上訴人（原審原告）：湖北福某金屬制品有限公司，住所地湖北省京山經(jīng)濟開發(fā)區(qū)新陽三路8號，統(tǒng)一社會信用代碼91420821793251562X。
法定代表人：董剛，公司董事長。
委托訴訟代理人：張玉平，湖北新天律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李福明，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住京山縣，系湖北福某金屬制品有限公司總經(jīng)理。
上訴人（原審被告）：湖北正大建設工程有限公司，住所地武漢市洪山區(qū)雄楚大道229號春林庭苑A棟1單元2105室，統(tǒng)一社會信用代碼91420000748342991L。
法定代表人：彭習國，公司董事長。
委托訴訟代理人：賈孔林，湖北惠山律師事務所律師。
被上訴人（原審被告)：陳厚華，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住武漢市漢陽區(qū)。

上訴人湖北福某金屬制品有限公司（以下簡稱福某公司）與上訴人湖北正大建設工程有限公司（以下簡稱正大公司）、被上訴人陳厚華買賣合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初933號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月16日受理后，依法組成合議庭，于2017年12月14日公開開庭審理了本案。上訴人正大公司的委托訴訟代理人賈孔林，上訴人福某公司的委托訴訟代理人張玉平、李福明，到庭參加了訴訟。被上訴人陳厚華經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。庭后，正大公司補充提交證據(jù)1組，本院因此傳票傳喚各方對證據(jù)進行質(zhì)證。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審中，事實方面雙方爭議：1、陳厚華是否系正大公司在京山紫來花苑項目的負責人；2、在鋼材買賣合同中約定計收墊資費是否行業(yè)慣例，正大公司是否已按約支付墊資費。
（一）陳厚華是否項目負責人
福某公司主張，陳厚華系紫來花苑項目負責人，一審其提交正大公司給陳厚華出具的委托書，二審補充提交2組證據(jù)予以證明：證據(jù)A1勞動合同復印件1份，證據(jù)A2京山縣人民法院庭審筆錄9頁。
正大公司不認可陳厚華系該公司在京山紫來花苑項目的負責人。對于一審證據(jù)委托書，正大公司認為委托書中并無授權陳厚華出具欠條的內(nèi)容。對于二審證據(jù)A1、A2，正大公司質(zhì)證稱，對證據(jù)A1的真實性無異議，但該證據(jù)不能證明陳厚華是紫來花苑項目的負責人。紫來花苑項目的總負責人是正大公司的副總經(jīng)理王建國，該事實有正大公司與湖北利源投資有限公司（以下簡稱利源公司）簽訂施工合同時，正大公司下達的授權委托書為證，相關文件在京山縣住建局已備案，陳厚華只是工程的一般負責人。陳厚華之所以在正大公司涉訴的案件中作為正大公司的項目負責人，僅是為便于訴訟，其并非履行施工合同的負責人，其所實施的行為也不必然代表正大公司，其行為只有在正大公司的授權范圍內(nèi)才對正大公司具有約束力。對證據(jù)A2的質(zhì)證意見與證據(jù)A1的質(zhì)證意見相同。
正大公司為證明紫來花苑項目的負責人不是陳厚華，二審補充提交證據(jù)B1、項目經(jīng)理變更申請表1份、竣工驗收報告2份，以資證明。
福某公司對該兩份證據(jù)的真實性沒有異議，對證明目的有異議，福某公司認為，項目經(jīng)理與項目負責人不是同一概念，項目經(jīng)理屬于工程施工的技術職稱，分為四級，建設項目應當由具有施工資質(zhì)的企業(yè)和具備相應資質(zhì)的項目經(jīng)理，才能到建設行政主管部門辦理報建手續(xù)。上述兩份證據(jù)僅能證明王建國是項目經(jīng)理，其身份與項目負責人不一致，該兩份證據(jù)不能推翻陳厚華是項目負責人的身份。
對該項爭議，經(jīng)審查雙方證據(jù)，1、證據(jù)B1中項目經(jīng)理變更申請表及竣工驗收報告均記載，京山紫來花苑項目經(jīng)理系王建國，福某公司對該組證據(jù)的真實性無異議，據(jù)此可認定，紫來花苑項目在建設行政主管部門備案的項目經(jīng)理系王建國。2、福某公司提交的證據(jù)A1、A2，正大公司對其真實性無異議，證據(jù)A1勞動合同第二條記載，正大公司安排陳厚華在京山從事工程負責人的工作；證據(jù)A2中庭審筆錄、庭前會議筆錄及執(zhí)行和解協(xié)議顯示，在正大公司與利源公司建設工程施工合同糾紛及正大公司與京山武環(huán)商品混凝土有限公司買賣合同糾紛案件中，陳厚華均作為正大公司項目負責人代理該公司參與訴訟。同時一審證據(jù)授權委托書中記載，正大公司全權委托該公司京山紫來花苑項目負責人陳厚華與福某公司簽訂鋼材購銷合同事宜。上述證據(jù)結(jié)合起來可證明，在紫來花苑項目的部分事項上（簽訂鋼材購銷合同，與其他公司進行訴訟），均由陳厚華作為工程負責人代表正大公司。
（二）關于墊資費
福某公司主張，依據(jù)鋼材購銷合同第二條第2款，福某公司向正大公司送貨后，將按每噸每天4元計收墊資費。之所以約定墊資費，是因為1、鋼材購銷合同約定鋼材價格按訂貨當日意達網(wǎng)價確定，意達網(wǎng)上的價格只是原材料出廠價，不包括銷售利潤；2、在賒購鋼材的情況下，計收墊資費系行業(yè)慣例。此外，從合同履行的實際情況來看，正大公司已部分支付了墊資費。二審福某公司提交證據(jù)A3荊門市中級人民法院（2017）鄂08民終424號民事判決書復印件1份，證據(jù)A4福某公司與他人簽訂的銷售合同2份，證據(jù)A5銀行往來流水明細，予以證明。
正大公司對福某公司主張的事實不予認可。對二審證據(jù)A3-A5，正大公司質(zhì)證稱，對證據(jù)A3的證明目的有異議，該判決書所認定的事實不能證明福某公司計算的鋼材價款不包括銷售利潤，該案中的鑒定報告確定的采保費是對正大公司采購鋼材的運輸、保管成本的計算。對證據(jù)A4的真實性、合法性、關聯(lián)性均有異議，該兩份合同僅為福某公司與他人簽訂的鋼材購銷合同之一部分，且不能囊括鋼材銷售行業(yè)的所有合同，故不能證明計算墊資費系行業(yè)慣例。其次，即使約定了墊資費，在合同實際履行過程中也沒有計算該費用。在福某公司與其他公司就鋼材貨款發(fā)生訴訟后達成的調(diào)解協(xié)議中，相對方也只是支付欠付貨款本金及按中國人民銀行的利率標準計付利息。如按本案合同之約定計算墊資費，則金額巨大，正大公司無力承受。對證據(jù)A5的真實性、合法性、關聯(lián)性均有異議，正大公司與福某公司至今對鋼材價款沒有進行最終的對賬結(jié)算，正大公司也不知道存在墊資費或者已經(jīng)支付了墊資費。

對該項爭議，經(jīng)審查證據(jù)，本院認為：
(2017證據(jù)A3荊門市中級人民法院（2017）鄂08民終424號民事判決書，該判決書系正大公司與利源公司建設工程施工合同糾紛一案的文書。該判決書第9頁記載，鋼材造價已按意達網(wǎng)平均價進行了調(diào)整，其后的括號中注明“意達網(wǎng)上的價格不含吊裝費及運輸費，鑒定人按平均價加上3%的采保費計算”。該記載只能證明鑒定人在確定鋼材造價時加算了3%的采保費，不能證明福某公司與正大公司簽訂的鋼材購銷合同中約定的鋼材價款不包括銷售利潤。
2、證據(jù)A4福某公司與他人簽訂的銷售合同2份，該兩份合同中雖然均約定墊資費，但僅兩份合同不足以證明賒購鋼材計收墊資費為行業(yè)慣例。
3、證據(jù)A5銀行往來流水明細，該明細上未加蓋銀行公章，其真實性不能予以確認。但正大公司與福某公司均確認，至2013年6月10日，正大公司共付款1600292元；至2013年9月4日付款535000元，結(jié)合正大公司一審提交的銷貨計數(shù)單，至2013年6月10日，不計算墊資費，福某公司供貨金額為1515349元；截至2013年9月4日，福某公司供貨金額529167元。上述供貨與付款情況表明（1）雙方間交易遵循合同約定，先貨后款；（2）每一階段付款額均大于按意達網(wǎng)價確定的鋼材價款。由此，福某公司主張的，正大公司已付款中部分包含墊資費應屬實。
基于上述對證據(jù)的審核，二審查明，就福某公司向正大公司供應鋼材的貨款，正大公司已按合同約定部分支付墊資費。在紫來花苑項目的部分事項上，陳厚華履行工程負責人職責。
此外，經(jīng)與正大公司、福某公司共同確認，一審法院認定正大公司付款明細有誤，對其更正為：2013年5月28日正大公司付款511500元，2013年6月10日付款100萬元、88792元，2013年8月1日付款50萬元，2013年9月4日付款35000元，2014年1月29日付款194萬元，2014年5月30日付款50萬元，共計4575292元。
其他事實與一審查明的一致。
本院認為，二審雙方爭議的法律問題有：1、陳厚華向福某公司出具欠條的行為是否可認定為職務行為；2、如果不能認定為職務行為，對欠付貨款是否應同時計算墊資費和違約金，違約金應采什么標準計算至何時。
(2017是否職務行為
福某公司主張，陳厚華系正大公司在紫來花苑項目的負責人，其向福某公司出具欠條，應系代表正大公司結(jié)算鋼材款。
正大公司對此不予認可。其稱，該公司在紫來花苑項目的項目經(jīng)理是王建國，而非陳厚華。正大公司僅委托陳厚華簽訂鋼材購銷合同，未委托其結(jié)算，故陳厚華向福某公司出具欠條是其個人行為，不能認定為代表正大公司的職務行為。
本案現(xiàn)有證據(jù)表明，紫來花苑項目的項目經(jīng)理是王建國，但案涉工程項目的部分事項上，負責人又系陳厚華。故雙方間爭議的實質(zhì)在于，當工程項目施工過程中，出現(xiàn)項目經(jīng)理以外的負責人時，對實際負責人以自己的名義實施的與公司相關的行為，其效力應歸屬于何人。
就該問題，考慮到1、紫來花苑項目已有項目經(jīng)理王建國，陳厚華僅在紫來花苑部分事項上作為負責人出現(xiàn)，并無證據(jù)證明其對紫來花苑的全部事項均行使負責人職權；2、正大公司給陳厚華出具的授權委托書僅委托陳厚華簽訂鋼材購銷合同，而無結(jié)算的授權；3、陳厚華僅以個人名義向福某公司出具欠條，而未加蓋正大公司或項目部印章。由此，尚不宜認定陳厚華向福某公司出具欠條的行為即為代表正大公司的職務行為。
(2017應否同時計算墊資費和違約金及違約金的計算標準和截止時間
福某公司主張，鋼材購銷合同中約定的墊資費系鋼材價款的組成部分，而違約金則是正大公司不按約定時間付款所應承擔的責任，二者非同一概念。在正大公司賒購鋼材又逾期不支付貨款的情形下，其同時主張墊資費和違約金，有合同依據(jù)也符合法律規(guī)定。
正大公司抗辯稱，鋼材購銷合同約定的墊資費實質(zhì)是逾期付款的利息，即便正大公司逾期支付貨款，墊資費和違約金也不能同時計算；正大公司逾期支付貨款，給福某公司造成的損失也僅是利息損失，該利息應參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算，而不應按鋼材購銷合同約定的月利率2%計算；福某公司申請訴前財產(chǎn)保全凍結(jié)了正大公司到期債權300余萬元，導致正大公司不能支付下欠貨款，故逾期付款利息只應計算至一審法院裁定保全之日也即2017年5月12日。
雙方間爭議涉及的問題有：1、鋼材購銷合同約定的墊資費是否屬于違約責任的范疇，墊資費和違約金能否同時計算；2、正大公司應支付違約金的標準和期限。
首先，關于墊資費的性質(zhì)及能否和違約金同時計算。從鋼材購銷合同第二條第2款、第3款的內(nèi)容來看，案涉鋼材買賣采取賒購的方式交易，福某公司供貨后正大公司并不立即付款，而是在貨到工地后90日內(nèi)付清。從合同權利義務的對等性來講，福某公司向正大公司交貨后，正大公司取得貨物所有權，福某公司應即時獲取價金。而依據(jù)合同之約定，福某公司卻只能在貨到工地后90日內(nèi)取得價金。福某公司供貨至獲取價金這一期間，正大公司實際占用了福某公司的資金，故合同中約定的墊資費，應系正大公司占用福某公司資金所支付的對價。該費用產(chǎn)生時正大公司付款期限尚未屆滿，也即該費用的產(chǎn)生并不以正大公司遲延付款為前提，由此，墊資費顯然不屬于違約責任的范疇。
鋼材購銷合同第二條第2款約定，貨到工地之日起按每噸每天4元計墊資費，第3款約定貨到工地后必須在90天內(nèi)結(jié)清貨款，否則加收利息（月利率按貳分計息）。上述約定表明，如正大公司按約付款，將只計算墊資費；如超期不付，在計算墊資費的同時加收利息?？紤]到，1、正大公司賒購鋼材后遲延付款，既存在依約占用福某公司資金的行為，也存在違約行為，福某公司據(jù)此要求正大公司支付資金占用的費用及承擔違約責任，有事實依據(jù)，也符合法律規(guī)定。2、正大公司遲延付款給福某公司造成的損失同樣為資金被占用的利息損失，如對墊資費和違約金均按合同之約定支持，則將大大超過福某公司本身所受損失。為雙方權利義務之平衡，對福某公司主張的墊資費只對90日內(nèi)的予以支持，超出該期限，對欠付貨款不再計算墊資費，而僅按約定之月利率2%計收違約金。
其次，關于違約金的計算標準和期限。正大公司要求對欠付款僅按中國人民銀行同期貸款利率計算至2017年5月12日，因1、正大公司提出的計息標準并非為雙方所約定，且其利率遠遠低于合同約定的標準。2、正大公司稱福某公司申請訴前財產(chǎn)保全導致其不能支付下欠貨款，因目前并無證據(jù)證明正大公司僅有被凍結(jié)的財產(chǎn)可供支付，如正大公司有履行意愿，其仍然可以及時清償，由此，訴前財產(chǎn)保全不能成為正大公司支付違約金僅至2017年5月12日的理由。
綜上，以福某公司供貨時間及金額為基礎，按照貨到工地90日內(nèi)計算墊資費，超過90日計算逾期利息的原則，在對正大公司付款進行逐筆計算后，可確定至2014年6月7日，正大公司應付貨款及利息1647152.54元（1486776.96+86417.92+73957.66）；自2014年6月8日起，則應以1505297元（1355157+150140）為本金，按年利率24%計算至付清之日止。詳情如下表。
2013年
重量（T）
金額（元）
墊付天數(shù)
每日費用
墊付金額（元）
合計
3.2-5.28
59.413
231293
87
4
20675.72
3.14-5.28
23.559
91965
75
4
7067.7
3.21-5.28
38.404
150809
68
4
10445.89
小計
121.376
474067
38189.31
512256.31
正大付款
5.28
511500
-756.31
3.22-6.10
41.476
165074
80
4
13272.32
4.3-6.10
16.610
66108
68
4
4517.92
4.12-6.10
55.714
220341
59
4
13148.50
4.13-6.10
20.222
79970
58
4
4691.50
4.21-6.10
12.104
48174
50
4
2420.8
4.30-6.10
9.512
37858
41
4
1559.97
5.4-6.10
22.672
89294
37
4
3355.46
5.7-6.10
8.994
35796
34
4
1223.18
5.12-6.10
9.170
36497
29
4
1063.72
5.13-6.10
32.099
126680
28
4
3595.09
5.23-6.10
10.218
40668
18
4
735.70
6.1-6.10
25.016
94822
9
4
900.58
小計
263.807
1041282
50484.74
1091766.74
正大付款
6.10
1088792
-2974.74
6.6-8.1
30.451
114403
56
4
6821.02
6.19-8.1
32.077
119181
43
4
5517.24
6.28-8.1
30.799
112230
34
4
4188.66
7.4-8.1
35.495
133657
28
4
3975.44
7.21-8.1
1.998
7193
11
4
87.91
7.30-8.1
12.382
42503
2
4
99.06
小計
143.202
529167
20689.33
549856.33
正大付款
8.1
500000
9.4
35000
-14856.33
9.30-1.29
2.414
8690
90
4
869.04
185.39
10.6-1.29
116.755
420318
90
4
42031.8
7005.3
10.16-1.29
16.359
60840
90
4
5889.24
648.96
10.18-1.29
41.941
155016
90
4
15098.76
1446.82
10.19-1.29
36.432
131884
90
4
13115.52
1143
10.20-1.29
49.625
179643
90
4
17865
1437.14
10.21-1.29
18.904
69138
90
4
6805.44
507.01
10.22-1.29
41.250
155925
90
4
14850
1039.5
10.24-1.29
32.029
115945
90
4
11530.44
618.37
10.28-1.29
8.148
29497
90
4
2933.28
78.66
10.29-1.29
35.373
128050
90
4
12734.28
256.10
11.1-1.29
50.218
181789
89
4
17877.61
合計14366.25
11.2-1.29
17.547
63641
88
4
6176.54
11.4-1.29
13.365
48381
86
4
4597.56
小計
1748757
172374.51
正大付款
1.29
194萬
應付
1954085.14(1748757+172374.51+756.31+2974.74+14856.33+14366.25)
-14085.14
11.8-5.30
72.427
269003
90
4
26073.72
20444.23
11.10-5.30
2.238
8236
90
4
805.68
614.95
11.12-5.30
7.992
29410
90
4
2877.12
2156.73
11.16-5.30
3.996
14705
90
4
1438.56
1039.15
2106918
11.18-5.30
10.002
36807
90
4
3600.72
2551.95
11.19-5.30
35.283
130880
90
4
12701.88
8987.09
小計
489041
47497.68
35794.1
正大付款
5.30
50萬
應付
586417.92（536538.68+35794.1+14085.14）
-86417.92
11.20-2.17
9.790
36027
90
4
3524.4
11.22-2.19
9.544
35122
90
4
3435.84
11.23-2.20
4.229
15772
90
4
1522.44
11.24-2.21
35.906
132965
90
4
12926.16
11.27-2.24
4.325
15916
90
4
1557
11.28-2.25
33.768
124267
90
4
12156.48
11.30-2.27
13.989
51680
90
4
5036.04
12.2-3.1
7.714
28680
90
4
2777.04
12.4-3.3
46.917
173150
90
4
16890.12
12.7-3.6
8.120
30289
90
4
2923.2
12.8-3.7
16.010
58916
90
4
5763.6
12.12-3.11
8.168
32180
90
4
2940.48
12.13-3.12
35.266
132908
90
4
12695.76
12.14-3.13
9.846
37218
90
4
3544.56
12.16-3.15
3.950
14931
90
4
1422
12.17-3.16
14.072
53392
90
4
5065.92
12.22-3.21
28.912
108840
90
4
10408.32
1335897
12.26-3.25
19.278
79214
90
4
6940.08
2014
1.9-4.8
11.792
43550
90
4
4245.12
3.10-6.7
44.015
150140
90
4
15845.4
小計
1355157
131619.96
1486776.96
2014.2.18-2014.6.7
36027元×24%/360天×110天
2641.98
2014.2.20-2014.6.7
35122元×24%/360天×108天
2528.78
2014.2.21-2014.6.7
15772元×24%/360天×107天
1125.07
2014.2.22-2014.6.7
132965元×24%/360天×106天
9396.20
2014.2.25-2014.6.7
15916元×24%/360天×103天
1092.90
2014.2.26-2014.6.7
124267元×24%/360天×102天
8450.16
2014.2.28-2014.6.7
51680元×24%/360天×100天
3445.33
2014.3.2-2014.6.7
28680元×24%/360天×98天
1873.76
2014.3.4-2014.6.7
173150元×24%/360天×96天
11081.60
2014.3.7-2014.6.7
30289元×24%/360天×93天
1877.92
2014.3.8-2014.6.7
58916元×24%/360天×92天
3613.51
2014.3.12-2014.6.7
32180元×24%/360天×88天
1887.89
2014.3.13-2014.6.7
132908元×24%/360天×87天
7708.66
2014.3.14-2014.6.7
37218元×24%/360天×86天
2133.83
2014.3.16-2014.6.7
14931元×24%/360天×84天
836.14
2014.3.17-2014.6.7
53392元×24%/360天×83天
2954.36
2014.3.22-2014.6.7
108840元×24%/360天×78天
5659.68
2014.3.26-2014.6.7
79214元×24%/360天×74天
3907.89
2014.4.9-2014.6.7
43550元×24%/360天×60天
1742
合計
73957.66
原判認定部分事實有誤，適用法律錯誤。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條、第一百六十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

審判長 王小云
審判員 馬晶晶
審判員 劉俊

書記員： 劉暉