》的一方當(dāng)事人。
莫某公司主張屈某某代理襄大公司與其簽訂《商砼買賣合同》，襄大公司則否認(rèn)曾授權(quán)屈某某代為簽訂合同，屈某某未提交襄大公司授權(quán)其簽訂合同的證據(jù)。
由此，對《商砼買賣合同》的一方當(dāng)事人是否為襄大公司，應(yīng)進(jìn)一步考察屈某某以襄大公司莫某國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部的名義簽訂合同的行為是否構(gòu)成表見代理。
關(guān)于表見代理的判斷，《最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知》第13條 ?規(guī)定，合同法第四十九條 ?規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。
據(jù)此，表見代理的構(gòu)成要件，至少包括兩個方面:一是代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，二是相對人在主觀上善意且無過失。
考察本案是否構(gòu)成表見代理亦應(yīng)以上述要件為標(biāo)準(zhǔn)。
客觀上是否具有代理權(quán)的表象
莫某公司及屈某某主張，莫某國際花園項(xiàng)目的施工單位系襄大公司，屈某某系莫某國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，《商砼買賣合同》上加蓋有“宜城市襄大建筑工程有限公司莫某﹒國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部”的印章，此足以構(gòu)成屈某某有代理權(quán)的表象。
襄大公司反駁稱，《商砼買賣合同》上的印章與其公司使用的項(xiàng)目部印章不一致，本案并不存在使莫某公司相信屈某某具有代理權(quán)的客觀表象。
關(guān)于本案是否存在有權(quán)代理的客觀表象，1、襄大公司一審提交的證據(jù)現(xiàn)場簽證單上，屈某某系施工單位經(jīng)辦人，北區(qū)地下室項(xiàng)目事實(shí)上也是屈某某在負(fù)責(zé)施工。
2、《商砼買賣合同》上屈某某以委托代理人名義簽字并加蓋“宜城市襄大建筑工程有限公司莫某﹒國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部”的印章，該印章雖與襄大公司使用的項(xiàng)目部印章不一致，但襄大公司使用的印章未備案，故就目前證據(jù)而言，不能確定襄大公司使用的項(xiàng)目部印章數(shù)量，也不能認(rèn)定《商砼買賣合同》上加蓋的印章就不是襄大公司使用的印章。
據(jù)以上兩點(diǎn)，應(yīng)認(rèn)定簽訂合同時，屈某某的無權(quán)代理行為在客觀上形成了具有代理權(quán)的表象。
莫某公司是否善意且無過失
襄大公司主張，1、屈某某以“宜城市襄大建筑工程有限公司莫某﹒國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部”的名義與莫某公司簽訂買賣合同，項(xiàng)目部明顯不能作為一個獨(dú)立的民事主體。
簽訂合同時，莫某公司未向襄大公司征詢印章真?zhèn)?，未盡到明顯的謹(jǐn)慎義務(wù)；2、莫某公司將混凝土運(yùn)送到襄大公司工地現(xiàn)場，事先未取得襄大公司的授權(quán)，事后也未獲得襄大公司追認(rèn)，未盡到合理的注意義務(wù)；3、莫某公司稱北區(qū)地下室貨款總額2581460元，與6號樓的貨款分開記賬。
6號樓的對賬函是針對龔某軍發(fā)的，2013年1月28日的對賬函是對屈某某發(fā)的，這表明各承包人的工地不同，也是各自結(jié)帳，莫某公司事實(shí)上知曉與其交易的是屈某某個人，其非善意。
莫某公司抗辯稱，1、屈某某簽訂合同時使用的印章是襄大公司的，混凝土供給的項(xiàng)目也在襄大公司中標(biāo)范圍內(nèi)，其有理由相信屈某某代表襄大公司簽訂合同；2、對于分別記賬，是因?yàn)槟硣H花園1-7號樓的混凝土90%是莫某公司供應(yīng)的，公司業(yè)務(wù)員較多，故分開記賬，各結(jié)各的貨款。
表見代理中相對人的善意且無過失，指的是交易時相對人不知道代理人無代理權(quán)，而且就此種不知不存在過失。
反之，如相對人知道代理人無代理權(quán)，或者可得而知而不知，則不可認(rèn)定其善意。
就實(shí)踐中如何判斷相對人是否善意，《最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知》第14條 ?規(guī)定，判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)。
據(jù)此，對本案爭議審查如下:1、案涉工程由襄大公司中標(biāo)，屈某某是北區(qū)地下室項(xiàng)目的經(jīng)辦人，以襄大公司北區(qū)地下室項(xiàng)目部的名義與莫某公司簽訂合同，并加蓋襄大公司北區(qū)地下室項(xiàng)目部的印章。
從合同簽訂的過程來看，對于合同相對人莫某公司有理由相信系襄大公司，并無事實(shí)表明莫某公司知道系屈某某個人與其訂立合同；2、從合同的履行來看，莫某公司將混凝土供應(yīng)至北區(qū)地下室項(xiàng)目，該項(xiàng)目在襄大公司中標(biāo)的項(xiàng)目內(nèi)。
就付款情況而言，莫某公司已獲支付的3筆款項(xiàng)，其中兩筆系屈某某支付，另一筆2013年10月22日的50萬元貨款由襄大公司直接支付給莫某公司。
上述事實(shí)足以令莫某公司相信交易的對象系襄大公司。
3、莫某公司針對6號樓和地下室項(xiàng)目分別發(fā)過對賬函，但發(fā)送對象分別為襄大公司莫某國際花園6號樓項(xiàng)目部和襄大公司莫某國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部，并非針對龔某軍和屈某某個人。
在襄大公司未提交其他證據(jù)的情況下，僅憑莫某公司對各個項(xiàng)目分別發(fā)送對賬函的行為，不能認(rèn)定莫某公司知曉與其交易的系屈某某個人。
4、襄大公司將莫某國際花園項(xiàng)目分包給不同的單位和個人，其與各分包人均簽訂有分包合同，但與屈某某未簽訂合同。
此情形下，難以經(jīng)由其他項(xiàng)目已分包給他人而推定屈某某即系北區(qū)地下室項(xiàng)目的承包人，從而得出莫某公司與之交易時知曉其以個人身份簽訂合同的結(jié)論。
綜上，依據(jù)各方在合同簽訂及履行中的行為，更宜認(rèn)定莫某公司不知屈某某無代理權(quán)，且其不知不存在過失。
原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)19540元，由上訴人宜城市襄大建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，雙方間的法律爭議為:襄大公司是否為《商砼買賣合同》的一方當(dāng)事人。
莫某公司主張屈某某代理襄大公司與其簽訂《商砼買賣合同》，襄大公司則否認(rèn)曾授權(quán)屈某某代為簽訂合同，屈某某未提交襄大公司授權(quán)其簽訂合同的證據(jù)。
由此，對《商砼買賣合同》的一方當(dāng)事人是否為襄大公司，應(yīng)進(jìn)一步考察屈某某以襄大公司莫某國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部的名義簽訂合同的行為是否構(gòu)成表見代理。
關(guān)于表見代理的判斷，《最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知》第13條 ?規(guī)定，合同法第四十九條 ?規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。
據(jù)此，表見代理的構(gòu)成要件，至少包括兩個方面:一是代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，二是相對人在主觀上善意且無過失。
考察本案是否構(gòu)成表見代理亦應(yīng)以上述要件為標(biāo)準(zhǔn)。
客觀上是否具有代理權(quán)的表象
莫某公司及屈某某主張，莫某國際花園項(xiàng)目的施工單位系襄大公司，屈某某系莫某國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，《商砼買賣合同》上加蓋有“宜城市襄大建筑工程有限公司莫某﹒國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部”的印章，此足以構(gòu)成屈某某有代理權(quán)的表象。
襄大公司反駁稱，《商砼買賣合同》上的印章與其公司使用的項(xiàng)目部印章不一致，本案并不存在使莫某公司相信屈某某具有代理權(quán)的客觀表象。
關(guān)于本案是否存在有權(quán)代理的客觀表象，1、襄大公司一審提交的證據(jù)現(xiàn)場簽證單上，屈某某系施工單位經(jīng)辦人，北區(qū)地下室項(xiàng)目事實(shí)上也是屈某某在負(fù)責(zé)施工。
2、《商砼買賣合同》上屈某某以委托代理人名義簽字并加蓋“宜城市襄大建筑工程有限公司莫某﹒國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部”的印章，該印章雖與襄大公司使用的項(xiàng)目部印章不一致，但襄大公司使用的印章未備案，故就目前證據(jù)而言，不能確定襄大公司使用的項(xiàng)目部印章數(shù)量，也不能認(rèn)定《商砼買賣合同》上加蓋的印章就不是襄大公司使用的印章。
據(jù)以上兩點(diǎn)，應(yīng)認(rèn)定簽訂合同時，屈某某的無權(quán)代理行為在客觀上形成了具有代理權(quán)的表象。
莫某公司是否善意且無過失
襄大公司主張，1、屈某某以“宜城市襄大建筑工程有限公司莫某﹒國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部”的名義與莫某公司簽訂買賣合同，項(xiàng)目部明顯不能作為一個獨(dú)立的民事主體。
簽訂合同時，莫某公司未向襄大公司征詢印章真?zhèn)?，未盡到明顯的謹(jǐn)慎義務(wù)；2、莫某公司將混凝土運(yùn)送到襄大公司工地現(xiàn)場，事先未取得襄大公司的授權(quán)，事后也未獲得襄大公司追認(rèn)，未盡到合理的注意義務(wù)；3、莫某公司稱北區(qū)地下室貨款總額2581460元，與6號樓的貨款分開記賬。
6號樓的對賬函是針對龔某軍發(fā)的，2013年1月28日的對賬函是對屈某某發(fā)的，這表明各承包人的工地不同，也是各自結(jié)帳，莫某公司事實(shí)上知曉與其交易的是屈某某個人，其非善意。
莫某公司抗辯稱，1、屈某某簽訂合同時使用的印章是襄大公司的，混凝土供給的項(xiàng)目也在襄大公司中標(biāo)范圍內(nèi)，其有理由相信屈某某代表襄大公司簽訂合同；2、對于分別記賬，是因?yàn)槟硣H花園1-7號樓的混凝土90%是莫某公司供應(yīng)的，公司業(yè)務(wù)員較多，故分開記賬，各結(jié)各的貨款。
表見代理中相對人的善意且無過失，指的是交易時相對人不知道代理人無代理權(quán)，而且就此種不知不存在過失。
反之，如相對人知道代理人無代理權(quán)，或者可得而知而不知，則不可認(rèn)定其善意。
就實(shí)踐中如何判斷相對人是否善意，《最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知》第14條 ?規(guī)定，判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)。
據(jù)此，對本案爭議審查如下:1、案涉工程由襄大公司中標(biāo)，屈某某是北區(qū)地下室項(xiàng)目的經(jīng)辦人，以襄大公司北區(qū)地下室項(xiàng)目部的名義與莫某公司簽訂合同，并加蓋襄大公司北區(qū)地下室項(xiàng)目部的印章。
從合同簽訂的過程來看，對于合同相對人莫某公司有理由相信系襄大公司，并無事實(shí)表明莫某公司知道系屈某某個人與其訂立合同；2、從合同的履行來看，莫某公司將混凝土供應(yīng)至北區(qū)地下室項(xiàng)目，該項(xiàng)目在襄大公司中標(biāo)的項(xiàng)目內(nèi)。
就付款情況而言，莫某公司已獲支付的3筆款項(xiàng)，其中兩筆系屈某某支付，另一筆2013年10月22日的50萬元貨款由襄大公司直接支付給莫某公司。
上述事實(shí)足以令莫某公司相信交易的對象系襄大公司。
3、莫某公司針對6號樓和地下室項(xiàng)目分別發(fā)過對賬函，但發(fā)送對象分別為襄大公司莫某國際花園6號樓項(xiàng)目部和襄大公司莫某國際花園北區(qū)地下室項(xiàng)目部，并非針對龔某軍和屈某某個人。
在襄大公司未提交其他證據(jù)的情況下，僅憑莫某公司對各個項(xiàng)目分別發(fā)送對賬函的行為，不能認(rèn)定莫某公司知曉與其交易的系屈某某個人。
4、襄大公司將莫某國際花園項(xiàng)目分包給不同的單位和個人，其與各分包人均簽訂有分包合同，但與屈某某未簽訂合同。
此情形下，難以經(jīng)由其他項(xiàng)目已分包給他人而推定屈某某即系北區(qū)地下室項(xiàng)目的承包人，從而得出莫某公司與之交易時知曉其以個人身份簽訂合同的結(jié)論。
綜上，依據(jù)各方在合同簽訂及履行中的行為，更宜認(rèn)定莫某公司不知屈某某無代理權(quán)，且其不知不存在過失。
原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律正確。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)19540元，由上訴人宜城市襄大建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：王寬軍
審判員：王小云
審判員：徐英

書記員：馬詠蓮