上訴人（原審原告）：湖北省路橋集團(tuán)有限公司。住所地：湖北省武漢市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)東風(fēng)大道**號(hào)。法定代表人：周俊，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：熊學(xué)軍，湖北卓勝律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：湖北省航道工程有限公司（原湖北省航道工程公司）。住所地：湖北省武漢市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)太子湖北路芳草二路華中電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)園**棟。法定代表人：李求生，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張曉明，湖北謙順律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北省路橋集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱路橋公司）因與被上訴人湖北省航道工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱航道公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2017）鄂01民初84號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人路橋公司的委托訴訟代理人熊學(xué)軍，被上訴人航道公司的委托訴訟代理人張曉明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。路橋公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判，改判航道公司向路橋公司支付18761002.28元，并支付上述款項(xiàng)的資金占用費(fèi)（按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)息，自路橋公司代為支付或???出款項(xiàng)之日起算，算至航道公司實(shí)際付清之日止）；2、由航道公司承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：一、一審判決對(duì)部分事實(shí)遺漏及認(rèn)定錯(cuò)誤。1.一審判決遺漏航道公司參與了《施工合同協(xié)議書》的簽訂及履行，并在2012年5月8日湖北省港路交通工程有限公司注銷后繼續(xù)履行該協(xié)議，直至2014年9月26日引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段全部工程完工并交付使用的重要事實(shí)，上述事實(shí)事關(guān)航道公司在本案的責(zé)任承擔(dān)。引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段由長(zhǎng)度合計(jì)2228.86米的6座橋、長(zhǎng)度為4311.54米的接線工程及其他構(gòu)造物工程組成，主體工程為跨越引江濟(jì)漢河渠的6座橋。2011年5月20日，路橋公司通過(guò)與港路公司簽訂《施工合同協(xié)議書》，將中標(biāo)的上述標(biāo)段全部工程轉(zhuǎn)包給港路公司。航道公司在上述協(xié)議簽訂及履行過(guò)程中擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧?，非一審判決所認(rèn)定的該公司委派人員“因港路公司系航道公司全資子公司，上述人員的行為在項(xiàng)目部?jī)?nèi)部代表的應(yīng)是當(dāng)時(shí)作為合同乙方的港路公司”，也非一審判決所認(rèn)定的該公司在港路公司注銷后承擔(dān)清算義務(wù)那么簡(jiǎn)單。根據(jù)路橋公司一審提供的證據(jù)，足以認(rèn)定航道公司參與了上述協(xié)議的簽訂及履行，并在2012年5月8日港路公司注銷后繼續(xù)履行該協(xié)議，直至2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用：（1）盡管《施工合同協(xié)議書》由路橋公司與港路公司簽訂，港路公司系航道公司的全資子公司，但沒(méi)有證據(jù)證實(shí)航道公司委派到引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)施工項(xiàng)目經(jīng)理部（以下簡(jiǎn)稱“項(xiàng)目部”）工作的人員代表的是港路公司。此外，路橋公司一審證據(jù)9這一關(guān)鍵證據(jù)證實(shí)航道公司委派到項(xiàng)目部工作的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人陳剛并非代表港路公司，而是代表航道公司全面負(fù)責(zé)項(xiàng)目部財(cái)務(wù)管理工作。再則，港路公司2012年5月8日注銷登記后，上述協(xié)議仍在繼續(xù)履行，此時(shí)港路公司作為企業(yè)法人己消亡，航道公司委派到項(xiàng)目部工作的眾多員工仍在項(xiàng)目部繼續(xù)工作，直至2013年11月整個(gè)標(biāo)段的6座橋通車，2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用，故上述人員在港路公司注銷登記后在項(xiàng)目部?jī)?nèi)部不可能代表港路公司，只可能代表航道公司。綜上，航道公司委派到項(xiàng)目部工作的人員的行為在項(xiàng)目部?jī)?nèi)部代表的是航道公司，而非港路公司。（2）根據(jù)路橋公司一審提供的證據(jù)，馮健名義上為港路公司簽訂《施工合同協(xié)議書》的代理人，但其2011年1月至2016年6月期間的真實(shí)身份為航道公司員工，一審判決也認(rèn)定其在項(xiàng)目部工作期間應(yīng)認(rèn)定為航道公司的員工，可見航道公司通過(guò)委派馮健以港路公司代理人名義簽訂該協(xié)議，參與了該協(xié)議的簽訂。（3）航道公司派出自己的員工陳剛、馮健、李翔、陳貴州、劉麗娟、??偉、吳二銀、姚國(guó)兵、張國(guó)元、劉冰及子公司員工陳長(zhǎng)等人長(zhǎng)期在項(xiàng)目部工作的事實(shí)，證實(shí)航道公司參與了《施工合同協(xié)議書》的履行，并在港路公司注銷后繼續(xù)履行該協(xié)議，直至2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用。（4）根據(jù)路橋公司一審證據(jù)62，航道公司委派的馮健、陳剛簽字批準(zhǔn)項(xiàng)目部向路橋公司支付了2012年1月至2月的委派人員費(fèi)用（每月2萬(wàn)元），根據(jù)路橋公司一審證據(jù)63，航道公司委派的陳剛簽字批準(zhǔn)項(xiàng)目部向路橋公司支付了2012年8月至2013年7月的委派人員費(fèi)用（每月2萬(wàn)元）。上述事實(shí)證實(shí)航道公司一直在履行《施工合同協(xié)議書》第五條第2款約定的轉(zhuǎn)包方委派人員費(fèi)用支付條款，并在港路公司注銷后繼續(xù)履行該條款。（5）根據(jù)路橋公司一審提供的證據(jù)，2011年8月3日航道公司向項(xiàng)目部出具《通知》，委派陳剛到項(xiàng)目部全面負(fù)責(zé)項(xiàng)目部財(cái)務(wù)管理工作???航道公司通過(guò)委派馮健于2011年6月至2012年1月在項(xiàng)目部各項(xiàng)財(cái)務(wù)支出憑證上行使了最終簽字審批權(quán)，通過(guò)委派陳剛于2011年8月至2013年12月在項(xiàng)目部各項(xiàng)財(cái)務(wù)支出憑證上行使了財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的簽字審批權(quán)。上述事實(shí)證實(shí)航道公司通過(guò)委派的員工馮健、陳剛長(zhǎng)期審批項(xiàng)目部各項(xiàng)支出，支配項(xiàng)目部資金使用，參與了《施工合同協(xié)議書》的履行，并在港路公司注銷后繼續(xù)履行該協(xié)議，直至2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用。（6）航道公司2011年10月至2012年7月在項(xiàng)目部報(bào)銷該公司所有的鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××三臺(tái)汽車的油費(fèi)、通行費(fèi)、維修費(fèi)、停車費(fèi)等費(fèi)用合計(jì)15161元，足以證實(shí)航道公司參與了《施工合同協(xié)議書》的履行，并在港路公司注銷后繼續(xù)履行該協(xié)議。一審判決對(duì)路橋公司一審證據(jù)87-91涉及的小型汽車報(bào)銷費(fèi)用的事實(shí)予以認(rèn)定，但對(duì)是否確為航道公司為其所屬車輛向項(xiàng)目部報(bào)銷費(fèi)用不予認(rèn)定，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，上述證據(jù)足以認(rèn)定航道公司2011年10月至2012年7月為其所屬車輛向項(xiàng)目部報(bào)銷費(fèi)用15161元。（7）航道公司2013年7月31日收到路橋公司《關(guān)于再次請(qǐng)湖北省港航管理局航道處對(duì)引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)加強(qiáng)管理的函》，2014年6月收到路橋公司委托湖北卓勝律師事務(wù)所發(fā)的律師函后，未回函提出異議，并于2013年11月將整個(gè)標(biāo)段的6座橋完工并交付使用，2014年9月26日將整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用，表明該公司以實(shí)際行動(dòng)接受了路橋公司來(lái)函中提出的整改意見，該公司在港路公司注銷后仍繼續(xù)履行《施工合同協(xié)議書》，直至2014年9月20日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用。（8）航道公司2012年3月5日作出股東會(huì)決議解散港路公司、同年5月8日在工商部門注銷港路公司后，長(zhǎng)期隱瞞上述事實(shí)，致使路橋公司毫不???情。此外，航道公司作為《施工合同協(xié)議書》的參與履行方、港路公司法定清算主體及權(quán)利義務(wù)承受人，在港路公司注銷后從未就該協(xié)議的繼續(xù)履行提出過(guò)任何異議，該協(xié)議仍在繼續(xù)履行，項(xiàng)目部仍在正常運(yùn)作，航道公司委派的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人陳剛截止2013年12月仍在審批項(xiàng)目部各項(xiàng)開支，航道公司委派的其他員工以及以項(xiàng)目部名義招聘的其他眾多工作人員仍在項(xiàng)目部正常工作，直至2013年11月整個(gè)標(biāo)段的6座橋通車，2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用。從上述己知事實(shí)及社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)法則出發(fā)，能推定出航道公司在港路公司注銷后仍在繼續(xù)履行該協(xié)議，直至整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用。2.一審判決在“本院認(rèn)為部分”認(rèn)定“路橋公司實(shí)施了對(duì)項(xiàng)目部財(cái)務(wù)的管控”，“路橋公司對(duì)項(xiàng)目部無(wú)論是人員的任命、印章和資金的使用，還是項(xiàng)目的管理等均居于控制???主導(dǎo)地位”，上述認(rèn)定與事實(shí)嚴(yán)重不符。路橋公司將引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段全部工程轉(zhuǎn)包給港路公司及航道公司，只向項(xiàng)目部委派了項(xiàng)目經(jīng)理徐明浩（2011年10月9日接替毛慶程職務(wù)）、項(xiàng)目總工唐桂成及會(huì)計(jì)周中波三人，路橋公司委派上述三人到項(xiàng)目部工作的目的是為了協(xié)助、監(jiān)督港路公司及航道公司施工。根據(jù)《施工合同協(xié)議書》性質(zhì)、具體約定、實(shí)際履行情況、項(xiàng)目部財(cái)務(wù)管理權(quán)由哪一方當(dāng)事人控制、項(xiàng)目部對(duì)外簽訂合同由哪一方當(dāng)事人控制等事實(shí)，足以認(rèn)定項(xiàng)目部財(cái)務(wù)由航道公司及港路公司實(shí)際控制，項(xiàng)目部由航道公司及港路公司實(shí)際控制和管理：（1）《施工合同協(xié)議書》為轉(zhuǎn)包合同性質(zhì)，己實(shí)際履行，根據(jù)轉(zhuǎn)包合同的性質(zhì)及社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)法則，項(xiàng)目部只可能由接受轉(zhuǎn)包方（包括港路公司及參與轉(zhuǎn)包合同履行的航道公司，下同）控制和管理，不可能由轉(zhuǎn)??方（即路橋公司，下同）控制和管理，否則當(dāng)事人沒(méi)有簽訂轉(zhuǎn)包合同的必要。（2）《施工合同協(xié)議書》各條款具體約定也體現(xiàn)了項(xiàng)目部由接受轉(zhuǎn)包方控制和管理這一原則，例如：第二條約定“項(xiàng)目部和工地實(shí)驗(yàn)室組建由乙方負(fù)責(zé)，其費(fèi)用全部由乙方承擔(dān)”，“乙方委派合格的項(xiàng)目常務(wù)副經(jīng)理和常務(wù)副總工，其他人員全部由乙方按業(yè)主要求組織配各，并負(fù)責(zé)工程技術(shù)、試驗(yàn)和現(xiàn)場(chǎng)施工的組織實(shí)施及施工安全管理”，“乙方因項(xiàng)目施工需要，使用甲方項(xiàng)目部公章所造成的任何責(zé)任均由乙方承擔(dān)”，第四條第3款約定“乙方接受以‘湖北省路橋集團(tuán)有限公司’名義組織實(shí)施施工活動(dòng)，在施工設(shè)備、駐地、場(chǎng)地等方面體現(xiàn)‘湖北路橋’企業(yè)名稱和標(biāo)識(shí)。乙方對(duì)甲方派任人員提供生活、工作上便利條件”，第四條第7款約定“因乙方原因造成質(zhì)量、安全事故或其他損失，所發(fā)生費(fèi)用及責(zé)任均由乙方承擔(dān)”，第四條第8款約定“施工過(guò)程的資料整理、歸檔、上報(bào)及竣工資料編制均由乙方全權(quán)負(fù)責(zé)”，第五條第2款約定業(yè)主支付的工程款在扣除約定費(fèi)用后由乙方支配等。鑒于該協(xié)議約定項(xiàng)目部由接受轉(zhuǎn)包方控制和管理，而該協(xié)議獲得實(shí)際履行，故項(xiàng)目部由接受轉(zhuǎn)包方實(shí)際控制和管理。（3）財(cái)務(wù)管理權(quán)屬于項(xiàng)目部控制和管理權(quán)的核心。2011年8月3日航道公司向項(xiàng)目部出具《通知》，委派陳剛到項(xiàng)目部全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)管理工作。業(yè)主將工程款支付給項(xiàng)目部后，航道公司委派的員工馮健、陳剛等人截止2013年12月仍在審批項(xiàng)目部各項(xiàng)開支，支配項(xiàng)目部資金使用，此時(shí)整個(gè)標(biāo)段的6座橋己通車，整個(gè)標(biāo)段工程己基本完工。上述事實(shí)足以證實(shí)項(xiàng)目部財(cái)務(wù)管理權(quán)掌握在航道公司手中，項(xiàng)目部由航道公司控制和管理。此外，根據(jù)路橋公司一審證據(jù)94《項(xiàng)目部資金專項(xiàng)???計(jì)報(bào)告》，截止2016年12月31日路橋公司為項(xiàng)目部墊付43130033.63元，扣除2014年1月起因項(xiàng)目部銀行賬戶被法院凍結(jié)原因代項(xiàng)目部收取的工程款12087179.40元，路橋公司凈墊付310422854.23元，證實(shí)路橋公司未支配、使用項(xiàng)目部資金。（4）至于一審判決提及的航道公司、港路公司未直接從業(yè)主處獲得工程款或從項(xiàng)目部截取資金，現(xiàn)澄清如下：第一，《施工合同協(xié)議書》未約定業(yè)主工程款要支付給港路公司，該協(xié)議第五條第1款約定項(xiàng)目部設(shè)立臨時(shí)銀行賬戶，專門用于與業(yè)主之間的工程款結(jié)算，第五條第2款約定項(xiàng)目部工程款收入在扣除轉(zhuǎn)包方管理費(fèi)、轉(zhuǎn)包方委派人員費(fèi)用及業(yè)主代付款后，剩余工程款由接受轉(zhuǎn)包方支配，故不存在業(yè)主工程款要支付給接受轉(zhuǎn)包方問(wèn)題。第二，由于港路公司、航道公司對(duì)項(xiàng)目管理不善，項(xiàng)目部取得的工程款收入不足以支付項(xiàng)目部各項(xiàng)開支，自然暫無(wú)資金支付給上述兩家公司。第三，航道公司通過(guò)委派馮健、陳剛等人長(zhǎng)期審批項(xiàng)目部各項(xiàng)開支，實(shí)際支配了項(xiàng)目部資金使用。第四，航道公司長(zhǎng)期在項(xiàng)目部報(bào)銷該公司三臺(tái)汽車的費(fèi)用，故航道公司實(shí)際上從項(xiàng)目部截取過(guò)資金。（5）從項(xiàng)目部對(duì)外簽訂合同來(lái)看，根據(jù)路橋公司一審證據(jù)13“購(gòu)銷合同”、證據(jù)20“鋼材銷售合同”、證據(jù)21“鋼絞線銷售合同”、證據(jù)25“鋼模板購(gòu)銷合同、證據(jù)28“鋼材供應(yīng)合同”，這些合同均非路橋公司委派的人員經(jīng)手簽訂，由項(xiàng)目部其余人員簽訂，而根據(jù)《施工合同協(xié)議書》第二條約定，項(xiàng)目部“其余人員全部由乙方按業(yè)主要求組織配合”，故項(xiàng)目部簽訂合同由接受轉(zhuǎn)包方控制，路橋公司只不過(guò)依據(jù)該協(xié)議第二條第3款約定將項(xiàng)目部公章提供給接受轉(zhuǎn)包方使用。（6）至于項(xiàng)目部公章由路橋公司委派人員保管及審批使用問(wèn)題，根據(jù)《施工合同協(xié)議書》第二條第三款約定，“項(xiàng)目部公章和財(cái)務(wù)專用章由甲方設(shè)專人管理，在使用前必須登記經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理簽批后才能使用，乙方因項(xiàng)目施工需要使用項(xiàng)目部公章所造成的任何責(zé)任均由乙方承擔(dān)”，路橋公司依據(jù)上述約定委派專人保管項(xiàng)目部公章，并委派項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)接受轉(zhuǎn)包方使用項(xiàng)目部公章進(jìn)行審批，這正是上述協(xié)議賦予轉(zhuǎn)包方的權(quán)利，目的是為了監(jiān)督接受轉(zhuǎn)包方將項(xiàng)目部公章使用于項(xiàng)目施工事務(wù)，上述約定本身不能證實(shí)項(xiàng)目部由哪一方當(dāng)事人實(shí)際控制和管理。從項(xiàng)目部公章管理角度看項(xiàng)目部由誰(shuí)實(shí)際控制和管理，應(yīng)看項(xiàng)目部公章由誰(shuí)在使用。港路公司及航道公司接受了工程轉(zhuǎn)包，對(duì)外采購(gòu)材料、租賃機(jī)械、分包工程及與業(yè)主進(jìn)行聯(lián)絡(luò)，必然會(huì)使用項(xiàng)目部公章，項(xiàng)目部公章只可能由接受轉(zhuǎn)包方使用。（7）至于路橋公司對(duì)項(xiàng)目部人員的任命文件，事實(shí)上路橋公司以行文方式只任命了項(xiàng)目部經(jīng)理、副經(jīng)理、總工程師及會(huì)計(jì)，項(xiàng)目部其他眾多工作人員并非路橋公司任命，而是由航道公司、港路公司根據(jù)《施工合同協(xié)議書》第二條第2款“其余人員全部由乙方按業(yè)主要求組織配備”之約定進(jìn)行委派。在工程招投標(biāo)實(shí)踐中，中標(biāo)人任命項(xiàng)目部主要人員的文件要抄送業(yè)主，由于法律禁止工程轉(zhuǎn)包，為了防止業(yè)主獲悉工程轉(zhuǎn)包，故中標(biāo)人對(duì)項(xiàng)目部主要人員的任命文件只可能以中標(biāo)人名義行文，不可能以接受轉(zhuǎn)包方名義行文，故路橋公司對(duì)項(xiàng)目部主要人員的任命文件本身不能證實(shí)項(xiàng)目部由哪一方實(shí)際控制和管理。（8）至于項(xiàng)目部向業(yè)主申報(bào)材料（包括一審判決認(rèn)定的項(xiàng)目部組建工地試驗(yàn)室的申報(bào)材料，上述標(biāo)段若干計(jì)量支付報(bào)表等），同理，只可能以中標(biāo)人名義申報(bào)，不可能以接受轉(zhuǎn)包方名義申報(bào)，故項(xiàng)目部以路橋公司名義向業(yè)主申報(bào)的材??本身不能證實(shí)項(xiàng)目部由哪一方實(shí)際控制和管理。3.一審判決遺漏了航道公司2011年12月15日將港路公司減資時(shí)未通知已知債權(quán)人，未向債權(quán)人清償債務(wù)或者提供擔(dān)保的重要事實(shí)，上述事實(shí)事關(guān)航道公司在本案中的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)路橋公司一審證據(jù)45“港路公司減資登記材料”，航道公司2011年12月15日將港路公司注冊(cè)資本由2180萬(wàn)元減至500萬(wàn)元，但未依照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定通知己知債權(quán)人（包括路橋公司這一己知重大債權(quán)人），僅于2011年5月5日在《長(zhǎng)江商報(bào)》刊登了“減資公告”，未向債權(quán)人清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保，一審判決遺漏了上述重要事實(shí)，而上述事實(shí)事關(guān)航道公司責(zé)任承擔(dān)。4.一審判決認(rèn)定港路公司于2011年5月5日在《長(zhǎng)江商報(bào)》刊登減資公告時(shí)注明“清理債權(quán)債務(wù)完畢”與事實(shí)不符。上述減資公告全文為“湖北省港路交通工程有限公司經(jīng)股東決議???原注冊(cè)資本由2180萬(wàn)元減至500萬(wàn)元，請(qǐng)債權(quán)債務(wù)人45天內(nèi)辦理相關(guān)手續(xù)”，并無(wú)“清理債權(quán)債務(wù)完畢”內(nèi)容。5.一審判決遺漏了航道公司將港路公司解散時(shí)未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理港路公司注銷登記的重要事實(shí)，上述事實(shí)事關(guān)航道公司在本案的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)路橋公司一審證據(jù)44“港路公司2010年度年檢報(bào)告書及所附審計(jì)報(bào)告”，港路公司截止2010年12月31日就有15255688.79元巨額債務(wù)未償還。此外，《施工合同協(xié)議書》2011年5月20日簽訂后，港路公司又對(duì)路橋公司負(fù)有重大債務(wù)（應(yīng)付2%管理費(fèi)至少高達(dá)250余萬(wàn)元，另應(yīng)付路橋公司委派人員費(fèi)用每月2萬(wàn)元）。根據(jù)路橋公司一審證據(jù)46“港路公司注銷登記材料”，港路公司提交工商部門的清算報(bào)告卻載明截止2012年5月7日該公司的資產(chǎn)總額為500萬(wàn)元，負(fù)債為0元，凈資產(chǎn)為500萬(wàn)元，顯然該清算報(bào)告??虛假的：該公司成立于2001年11月13日，存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)10年半，其債務(wù)不可能為零，至少對(duì)路橋公司負(fù)有重大債務(wù)?？梢?，航道公司未經(jīng)依法清算，以虛假的《清算報(bào)告》騙取公司登記機(jī)關(guān)于2012年5月8日辦理港路公司注銷登記，一審判決遺漏了上述重要事實(shí)，而上述事實(shí)事關(guān)航道公司責(zé)任承擔(dān)。二、路橋公司訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)應(yīng)予支持，一審判決駁回訴請(qǐng)適用法律錯(cuò)誤。1.路橋公司的訴訟請(qǐng)求具有事實(shí)依據(jù)。《施工合同協(xié)議書》已實(shí)際履行，且一審判決已認(rèn)定該協(xié)議己實(shí)際履行，航道公司參與了該協(xié)議的簽訂及履行，并在港路公司2012年5月8日注銷登記后繼續(xù)履行該協(xié)議，直至2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段全部工程完工并交付使用，構(gòu)成債務(wù)加入。項(xiàng)目部由航道公司及港路公司實(shí)際控制和管理。航道公司將港路公司減資時(shí)未通知己知債權(quán)人，未向債權(quán)人清償債務(wù)或者提供擔(dān)保。??道公司將港路公司解散時(shí)，未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理港路公司注銷登記。2.路橋公司的訴訟請(qǐng)求具有合同依據(jù)及法律依據(jù)。（1）由轉(zhuǎn)包合同性質(zhì)及公平原則決定，航道公司及港路公司既然接受了工程轉(zhuǎn)包，并實(shí)際履行了轉(zhuǎn)包合同，自然應(yīng)承擔(dān)引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段的債務(wù)。（2）《施工合同協(xié)議書》第二條第1款約定的“項(xiàng)目部和工地實(shí)驗(yàn)室組建由乙方負(fù)責(zé)，其費(fèi)用全部由乙方承擔(dān)”，第二條第2款約定的“乙方因項(xiàng)目施工需要，使用甲方項(xiàng)目部公章所造成的任何責(zé)任均由乙方承擔(dān)”，第四條第3款約定的“乙方接受以‘湖北省路橋集團(tuán)有限公司’名義組織實(shí)施施工活動(dòng)，在施工設(shè)備、駐地、場(chǎng)地等方面體現(xiàn)‘湖北路橋’企業(yè)名稱和標(biāo)識(shí)，對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)維護(hù)甲方形象”，第四條第7款約定的“因乙方原因造成質(zhì)量、安全事故或其他損失，所發(fā)生費(fèi)用及責(zé)任均由乙方承擔(dān)和負(fù)責(zé)”，第五條第8款約定的“乙方與第三方的債務(wù)和其他民事責(zé)任，均由乙方自行負(fù)責(zé)”，均約定了乙方使用甲方項(xiàng)目部公章及以甲方名義施工產(chǎn)生的債務(wù)由乙方承擔(dān)。（3）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。鑒于引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段于2014年9月26日交付使用，當(dāng)年10月30日取得交工驗(yàn)收合格證書，表明該標(biāo)段工程質(zhì)量合格。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，港路公司及航道公司有權(quán)參照《施工合同協(xié)議書》約定向路橋公司主張?jiān)摌?biāo)段的工程價(jià)款，同時(shí)應(yīng)參照上述協(xié)議約定承擔(dān)其使用項(xiàng)目部公章及以路橋公司名義施工產(chǎn)生的該標(biāo)段債務(wù)。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，路橋公司向該標(biāo)??債權(quán)人江蘇帥龍集團(tuán)有限公司、武漢市陽(yáng)邏開發(fā)區(qū)物資貿(mào)易有限公司、張桂明、湖北聯(lián)發(fā)物資貿(mào)易有限責(zé)任公司支付的款項(xiàng)合計(jì)12261002.28元，均為航道公司及港路公司控制下的項(xiàng)目部因施工需要使用項(xiàng)目部公章對(duì)外簽訂合同產(chǎn)生的外欠材料款；項(xiàng)目部向路橋公司所借650萬(wàn)元，系航道公司及港路公司控制下的項(xiàng)目部因施工需要使用項(xiàng)目部公章產(chǎn)生的借款，參照上述協(xié)議約定，上述債務(wù)應(yīng)由港路公司及航道公司共同承擔(dān)。鑒于港路公司己注銷，上述債務(wù)應(yīng)由航道公司最終承擔(dān)。（4）根據(jù)最高人民法院一系列判例及司法實(shí)踐，參與合同履行的債務(wù)加入方應(yīng)當(dāng)對(duì)合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。鑒于航道公司參與了《施工合同協(xié)議書》的簽訂及履行，在港路公司注銷后仍繼續(xù)履行該協(xié)議，直至2014年9月26日整個(gè)標(biāo)段工程全部完工并交付使用，構(gòu)成債務(wù)加入，航道公司應(yīng)當(dāng)對(duì)上述標(biāo)段??部債務(wù)（包括上述標(biāo)段在港路公司注銷登記前及注銷登記后發(fā)生的全部債務(wù)）承擔(dān)清償責(zé)任。（5）航道公司對(duì)港路公司違法減資，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第十三條第2款規(guī)定，對(duì)于港路公司應(yīng)承擔(dān)的上述標(biāo)段債務(wù)，航道公司應(yīng)在減少港路公司注冊(cè)資本1680萬(wàn)元范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。航道公司對(duì)港路公司虛假清算，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第十九條規(guī)定，對(duì)于港路公司應(yīng)承擔(dān)的上述標(biāo)段債務(wù)，航道公司應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任。綜上所述，基于本案事實(shí)、《施工合同協(xié)議書》約定、上述司法解釋規(guī)定及司法實(shí)踐，航道公司應(yīng)對(duì)上述標(biāo)段的全部債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任。鑒于路橋公司己向上述標(biāo)段部分債權(quán)人償還債務(wù)及借款給項(xiàng)目部，路橋公司有權(quán)基于上述協(xié)議約定及上述司法解釋規(guī)定向航道公司追償。故路橋公司訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)應(yīng)予支持，一審判決駁回訴請(qǐng)適用法律錯(cuò)誤。一審判決認(rèn)為“項(xiàng)目部因工程建設(shè)對(duì)外產(chǎn)生的債務(wù)首先應(yīng)由項(xiàng)目部以其自有的工程資金承擔(dān)償還責(zé)任，不能簡(jiǎn)單地將項(xiàng)目部的對(duì)外債務(wù)直接界定為路橋公司或港路公司的債務(wù)”，屬于將不具備償還債務(wù)能力、不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的項(xiàng)目部這一臨時(shí)機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤地法人實(shí)體化，將本案轉(zhuǎn)包合同約定的上述標(biāo)段債務(wù)承擔(dān)主體虛無(wú)化，使本應(yīng)承擔(dān)上述標(biāo)段債務(wù)的港路公司及航道公司逃避了法律追究，這明顯違背了轉(zhuǎn)包合同約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，因而是錯(cuò)誤的，提請(qǐng)二審法院予以糾正。三、就路橋公司訴請(qǐng)的為項(xiàng)目部代墊費(fèi)用和借款，一審判決要求路橋公司在上述標(biāo)段工程竣工結(jié)算辦理完畢后另案起???的糾紛解決路徑錯(cuò)誤?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第五十八條為無(wú)效合同的統(tǒng)一處理規(guī)定，但本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，無(wú)效施工合同的處理規(guī)則具有特殊性，故《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條對(duì)無(wú)效施工合同的處理規(guī)則作了統(tǒng)一規(guī)定，即“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。無(wú)效施工合同的承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，意味著同時(shí)應(yīng)參照合同約定承擔(dān)債務(wù)，故處理本案轉(zhuǎn)包合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的債務(wù)追償糾紛，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用上述司法解釋規(guī)定。假設(shè)按照一審判決設(shè)立的糾紛解決路徑，路橋公司訴請(qǐng)的為項(xiàng)目部代墊費(fèi)用及借款被定性為履行無(wú)效施工合同所遭受的損失，路橋公司在上述標(biāo)段竣工結(jié)算辦理完畢后另案起訴，另案??訴仍然要解決上述損失（或債務(wù)）要求港路公司及航道公司承擔(dān)的事實(shí)依據(jù)、合同及法律依據(jù)，這與本案要解決的事實(shí)認(rèn)定及法律適用問(wèn)題是相同的。故另案起訴的糾紛解決路徑?jīng)]有必要，只是暫時(shí)回避了爭(zhēng)議解決，導(dǎo)致現(xiàn)在就應(yīng)得到解決的本案糾紛得不到及時(shí)解決，路橋公司為項(xiàng)目部代墊的巨額費(fèi)用及借款得不到及時(shí)的法律救濟(jì)。故上述糾紛解決路徑是錯(cuò)誤的，提請(qǐng)二審法院予以糾正。引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段的中標(biāo)價(jià)為128646690.63元，截止2016年12月31日，業(yè)主累計(jì)向項(xiàng)目部支付157287637.45元，超出中標(biāo)價(jià)約2864萬(wàn)元。上述標(biāo)段今后與業(yè)主辦理竣工結(jié)算后，如果業(yè)主仍有工程款支付，則業(yè)主后期向項(xiàng)目部支付的工程款可以用于償還路橋公司代項(xiàng)目部墊付的其他款項(xiàng)（說(shuō)明：截止2016年12月31日路橋公司為項(xiàng)目部?jī)魤|付31042854.23元，本案路橋公司由于起訴時(shí)間早，只起訴了18761002.28元），如果仍有剩余，航道公司可以向路橋公司主張給付，故上述標(biāo)段今后與業(yè)主辦理竣工結(jié)算情況不影響本案糾紛處理。航道公司辯稱：一、路橋公司的上訴請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和證據(jù)依據(jù)。本案中，雙方的證據(jù)均反映出如下事實(shí)：即雙方簽訂的有效的《施工合同協(xié)議書》沒(méi)有實(shí)際履行；路橋公司單方組建、控制、管理引江濟(jì)漢W5-6標(biāo)段項(xiàng)目部并單獨(dú)進(jìn)行了工程的施工和管理。1.路橋公司沒(méi)有按照《施工合同協(xié)議書》的約定由“雙方共同組建項(xiàng)目部”而是單方發(fā)文組建，單方任命項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目總工和管理人員，并根據(jù)自己的意見進(jìn)行任免。其中，徐明浩、唐桂成、周中波均是其正式員工，毛慶程和馮健與其簽訂有書面勞動(dòng)合同，在所有項(xiàng)目部管理人員中雖然馮健與航道公司有社保關(guān)系，但在此期間內(nèi)，馮健代表的是路橋公司而并不是港路公司，因???，路橋公司以規(guī)避轉(zhuǎn)包作為辯解，并無(wú)助于路橋公司單方組建項(xiàng)目部的行為與《施工合同協(xié)議書》不符的事實(shí)。2.協(xié)議書約定“工地試驗(yàn)室的組建由乙方（即航道公司）負(fù)責(zé)”，實(shí)際上卻是路橋公司下屬瑞達(dá)工程檢測(cè)有限公司進(jìn)行了工地試驗(yàn)室的組建和施工，具體負(fù)責(zé)人正是路橋公司的正式員工劉巍。3.路橋公司派出人員控制公章和財(cái)務(wù)章的使用進(jìn)行各項(xiàng)施工工作，報(bào)送施工方案，申領(lǐng)工程款，決定各項(xiàng)專業(yè)分包和勞務(wù)外包，購(gòu)買鋼筋、水泥、商砼等材料，路橋公司通過(guò)行使印章管理權(quán)限進(jìn)行項(xiàng)目施工的管理。另外，《施工合同協(xié)議書》第二條第三款約定了乙方使用公章的四種情況：（1）對(duì)業(yè)主和監(jiān)理的函件；（2）報(bào)表和計(jì)量資料；（3）甲供材料合同的簽訂；（4）辦理結(jié)算。而實(shí)際情況是除上述情況外，在設(shè)備租賃、勞務(wù)分包合同簽訂、一般材料采購(gòu)、項(xiàng)目部對(duì)外借款和對(duì)外擔(dān)保等方面均全部使用項(xiàng)目部公章，與《施工合同協(xié)議書》中的約定完全不符。同時(shí)也說(shuō)明航道公司沒(méi)有履行《施工合同協(xié)議書》，沒(méi)有參與項(xiàng)目部的工程施工。4.在財(cái)務(wù)方面，路橋公司除通過(guò)排除人員對(duì)項(xiàng)目部財(cái)務(wù)收支進(jìn)行支配和管理外，還直接支付項(xiàng)目部人員工資、材料款、勞務(wù)費(fèi)、設(shè)備租賃款以及備用金和借款。更有甚者，在因?yàn)轫?xiàng)目施工的欠款被起訴到法院時(shí)，路橋公司更直接為涉訴工程與債權(quán)人調(diào)解，支付各項(xiàng)與涉訴工程相關(guān)的欠款。而所有收到的工程款項(xiàng)，沒(méi)有一分錢支付給航道公司或者港路公司。5.航道公司向一審法院提交的涉訴工程有關(guān)的以航道公司作為被告的幾起訴訟案件中，均是航道公司委派員工唐桂成辦理的具體事項(xiàng)，在應(yīng)訴時(shí)，航道公司并沒(méi)有通知它自認(rèn)為的最終責(zé)任承擔(dān)者—路橋公司，而是直接以債務(wù)人的身份進(jìn)行應(yīng)訴，并進(jìn)行了調(diào)解，數(shù)份生效法律文書均認(rèn)定項(xiàng)目部是路橋公司內(nèi)部職能掛鉤，與涉訴工程相關(guān)欠款的債務(wù)均由路橋公司最終承擔(dān)。6.《施工合同協(xié)議書》第二條第二款“乙方項(xiàng)目部所有人員與甲方委派的項(xiàng)目經(jīng)理簽訂聘用合同”，這里，與路橋公司簽合同和與項(xiàng)目經(jīng)理簽合同是完全不同的概念，實(shí)際上路橋公司所稱的乙方人員沒(méi)有按照《施工合同協(xié)議書》的約定與項(xiàng)目經(jīng)理簽訂聘用合同，而是與路橋公司及其法定代表人胡國(guó)華簽訂的勞動(dòng)合同，這一重大不同完全可以說(shuō)明雙方?jīng)]有實(shí)際履行《施工合同協(xié)議書》。綜合以上幾方面，項(xiàng)目部的單方組建；工地試驗(yàn)室的組建施工；施工計(jì)劃的提供；以及工程款的支付等可以看出，《施工合同協(xié)議書》簽訂后雙方并沒(méi)有實(shí)際履行，是路橋公司單方組建了項(xiàng)目部，并通過(guò)派出人員及公章的控制使用及資金調(diào)付，單獨(dú)、自主地管理控??了項(xiàng)目部和工程施工，至于路橋公司有沒(méi)有在其后將工程再轉(zhuǎn)包或分割分包給其他第三人，航道公司不得而知。二、與航道公司有社保關(guān)系的馮健、陳剛等人，在項(xiàng)目部工作時(shí)，均與路橋公司而不是項(xiàng)目部簽訂有正式勞動(dòng)合同（與《施工合同協(xié)議書》中與項(xiàng)目經(jīng)理簽勞動(dòng)合同不符），他們?cè)陧?xiàng)目部工作應(yīng)視為路橋公司派出人員，在項(xiàng)目部對(duì)路橋公司負(fù)責(zé)，責(zé)任也應(yīng)由路橋公司承擔(dān)，而不能僅僅因?yàn)樗麄兣c航道公司存在社保關(guān)系，而認(rèn)定港路公司或航道公司參與了項(xiàng)目部的管理。而且，馮健和陳剛簽字的總計(jì)才是六個(gè)月的工資單，其它報(bào)銷單據(jù)只有22909.1元，說(shuō)明兩人只是項(xiàng)目部一般工作人員，對(duì)項(xiàng)目部管理沒(méi)有決定和控制關(guān)系。因此，綜上幾點(diǎn)，雖然港路公司與路橋公司簽訂了無(wú)效的《施工合同協(xié)議書》，但雙方并沒(méi)有實(shí)際履行，引江濟(jì)漢W5-6標(biāo)段，仍然是由中標(biāo)單位——即路橋公司自己進(jìn)行實(shí)際施工和管理的，無(wú)論該工程最終是盈利還是虧損，都應(yīng)由路橋公司自行承擔(dān)責(zé)任，一審法院認(rèn)定路橋公司引江濟(jì)漢W5-6標(biāo)段項(xiàng)目部由路橋公司進(jìn)行控制和管理的事實(shí)，并駁回路橋公司的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)予以維持。路橋公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令航道公司向路橋公司支付18761002.28元，并支付上述款項(xiàng)的資金占用費(fèi)（截止2015年1月6日，資金占用費(fèi)為706615.05元）；2、由航道公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年5月23日，湖北省引江濟(jì)漢通航工程建設(shè)指揮部（以下簡(jiǎn)稱指揮部）向路橋公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定路橋公司中標(biāo)湖北省引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段。2011年6月2日，雙方簽訂《合同協(xié)議書》對(duì)工程施工的具體內(nèi)容進(jìn)行了約定。2011年5月20日，路橋公司（甲方）與港路公司（乙方）簽訂??施工合同協(xié)議書》，約定甲方將引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段全部工程委托給乙方施工，由乙方完成工程內(nèi)容一切工程量。甲方與乙方共同組建項(xiàng)目經(jīng)理部，成立相關(guān)業(yè)務(wù)職能部門，項(xiàng)目部和工地實(shí)驗(yàn)室組建由乙方負(fù)責(zé)，其費(fèi)用全部由乙方承擔(dān)。甲方委派項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)主管各一名，乙方委派合格的項(xiàng)目常務(wù)副經(jīng)理和常務(wù)副總工，其余人員全部由乙方按業(yè)主要求組織配合，并負(fù)責(zé)工程技術(shù)、試驗(yàn)和現(xiàn)場(chǎng)施工的組織實(shí)施及施工安全管理；乙方項(xiàng)目部所有人員與甲方委派項(xiàng)目經(jīng)理簽訂聘用合同，以甲方員工身份出現(xiàn)。項(xiàng)目部公章和財(cái)務(wù)專用章由甲方設(shè)專人管理，乙方因項(xiàng)目施工需要，使用甲方項(xiàng)目部公章所造成的任何責(zé)任均由乙方承擔(dān)。雙方權(quán)利義務(wù)：1、甲方負(fù)責(zé)對(duì)業(yè)主辦理的履約保函和動(dòng)員預(yù)付款保函，乙方承擔(dān)履約現(xiàn)金保證金130萬(wàn)元，由乙方在合同簽訂后7日內(nèi)匯入甲方指定賬戶，乙方承擔(dān)銀行一次性擔(dān)保的手續(xù)費(fèi)52000元。同時(shí)按工程進(jìn)度計(jì)量結(jié)算款向甲方繳納2%的管理費(fèi)，最終以工程計(jì)量款結(jié)算總額為準(zhǔn)；2、甲方財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)實(shí)行報(bào)賬制財(cái)務(wù)管理形式，并對(duì)所有工程款進(jìn)行監(jiān)督支付，乙方在本項(xiàng)目所有合同必須報(bào)甲方財(cái)務(wù)存檔；3、乙方接受以“湖北省路橋集團(tuán)有限公司”名義組織實(shí)施施工活動(dòng)，在施工設(shè)備、駐地、場(chǎng)地等方面體現(xiàn)‘湖北路橋’企業(yè)名稱和標(biāo)識(shí)，對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)維護(hù)甲方形象。乙方對(duì)甲方派任人員提供生活、工作上便利條件；4、乙方進(jìn)場(chǎng)人員、施工隊(duì)伍必須經(jīng)由甲方認(rèn)可，與施工隊(duì)伍合同談判甲方必須參與，單價(jià)必須合理并經(jīng)甲方認(rèn)可，合同應(yīng)存檔于甲方；5、乙方全面接受業(yè)主和監(jiān)理工程師對(duì)甲方的合同管理約束條件，合同中明示或暗示的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，是由乙方在實(shí)施完成本工程中形成，則此風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任全部由乙方按合同條件承擔(dān)；6、乙方因施工中的質(zhì)量、安全、進(jìn)度、現(xiàn)場(chǎng)等原因而造成業(yè)主召見甲方法人或業(yè)主重大通報(bào)，按每次1萬(wàn)元處罰；施工過(guò)程中，對(duì)本施工項(xiàng)目質(zhì)量和工期造成嚴(yán)重影響，受業(yè)主嚴(yán)重通報(bào)或重大投訴，甲方有權(quán)終止本合同，所造成損失費(fèi)用由乙方承擔(dān)，甲方同時(shí)罰沒(méi)乙方的現(xiàn)金保證金；7、由乙方原因造成質(zhì)量、安全事故或其他損失，所發(fā)生費(fèi)用及責(zé)任均由乙方承擔(dān)和負(fù)責(zé)；8、施工過(guò)程的資料整理、歸檔、上報(bào)及竣工資料編制均由乙方全權(quán)負(fù)責(zé)；9、乙方按協(xié)議約定，按期支付農(nóng)民工工資，否則，發(fā)生糾紛由乙方負(fù)責(zé)；10、在保證與業(yè)主合同清單單價(jià)不變的前提下，甲、乙雙方可共同協(xié)商對(duì)清單不平衡報(bào)價(jià)進(jìn)行調(diào)整，意見不統(tǒng)一時(shí)，按甲方意見辦理。本合同根據(jù)工程量清單所列預(yù)計(jì)數(shù)量和單價(jià)或總額價(jià)計(jì)算的合同總價(jià)為128646690.63元。甲方按照業(yè)主合同規(guī)定的方式向乙方支付合同價(jià)款。并增列以下內(nèi)容：8、乙方與第三方的債務(wù)和其他民事責(zé)任，均由乙方自行負(fù)責(zé)，甲方概不為乙方處理其退場(chǎng)后遺留的任何事宜；9、若在業(yè)主評(píng)比中，標(biāo)段評(píng)比為前三名；或在省以上交通主管部門評(píng)比中獲獎(jiǎng)的，甲方獎(jiǎng)勵(lì)返還乙方0.5%的管理費(fèi)。同時(shí)規(guī)定若因乙方原因，被業(yè)主召見公司法人，每次甲方對(duì)乙方罰款10000元，被業(yè)主通報(bào)批評(píng)的，每次甲方對(duì)乙方罰款10000元。協(xié)議還對(duì)其它事項(xiàng)作了約定。《施工合同協(xié)議書》簽訂后，2011年10月18日，港路公司向路橋公司賬戶匯入履約保證金130萬(wàn)元。2011年6月27日，路橋公司發(fā)文“關(guān)于成立湖北省路橋集團(tuán)有限公司引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)施工項(xiàng)目經(jīng)理部（以下簡(jiǎn)稱“項(xiàng)目部”）”，項(xiàng)目經(jīng)理毛慶程（系湖北中南路橋有限責(zé)任公司項(xiàng)目經(jīng)理）、項(xiàng)目總工唐桂成，委派會(huì)計(jì)周中波。???目部從發(fā)文之日起正式運(yùn)作。同日，該項(xiàng)目部正式啟用印章及財(cái)務(wù)專用章。路橋公司發(fā)文“關(guān)于明確項(xiàng)目公章責(zé)任人的通知”，對(duì)項(xiàng)目部公章的使用作出了規(guī)范，項(xiàng)目部印章由公司任命的項(xiàng)目經(jīng)理到集團(tuán)公司辦公室領(lǐng)用，領(lǐng)用人必須在《印章使用管理承諾書》上簽字后方可辦理領(lǐng)用手續(xù)。2011年8月3日，航道公司委派陳剛到項(xiàng)目部全面負(fù)責(zé)項(xiàng)目部財(cái)務(wù)管理工作。2011年9月29日，港路公司出具授權(quán)委托書，授權(quán)港路公司馮健為該標(biāo)段簽訂合同的正式合法代理人，有權(quán)處理與此有關(guān)的一切事務(wù)。2011年10月9日，路橋公司發(fā)文“關(guān)于徐明浩等同志職務(wù)任命通知”，任命徐明浩為項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理，任命唐貴成為項(xiàng)目部項(xiàng)目副經(jīng)理兼項(xiàng)目總工，任命馮健為項(xiàng)目副經(jīng)理。毛慶程不再擔(dān)任項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)。2013年11月5日，路橋公司發(fā)文“關(guān)于啟用項(xiàng)目新印章的通知”，正式啟用注明有“對(duì)外擔(dān)保、借貸及簽訂經(jīng)濟(jì)合同一律無(wú)效”的30枚項(xiàng)目部新印章。項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理為項(xiàng)目公章的第一責(zé)任人和終極責(zé)任人，原項(xiàng)目部印章即日作廢，并上交綜合部封存。2014年10月30日，引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)交工驗(yàn)收合格。至訴訟時(shí)，工程造價(jià)尚未辦理最終結(jié)算。一審法院另認(rèn)定：航道公司即為原湖北省航道處，湖北省社會(huì)保險(xiǎn)局出具的航道公司養(yǎng)老保險(xiǎn)員工名冊(cè)中有馮健、陳剛、李翔、吳二銀等職工。航道公司為馮健、陳剛、李翔、吳二銀、陳貴洲、姚國(guó)兵、張國(guó)元、付偉、劉冰、朱運(yùn)江等人繳納了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。航道公司全資子公司湖北省港路勘測(cè)設(shè)計(jì)咨詢有限公司為陳長(zhǎng)繳納了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。陳剛、馮健、李翔、陳貴洲、劉麗娟、付偉、毛慶程等人與路橋公司分別簽訂了《勞動(dòng)合同》，合同期限自2011年5月至2013年12月31日。2015年4月29日，毛慶程與航道公司漢南區(qū)螞蟻河?xùn)|荊段治理工程項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂用工勞動(dòng)合同，被聘為該部項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。2015年7月，毛慶程向武漢市漢南區(qū)人民法院起訴馮建及航道公司，要求支付工程中的勞動(dòng)報(bào)酬，后毛慶程撤回起訴，又于2016年1月11日再次起訴。湖北省武漢市漢南區(qū)人民法院以勞務(wù)合同、租賃合同糾紛受理案件，并作出（2016）鄂0113民初48號(hào)判決書，判決馮建向毛慶程支付勞務(wù)報(bào)酬138867元及小車租賃費(fèi)13333元。判決未認(rèn)定航道公司與毛慶程有直接關(guān)系并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。徐明浩、唐桂成系路橋公司員工。其二人分別參與了《施工方案報(bào)告函》、《增加樁檢單位》、《申報(bào)實(shí)驗(yàn)》、《混凝土試配比》、《路基、底基試配》安全目標(biāo)責(zé)任狀等施工文件的簽署。引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)項(xiàng)目部工地試驗(yàn)室由路橋公司瑞達(dá)工程檢測(cè)有限公司申報(bào)組建，路橋公司員工劉巍為試驗(yàn)室授權(quán)負(fù)責(zé)人。2013年7月31日，路橋公司向航道公司發(fā)出《關(guān)于再次請(qǐng)湖北省港航管理局航道處對(duì)引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)加強(qiáng)管理的函》，指出航道公司對(duì)項(xiàng)目監(jiān)管不力，管理不到位，資金投入不足，違反了《施工合同協(xié)議書》的相關(guān)約定，致使本項(xiàng)目管理混亂，生產(chǎn)不能正常進(jìn)行，嚴(yán)重影響了施工進(jìn)度，要求航道公司加強(qiáng)對(duì)引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)的管理。航道公司當(dāng)天簽收了該函。2014年1月7日及1月16日，項(xiàng)目部銀行賬戶分別被湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院、湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院凍結(jié)，法院裁定凍結(jié)金額分別為200萬(wàn)、600萬(wàn)元，合計(jì)裁定凍結(jié)800萬(wàn)元。截止2014年6月23日，項(xiàng)目部銀行賬戶實(shí)際凍結(jié)金額為1087601.09元。2017年2月28日，湖北鑫盛會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司對(duì)引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)項(xiàng)目部作出資金專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。報(bào)告載明截止2016年12月31日，業(yè)主湖北省引江濟(jì)漢通航工程建設(shè)指揮部累計(jì)向項(xiàng)目部支付157287637.45元，其中：項(xiàng)目部收到貨幣資金143506255.05元，業(yè)主代項(xiàng)目部付款1694203.00元，路橋公司為項(xiàng)目部墊付資金43130033.63元，路橋公司代項(xiàng)目部收款12087179.40元，代收起始時(shí)間為2014年1月。由路橋公司提交的項(xiàng)目部2011年至2014年若干記賬憑證及附件顯示，馮健、陳剛等對(duì)項(xiàng)目部各項(xiàng)財(cái)務(wù)支出進(jìn)行了審批。航道公司提交的項(xiàng)目部施工標(biāo)段若干計(jì)量支付報(bào)表載明承包人為徐明浩。項(xiàng)目部財(cái)務(wù)賬目中有以航道公司所屬車輛名義報(bào)銷費(fèi)用的財(cái)務(wù)記載和報(bào)銷憑證。湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院、湖北省武漢市中級(jí)人民法院、湖北省武漢經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院、湖北省荊州市中級(jí)人民法院、湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院在審理原告武漢市陽(yáng)邏開發(fā)區(qū)???資貿(mào)易有限公司訴被告路橋公司引江濟(jì)漢通航工W5-6標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部、被告路橋公司分期付款買賣合同糾紛一案，上訴人路橋公司與被上訴人吳漢洲、原審被告武安平民間借貸糾紛一案，原告宜昌雅建預(yù)應(yīng)力有限公司訴被告路橋公司買賣合同糾紛一案，上訴人路橋公司與被上訴人葉曉國(guó)、一審被告路橋公司引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)施工項(xiàng)目經(jīng)理部、唐桂成民間借貸糾紛一案，原告孝感市朋來(lái)工貿(mào)有限責(zé)任公司訴被告路橋公司買賣合同糾紛一案，原告湖北東之風(fēng)律師事務(wù)所訴被告路橋公司服務(wù)合同糾紛一案中，作出的（2014）鄂新洲陽(yáng)民商初字第00036號(hào)民事判決書、（2014）鄂武漢中民商終字第01294號(hào)民事判決書、（2014）鄂武漢中民二終字第00423號(hào)民事判決書、（2014）鄂武經(jīng)開民初字第01398號(hào)民事判決書、（2016）鄂10民終1244號(hào)民事判決書、（2015）鄂孝南民初字第01466號(hào)民事??決書、（2016）鄂0191民初1028號(hào)民事判決書，均因項(xiàng)目部為路橋公司下設(shè)機(jī)構(gòu)，判決路橋公司對(duì)項(xiàng)目部的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。2013年7月，該標(biāo)段債權(quán)人江蘇帥龍集團(tuán)有限公司因項(xiàng)目部未及時(shí)支付貨款（雙方《購(gòu)銷合同》簽訂于2012年6月20日），向江蘇省南通經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院起訴路橋公司，要求支付貨款及逾期付款損失。該院于2013年9月9日作出民事調(diào)解書，確認(rèn)路橋公司于2013年9月9日前一次性給付該公司貨款739621.84元及各項(xiàng)損失9萬(wàn)元，訴訟費(fèi)10372.5元由路橋公司承擔(dān)。上述民事調(diào)解書生效后，江蘇省南通經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院為執(zhí)行該調(diào)解書，于2013年9月12日扣劃路橋公司銀行存款839994.34元。2014年1月，該標(biāo)段債權(quán)人武漢市陽(yáng)邏開發(fā)區(qū)物資貿(mào)易有限公司因項(xiàng)目部未及時(shí)支付貨款（雙方《鋼絞線銷售合同》簽訂于2013年3月20日），向湖北省??漢市新洲區(qū)人民法院起訴路橋公司，要求支付貨款及逾期付款利息。一審法院于2014年11月24日終審判決路橋公司向該公司支付貨款3984328.56元及逾期付款利息，承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。為了履行生效判決，路橋公司于2014年12月15日向該公司支付5760704.94元。2014年6月，該標(biāo)段債權(quán)人張桂明（系武漢市黃陂區(qū)羅漢大眾綜合加工廠經(jīng)營(yíng)者）因項(xiàng)目部未及時(shí)支付貨款（雙方《鋼模板購(gòu)銷合同》簽訂于2011年9月9日），向湖北省武漢經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院起訴路橋公司，要求支付貨款及逾期付款損失。該院于2014年8月18日判決路橋公司向張桂明支付貨款1621069元及逾期付款損失，并承擔(dān)訴訟費(fèi)11428元。判決生效后，為了履行生效判決，路橋公司于2014年10月8日向武漢市黃陂區(qū)羅漢大眾綜合加工廠支付1660303元。2014年4月29日及7月17日，應(yīng)項(xiàng)目部請(qǐng)求，路橋公司代項(xiàng)目??向該標(biāo)段債權(quán)人湖北聯(lián)發(fā)物資貿(mào)易有限責(zé)任公司各支付材料款200萬(wàn)元（合計(jì)400萬(wàn)元）。此外，為支持項(xiàng)目部施工，路橋公司分別于2013年8月26日、9月11日、9月25日、2014年7月17日借給項(xiàng)目部各200萬(wàn)元、200萬(wàn)元、100萬(wàn)元、150萬(wàn)元（合計(jì)650萬(wàn)元），上述5項(xiàng)款項(xiàng)本金合計(jì)18761002.28元。2014年6月12日，路橋公司委托湖北卓勝律師事務(wù)所向航道公司發(fā)律師函，要求該公司盡快向引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段債權(quán)人清償債務(wù)，并履行其他義務(wù)。一審法院還認(rèn)定：港路公司成立于2001年11月13日，為航道公司的獨(dú)資子公司，法定代表人陳建華，2011年12月15日實(shí)收資本由2180萬(wàn)元變更為500萬(wàn)元，港路公司同日作出減資的《股東決議》并修改公司章程。該減資事宜經(jīng)湖北偉業(yè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司審驗(yàn)，截至2011年12月13日止，減資1680萬(wàn)元，變更后實(shí)收資本500萬(wàn)元。港路公司于2011年5??5日在《長(zhǎng)江商報(bào)》刊登了減資公告，注明“清理債權(quán)債務(wù)完畢”。港路公司經(jīng)股東會(huì)議決議解散并于2012年5月8日到工商行政管理部門辦理了注銷登記。一審法院認(rèn)為，路橋公司與港路公司2011年5月20日簽訂《施工合同協(xié)議書》，約定將路橋公司中標(biāo)的湖北省引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程全部委托給港路公司施工，該協(xié)議約定內(nèi)容違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”的規(guī)定，該《施工???同協(xié)議書》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。關(guān)于當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題：一、引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程實(shí)際是由路橋公司還是由航道公司組織施工完成，以及《施工合同協(xié)議書》是否實(shí)際履行的問(wèn)題。引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段實(shí)際組織施工完成工程的直接主體是項(xiàng)目部，項(xiàng)目部對(duì)外是路橋公司的下設(shè)機(jī)構(gòu)，而就路橋公司與港路公司內(nèi)部而言，項(xiàng)目部究竟應(yīng)屬哪一方，應(yīng)從合同的約定和項(xiàng)目部的實(shí)際組成與管理運(yùn)作情況進(jìn)行分析。根據(jù)《施工合同協(xié)議書》的約定，項(xiàng)目部和工地實(shí)驗(yàn)室組建由乙方負(fù)責(zé)，其費(fèi)用全部由乙方承擔(dān)。甲方委派項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)主管各一名，乙方委派合格的項(xiàng)目常務(wù)副經(jīng)理和常務(wù)副總工，其余人員全部由乙方按業(yè)主要求組織配合，并負(fù)責(zé)工程技術(shù)、試驗(yàn)和現(xiàn)場(chǎng)施工的組織實(shí)施及施工安全管理；乙方項(xiàng)目部所有人員與甲方委派項(xiàng)目經(jīng)理簽訂聘用合同，以甲方員工身份出現(xiàn)。項(xiàng)目部公章和財(cái)務(wù)專用章由甲方設(shè)專人管理等。事實(shí)上，項(xiàng)目部的組建情況與約定基本一致，項(xiàng)目部初設(shè)時(shí)任命項(xiàng)目經(jīng)理毛慶程（系湖北中南路橋有限責(zé)任公司項(xiàng)目經(jīng)理）、項(xiàng)目總工唐桂成，委派會(huì)計(jì)周中波。2011年10月9日，路橋公司又下文任命徐明浩為項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理，任命唐貴成為項(xiàng)目部項(xiàng)目副經(jīng)理兼項(xiàng)目總工，任命馮健為項(xiàng)目副經(jīng)理，毛慶程不再擔(dān)任項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)。徐明浩、唐貴成、周中波均為路橋公司人員。項(xiàng)目副經(jīng)理馮健以及項(xiàng)目部工作人員陳剛、李翔、陳貴洲、劉麗娟、付偉既與航道公司存在社保關(guān)系，同時(shí)又與路橋公司簽訂了勞動(dòng)合同，但從施工合同看，雙方有乙方項(xiàng)目部所有人員與甲方委派項(xiàng)目經(jīng)理簽訂聘用合同，以路橋公司員工身份出現(xiàn)的約定，即上述人員與路橋公司簽訂勞動(dòng)合同只是為隱瞞路橋公司轉(zhuǎn)包工程而作的掩飾身份的行為，其真實(shí)身份不能以該勞動(dòng)合同進(jìn)行判定，而應(yīng)以社保關(guān)系進(jìn)行判定，故上述人員應(yīng)認(rèn)定為航道公司的人員，因港路公司系航道公司全資子公司，上述人員的行為在項(xiàng)目部?jī)?nèi)部代表的應(yīng)是當(dāng)時(shí)作為合同乙方的港路公司。項(xiàng)目部工地實(shí)驗(yàn)室的組建，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，則是由路橋公司瑞達(dá)工程檢測(cè)有限公司申報(bào)組建，路橋公司員工劉巍為實(shí)驗(yàn)室授權(quán)負(fù)責(zé)人。在項(xiàng)目部管理運(yùn)作方面，路橋公司實(shí)施了對(duì)項(xiàng)目部印章和財(cái)務(wù)的管控，前述路橋公司、航道公司的人員也都參與了項(xiàng)目部的實(shí)際運(yùn)營(yíng)。項(xiàng)目部的資金結(jié)算和使用，大部分是以自身名義進(jìn)行，依據(jù)湖北鑫盛會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司出具的引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)項(xiàng)目部資金專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，路橋公司曾為項(xiàng)目部墊付和代收過(guò)部分資金，港路公司沒(méi)有獲得或?yàn)轫?xiàng)目部支付過(guò)資金。綜合上述事實(shí)，項(xiàng)目部系路橋公司、港路公司共同組建，雙方的人員均參與了項(xiàng)目部的管理運(yùn)作，但路橋公司對(duì)項(xiàng)目部無(wú)論是人員的任命、印章和資金的使用，還是項(xiàng)目的管理等均居于控制和主導(dǎo)地位，雙方這種實(shí)際履行情況與合同的約定基本相符，兩者間并無(wú)明顯矛盾。二、引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程項(xiàng)目部對(duì)外產(chǎn)生的18761002.28元債務(wù)是否應(yīng)由港路公司承擔(dān)以及港路公司注銷后，航道公司應(yīng)否向路橋公司承擔(dān)清償責(zé)任的問(wèn)題。項(xiàng)目部對(duì)外名義為路橋公司的下設(shè)機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，其債務(wù)依法應(yīng)由路橋公司對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)事人訴訟中提交的項(xiàng)目部對(duì)外債務(wù)所涉訴訟相關(guān)法律文書均體現(xiàn)的是這一原則，但這一原則不能作為判斷項(xiàng)目部?jī)?nèi)部路橋公司與港路公司民事責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于項(xiàng)目部對(duì)外產(chǎn)生的債務(wù)是否應(yīng)由港路公司承擔(dān)，應(yīng)從合同的履行及合同無(wú)效的后果兩方面進(jìn)行分析。首???，《施工合同協(xié)議書》約定項(xiàng)目部設(shè)立臨時(shí)銀行賬戶，專門用于與業(yè)主之間的工程價(jià)款結(jié)算，甲乙雙方對(duì)所設(shè)的臨時(shí)賬戶實(shí)施共管，工程竣工后甲、乙雙方對(duì)項(xiàng)目財(cái)務(wù)共同進(jìn)行結(jié)算；工程進(jìn)度款到達(dá)項(xiàng)目部賬上時(shí)，扣除甲方管理費(fèi)等費(fèi)用、業(yè)主代付的工程款及材料款及其他乙方應(yīng)付給甲方的相關(guān)費(fèi)用后，余下工程款由乙方在屬本項(xiàng)目范圍內(nèi)的支出按計(jì)劃調(diào)配使用。全部工程完工后經(jīng)交工驗(yàn)收合格，在雙方與業(yè)主工程量結(jié)算完畢且無(wú)外欠款后，甲方退還乙方的履約保證金?！妒┕ず贤瑓f(xié)議書》履行中，項(xiàng)目部也是按上述約定進(jìn)行的財(cái)務(wù)管理與資金使用，港路公司未直接獲得過(guò)工程進(jìn)度款或從項(xiàng)目部截取過(guò)資金，因此項(xiàng)目部在財(cái)務(wù)管理和資金使用上具有相對(duì)獨(dú)立性，并沒(méi)有與港路公司發(fā)生混同，項(xiàng)目部因工程建設(shè)對(duì)外產(chǎn)生的債務(wù)首先應(yīng)由項(xiàng)目部以其自有的工程資金承??償還責(zé)任，不能簡(jiǎn)單地將項(xiàng)目部的對(duì)外債務(wù)直接界定為路橋公司或港路公司的債務(wù)。引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程已經(jīng)全部完工且經(jīng)驗(yàn)收合格，但工程價(jià)款還沒(méi)有與業(yè)主指揮部進(jìn)行最終結(jié)算，路橋公司應(yīng)當(dāng)積極與業(yè)主指揮部結(jié)算全部工程價(jià)款，并以項(xiàng)目部獲得的工程價(jià)款清償其訴請(qǐng)的為項(xiàng)目部代墊費(fèi)用和借款。其次，本案《施工合同協(xié)議書》已被認(rèn)定為無(wú)效，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！备勐饭驹凇妒┕ず贤瑓f(xié)議書》履行中并未取得任何財(cái)產(chǎn)，其對(duì)路橋公司沒(méi)有返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。路橋公司訴請(qǐng)的為項(xiàng)目部代墊費(fèi)用和借款，如在工程款最終結(jié)??后項(xiàng)目部的資金仍不足以清償，對(duì)清償不足部分可視作路橋公司履行合同所受到的損失，路橋公司可以另行予以主張。路橋公司提起本案訴訟，以項(xiàng)目部債務(wù)應(yīng)由港路公司承擔(dān)為由，要求航道公司履行對(duì)港路公司的清算職責(zé)，向路橋公司償還其所訴請(qǐng)的代墊費(fèi)用和借款，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第五十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：駁回路橋公司的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)138606元，由路橋公司負(fù)擔(dān)。在本院規(guī)定的二審舉證期限內(nèi)，路橋公司與航道公司均未提交新的證據(jù)。二審審理查明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述意見，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程項(xiàng)目部18761002.28元的對(duì)外債務(wù)應(yīng)否由港路公司承擔(dān)，航道公司應(yīng)否對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。本院認(rèn)為，路橋公司與港路公司簽訂《施工合同協(xié)議書》，約定將路橋公司中標(biāo)承包的湖北省引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程全部轉(zhuǎn)包給港路公司施工，該協(xié)議書因內(nèi)容違反《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條關(guān)于建筑工程不得轉(zhuǎn)包的法律禁止性規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效合同。一審法院認(rèn)定上述協(xié)議書無(wú)效并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。本案中，路橋公司與航道公司對(duì)上述協(xié)議書系無(wú)效合同并無(wú)異議，雙方訴訟爭(zhēng)議的是該協(xié)議書是否實(shí)際履行，以及因履行協(xié)議書而導(dǎo)致相應(yīng)損失的法律后果由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。路橋公司上訴主張其與航道公司獨(dú)資設(shè)立的港路公司已經(jīng)實(shí)際履行《施工合同協(xié)議書》，即引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程事實(shí)上已經(jīng)全部由港路公司轉(zhuǎn)包施工，工程的項(xiàng)目部系由港路公司主導(dǎo)和控制，因此該項(xiàng)目部對(duì)外所負(fù)債務(wù)18761002.28元，應(yīng)當(dāng)依約由港路公司承擔(dān)，航道公司在港路公司注銷后應(yīng)當(dāng)承接該項(xiàng)債務(wù)。航道公司則抗辯主張，港路公司與路橋公司雖然簽訂《施工合同協(xié)議書》，但該協(xié)議書并未實(shí)際履行，引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程項(xiàng)目部亦系路橋公司單方組建并控制管理的項(xiàng)目部，對(duì)該項(xiàng)目部對(duì)外所產(chǎn)生的債務(wù)，路橋公司應(yīng)責(zé)任自擔(dān)。從本案查明的事實(shí)看，上述無(wú)效《施工合同協(xié)議書》簽訂后，港路公司于2011年10月18日依照協(xié)議書第1條約定的數(shù)額向路橋公司賬戶匯入了履約保證金130萬(wàn)元，2011年8月3日航道公司委派陳剛到引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程項(xiàng)目部全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)管理工作，2011年9月29日港路公司書面授權(quán)馮健處理該標(biāo)段有關(guān)事務(wù)，2011年10月9日路橋公司下文任命馮健為項(xiàng)目部副經(jīng)理，陳剛、馮健、李翔、陳貴洲、付偉、吳二銀等上述項(xiàng)目部人員與航道公司有社保關(guān)系及與路橋公司分別簽訂《勞動(dòng)合同》，等等。這一系列有在卷證據(jù)可以佐證的案情事實(shí)，充分說(shuō)明港路公司（及其母公司航道公司）與路橋公司雙方已經(jīng)實(shí)際采取了履行措施，依約互派人員聯(lián)合組建了工程項(xiàng)目部，履行行為的內(nèi)容表征及目的意圖與《施工合同協(xié)議書》的約定基本一致。因此，可以確認(rèn)該協(xié)議書已經(jīng)實(shí)際履行。雖然航道公司對(duì)這一事實(shí)予以否認(rèn)，但因其對(duì)一審法院查明認(rèn)定的上述有關(guān)事實(shí)并無(wú)異議，且并未提交各方已經(jīng)終止施工轉(zhuǎn)包法律關(guān)系的相關(guān)證據(jù)，亦不能對(duì)項(xiàng)目部有關(guān)人員與其有社保關(guān)系等具體問(wèn)題作出合理的說(shuō)明和解釋，故本院對(duì)航道公司的抗辯主張不予采信。至于雙方因履行無(wú)效合同產(chǎn)生的法律后果，《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”據(jù)此，雖然路橋公司與港路公司已經(jīng)履行了上述《施工合同協(xié)議書》，但鑒于該協(xié)議書屬無(wú)效合同，路橋公司按有效合同要求港路公司、航道公司承擔(dān)引江濟(jì)漢通航工程W5-6標(biāo)段工程項(xiàng)目部所負(fù)全部債務(wù)的請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。該項(xiàng)目部所負(fù)債務(wù)因系無(wú)效轉(zhuǎn)包協(xié)議履行而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)綜合考慮本案合同的履行實(shí)際、過(guò)錯(cuò)程度等因素，按照公平合理的原則由路橋公司與港路公司雙方進(jìn)行分擔(dān)。具體而言，路橋公司是案涉工程的中標(biāo)承包人，在《施工合同協(xié)議書》這一轉(zhuǎn)包法律關(guān)系中，其違反國(guó)家法律法規(guī)的禁止性規(guī)定以及與發(fā)包人的約定，擅自將所承攬的全部建筑工程違法轉(zhuǎn)包給第三方，存在主觀過(guò)錯(cuò)。項(xiàng)目部的機(jī)構(gòu)組成由雙方各自派出人員構(gòu)成，雙方存在共同管理行為，但路橋公司與港路公司簽訂上述協(xié)議書約定工程項(xiàng)目部由港路公司控制管理，港路公司未按約定履行管理職責(zé)，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，亦存在主觀過(guò)錯(cuò)?？紤]到雙方的主觀過(guò)錯(cuò)相當(dāng)，本院酌定雙方對(duì)損失金額18761002.28元，各自依50%的比例承擔(dān)9380501.14元。因港路公司系航道公司的獨(dú)資子公司，在港路公司對(duì)外與路橋公司尚有經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)往來(lái)且雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未清理完畢的情況下，航道公司對(duì)港路公司即予以解散注銷，清算程序存在瑕疵，且本案有證據(jù)證明在港路注銷后航道公司有接替其履行《施工合同協(xié)議書》的行為，因此本案中港路公司對(duì)路橋公司所負(fù)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由航道公司承接。綜上所述，路橋公司的上訴請(qǐng)求部分成立，依照《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、撤銷湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2017）鄂01民初84號(hào)民事判決；二、湖北省航道工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，向湖北省路橋集團(tuán)有限公司支付9380501.14元；一審案件受理費(fèi)138606元，由湖北省路橋集團(tuán)有限公司和湖北省航道工程有限公司各負(fù)擔(dān)69303元；二審案件受理費(fèi)138606元，由湖北省路橋集團(tuán)有限公司和湖北省航道工程有限公司各負(fù)擔(dān)69303元。本判決為終審判??。

審判長(zhǎng)　　邵震宇
審判員　　王潛勇
審判員　　王捷明

書記員：張本蕤