上訴人（原審原告）:湖北美某電冰箱有限公司，住所地湖北省荊州市荊州開發(fā)區(qū)東方大道38號(hào)。法定代表人：王建國(guó)，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：廖桂謙，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住安微省廣德縣。系該公司員工。委托訴訟代理人：郝梅，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省潛江市。系該公司員工。被上訴人（原審被告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省荊州市沙市區(qū)。委托訴訟代理人：李玉琴，湖北昭陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

湖北美某電冰箱有限公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷荊州市沙市區(qū)人民法院（2016）鄂1002民初1533號(hào)民事判決書，并改判湖北美某電冰箱有限公司無(wú)需向李某某支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金。二、判令李某某承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：一、因李某某不能勝任工作，經(jīng)過多次調(diào)整工作崗位，仍不能勝任，湖北美某電冰箱有限公司合法解除與其勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需支付賠償金。二、一審法院認(rèn)定李某某勞動(dòng)關(guān)系解除時(shí)的平均工資錯(cuò)誤。李某某2014年12月到2015年2月工資中包含了其丈夫的工傷待遇3216元，應(yīng)予以扣除，扣除后李某某勞動(dòng)關(guān)系解除前的12個(gè)月的平均工資為2290.27元。李某某答辯稱：湖北美某電冰箱有限公司違法解除勞動(dòng)合同前，李某某的月平均工資為3145元，湖北美某電冰箱有限公司應(yīng)當(dāng)據(jù)此支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。同時(shí)湖北美某電冰箱有限公司對(duì)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)不履行。從解除勞動(dòng)合同至今，李某某就要求出具相關(guān)證明，以助領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，但湖北美某電冰箱有限公司每次都說(shuō)等訴訟結(jié)束了一起辦理，一拖再拖。湖北美某電冰箱有限公司的上訴目的在于拖時(shí)間。原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。湖北美某電冰箱有限公司向一審法院起訴請(qǐng)求：一、湖北美某電冰箱有限公司無(wú)需支付李某某賠償金63060元；二、湖北美某電冰箱有限公司無(wú)需支付李某某未休年休假工資報(bào)酬4348.97元；三、湖北美某電冰箱有限公司無(wú)需支付李某某加班費(fèi)690元；四、由李某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：李某某于1994年9月進(jìn)入原沙市電冰箱廠工作，2004年12月17日與之簽署《荊州市電冰箱總廠分流職工解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》，自2004年12月31日解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系后留崗進(jìn)入荊州小天鵝電器有限公司（后變更為原告現(xiàn)名）。2014年10月1日，湖北美某電冰箱有限公司為甲方與李某某為乙方共同簽署了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！肮ぷ鲀?nèi)容和工作地點(diǎn)”部分約定：（一）根據(jù)崗位責(zé)任要求，乙方要在規(guī)定的工作時(shí)間內(nèi)，努力完成甲方指派的工作任務(wù)…；（二）根據(jù)甲方工作需要，乙方同意從事其它（銷售類/管理類/技術(shù)類/其他）工作；…（四）乙方同意，甲方在不改變乙方基本勞動(dòng)條件的前提下，有權(quán)調(diào)整其職級(jí)、職責(zé)而無(wú)須獲得乙方確認(rèn)。關(guān)于工作時(shí)間約定實(shí)行以年為單位的綜合計(jì)時(shí)制，乙方平均每天工作8小時(shí)，平均每周工作40小時(shí)。關(guān)于合同的變更約定，甲方要求變更勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容，應(yīng)以書面形式通知乙方，乙方接到通知后，應(yīng)在七天內(nèi)作出答復(fù)，逾期不答復(fù)但乙方按照通知內(nèi)容履行的，視為同意變更，等。李某某被解除勞動(dòng)合同前在冷柜經(jīng)營(yíng)體生產(chǎn)線和接環(huán)密封崗位操作。2015年12月7日，湖北美某電冰箱有限公司向李某某制發(fā)《員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，?nèi)容如下：“因公司生產(chǎn)需求，經(jīng)工會(huì)研究決定，現(xiàn)調(diào)您從原冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝甲班到冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝乙班操作類崗位報(bào)到，調(diào)崗從2015年12月7日起開始執(zhí)行?！崩钅衬澈炇樟嗽撏ㄖ獣?。當(dāng)日，湖北美某電冰箱有限公司再次向李某某制發(fā)《員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，?nèi)容如下：“因公司生產(chǎn)需求，經(jīng)工會(huì)研究決定，現(xiàn)調(diào)您從原冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝甲班到冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝甲班放護(hù)墊崗位報(bào)到，調(diào)崗從2015年12月7日起開始執(zhí)行。”李某某簽收了該通知書。同日，湖北美某電冰箱有限公司又向李某某制發(fā)《員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，?nèi)容如下：“因公司生產(chǎn)需求，經(jīng)工會(huì)研究決定，現(xiàn)調(diào)您從原冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝甲班到冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝乙班操作類崗位報(bào)到，調(diào)崗從2015年12月8日起開始執(zhí)行。”李某某拒簽該通知書。同月22日，湖北美某電冰箱有限公司以李某某不能勝任工作崗位經(jīng)征求工會(huì)意見同意后于2015年12月23日向李某某送達(dá)了《解除勞動(dòng)合同通知書》。2016年2月1日，李某某向荊州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該仲裁委于2016年8月19日制發(fā)荊勞人仲裁字[2016]第52號(hào)《仲裁裁決書》，于2016年8月25日送達(dá)給湖北美某電冰箱有限公司，湖北美某電冰箱有限公司因?qū)υ摬脹Q書不服，遂于2016年9月8日提起訴訟。還查明，李某某2015年7月26日至8月9日連續(xù)休假15天。一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。本案中，湖北美某電冰箱有限公司既未提前三十日以書面形式通知李某某本人，也未額外支付一個(gè)月工資，同時(shí)，從湖北美某電冰箱有限公司制發(fā)的三份《員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣穪?lái)看，三次調(diào)崗集中在一天，崗位反復(fù)，與前崗位重復(fù)，并且最后一份《員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣飞险{(diào)往崗位是“冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝乙班操作類崗位”，而《解除勞動(dòng)合同通知書》上不能勝任崗位為“冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝乙班滴密封液”，崗位確定不完全吻合，綜合以上原因，湖北美某電冰箱有限公司一天之內(nèi)將李某某連續(xù)調(diào)崗三次，聲稱李某某不能勝任，但無(wú)如何不能勝任的確切證據(jù)，既沒有給李某某勝任新崗位的緩沖時(shí)間，也沒有提前30日以書面形式通知本人或者額外支付一個(gè)月工資，于情于理于法不符，故認(rèn)定湖北美某電冰箱有限公司解除與李某某的勞動(dòng)關(guān)系系違法解除。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條規(guī)定，湖北美某電冰箱有限公司應(yīng)向李某某給付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金。關(guān)于李某某解除勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月月平均工資標(biāo)準(zhǔn)的問題，湖北美某電冰箱有限公司主張為2290.27元/月，并認(rèn)為李某某2014年12月至2015年2月工資中包含了其丈夫的工傷待遇，但未能提交任何有效證據(jù)予以證明；李某某主張標(biāo)準(zhǔn)為3145元/月；同時(shí)雙方當(dāng)事人均認(rèn)可仲裁裁決書中查明事實(shí)部分認(rèn)定的3153元/月的工資標(biāo)準(zhǔn)。綜合雙方當(dāng)事人主張，及工資銀行流水的證明效力，采信3145元/月為李某某解除勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月的月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，湖北美某電冰箱有限公司應(yīng)向李某某給付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金62900元（3145元/月×10個(gè)月×2倍）。關(guān)于2015年度帶薪年休假工資，湖北美某電冰箱有限公司提交的2015年7月至8月的考勤記錄顯示李某某從2015年7月26日起至8月9日連續(xù)休息15天，與李某某當(dāng)年應(yīng)休年休假天數(shù)相符。參照《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第七條“職工享受寒暑假天數(shù)多于其年休假天數(shù)的，不享受當(dāng)年的年休假”的規(guī)定，認(rèn)定湖北美某電冰箱有限公司無(wú)須向李某某支付2015年度應(yīng)休未休年休假工資。關(guān)于加班工資。根據(jù)湖北美某電冰箱有限公司提交的《特殊工時(shí)工作制行政許可決定書》載明，2015年5月1日至2016年4月期間湖北美某電冰箱有限公司的操作工實(shí)行以年為周期的綜合計(jì)算工時(shí)工作制，與雙方簽訂的《勞動(dòng)合同》約定相符?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。”本案中，李某某提交的證據(jù)不足以證明在以年為周期的綜合計(jì)算工時(shí)工作制下存在加班事實(shí)，故湖北美某電冰箱有限公司不應(yīng)向李某某支付加班工資。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、湖北美某電冰箱有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)向李某某支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金62900元。二、駁回湖北美某電冰箱有限公司的其它訴訟請(qǐng)求。湖北美某電冰箱有限公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10元，由湖北美某電冰箱有限公司負(fù)擔(dān)。本院二審查明事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)一致。
上訴人湖北美某電冰箱有限公司因與被上訴人李某某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2016）鄂1002民初1533民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人湖北美某電冰箱有限公司的委托訴訟代理人廖桂謙、郝梅；被上訴人李某某及其委托訴訟代理人李玉琴到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，關(guān)于是否系違法解除勞動(dòng)合同?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。李某某于1994年9月就進(jìn)入原沙市電冰箱廠工作，系湖北美某電冰箱有限公司的老職工，2014年10月1日，湖北美某電冰箱有限公司與李某某共同簽署了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。湖北美某電冰箱有限公司認(rèn)為李某某不能勝任本職工作，二天三次調(diào)崗，而且調(diào)崗的崗位重復(fù)。最后《員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣防钅衬痴{(diào)往崗位是“冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝乙班操作類崗位”，而《解除勞動(dòng)合同通知書》上認(rèn)定李某某不能勝任崗位卻是“冷柜經(jīng)營(yíng)體前裝乙班滴密封液”。湖北美某電冰箱有限公司頻繁調(diào)崗，沒有給李某某勝任新崗位的緩沖時(shí)間，解除與李某某的勞動(dòng)合同也沒有提前30日以書面形式通知本人，沒有額外支付一個(gè)月工資，且湖北美某電冰箱有限公司亦不能提供認(rèn)定李某某不能勝任本職工作的確切證據(jù)。湖北美某電冰箱有限公司解除與李某某的勞動(dòng)合同關(guān)系系違法解除。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定：用人單位違法本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。故湖北美某電冰箱有限公司應(yīng)向李某某給付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金。關(guān)于經(jīng)濟(jì)賠償金月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條第三款規(guī)定：月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。一審法院依照李某某提供的工資銀行流水和職工工資憑條，認(rèn)定李某某勞動(dòng)合同解除前十二個(gè)月的平均工資為3145元。湖北美某電冰箱有限公司認(rèn)為上述工資中包含有李某某丈夫的工傷補(bǔ)助，而除提供了由其單方制作的工資明細(xì)作為證據(jù)，沒有提供其他證據(jù)證明補(bǔ)發(fā)工資是李某某丈夫的工傷補(bǔ)助。湖北美某電冰箱有限公司應(yīng)承擔(dān)舉證不力的后果。本院確認(rèn)李某某勞動(dòng)合同解除前十二個(gè)月的平均工資為3145元。綜上，湖北美某電冰箱有限公司的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人湖北美某電冰箱有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　萬(wàn)冀松
審判員　　徐　凱
審判員　　劉國(guó)平

書記員：徐芬