上訴人（原審被告）：鐘某某北山抽水蓄能有限公司，住所鐘某某郢中鎮(zhèn)莫愁大道90號(hào)。
法定代表人：陳新建，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：劉妍，該公司員工。
委托訴訟代理人：劉婷，湖北興聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司，住所湖北省公安縣斗湖堤鎮(zhèn)試驗(yàn)巷8號(hào)。
法定代表人：曹登軍，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：魏益明，湖北王府律師事務(wù)所律師。
原審被告：北京盛某某投資擔(dān)保有限公司，住所地北京市順義區(qū)文化營(yíng)村北（五七九雞場(chǎng)［二］）4號(hào)平房102室。
法定代表人：石金蓮，董事長(zhǎng)。

上訴人鐘某某北山抽水蓄能有限公司因與被上訴人湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司、原審被告北京盛某某投資擔(dān)保有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服鐘某某人民法院（2016）鄂0881民初24號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月3日立案后，于2016年9月2日公開開庭審理了本案。上訴人鐘某某北山抽水蓄能有限公司的委托訴訟代理人劉妍、劉婷，被上訴人湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司的委托訴訟代理人魏益明到庭參加訴訟。原審被告北京盛某某投資擔(dān)保有限公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鐘某某北山抽水蓄能有限公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，發(fā)回重審。事實(shí)和理由：1、一審認(rèn)定事實(shí)不清。一審審理查明部分完全按照湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司的陳述或辯論意見作出事實(shí)認(rèn)定，未充分核實(shí)和調(diào)查事實(shí)真相，未聽取上訴人的辯解意見，其查明的工程竣工驗(yàn)收及結(jié)算依據(jù)均與事實(shí)不符。上訴人和被上訴人之間的合同沒有經(jīng)過招投標(biāo)，該合同是無效的。違約金是逾期只需賠償一萬元，而不是一天一萬元。2、一審剝奪了上訴人要求工程質(zhì)量鑒定的權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ憨傟P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋﹥》第二十條約束的是工程結(jié)算價(jià)款條款，而不是工程質(zhì)量條款。根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程必須達(dá)到國(guó)家要求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則上訴人有權(quán)不予支付工程價(jià)款。故一審在未確認(rèn)涉案工程是否符合質(zhì)量要求的情形下作出責(zé)令上訴人支付工程價(jià)款的判決屬違法裁判。
湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司辯稱，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，判決公正合法，雙方簽訂的合同是雙方真實(shí)意思表示，合法有效。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司向一審法院起訴請(qǐng)求：判令鐘某某北山抽水蓄能有限公司、北京盛某某投資擔(dān)保有限公司支付工程款1294475.71元及違約金120萬元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年4月23日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司（發(fā)包方）與湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司（承包方）簽訂一份《鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程承包合同》。約定工程名稱鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程（K0＋000-K7＋900約），工程地點(diǎn)鐘某某磷礦鎮(zhèn)梁橋村、冷水鎮(zhèn)孔艾家山；工程內(nèi)容進(jìn)場(chǎng)公路工程施工圖設(shè)計(jì)的內(nèi)容；承包范圍按施工設(shè)計(jì)圖所有內(nèi)容；開工日期2010年4月23日（具體以監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工報(bào)告日期為準(zhǔn)），竣工日期2010年6月24日，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)合格；合同價(jià)款5540000元（暫定）；雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。合同通用條款中對(duì)詞語定義及合同文件、雙方權(quán)利義務(wù)、施工組織設(shè)計(jì)和工期、質(zhì)量與檢驗(yàn)、合同價(jià)款與支付、工程變更、竣工驗(yàn)收與結(jié)算、違約索賠及其他事項(xiàng)進(jìn)行了具體約定。其中約定：33.2發(fā)包方收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見；33.3，發(fā)包方收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任，雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計(jì)算方法或者發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額或計(jì)算方法。合同專用條款約定本合同通用條款33.3約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：7日內(nèi)支付并承擔(dān)相應(yīng)利息。合同簽訂后，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司于2010年4月23日進(jìn)場(chǎng)施工，2010年10月24日工程竣工。期間，鐘某某北山抽水蓄能有限公司支付了部分工程款。2011年1月21日至22日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司組織監(jiān)理、施工、勘察設(shè)計(jì)單位對(duì)鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程進(jìn)行驗(yàn)收，并發(fā)出鐘北司發(fā)（2011）003號(hào)文件《北山抽水蓄能電站工程第三次分部工程驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要》“會(huì)議討論并通過了進(jìn)場(chǎng)公路分部工程驗(yàn)收簽定書，該分部工程質(zhì)量等級(jí)合格，一致同意進(jìn)場(chǎng)公路分部工程（01-01）通過驗(yàn)收”。2011年8月3日，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司將《鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路竣工結(jié)算書》等資料報(bào)送給鐘某某北山抽水蓄能有限公司，同日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司將《鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路竣工結(jié)算書》等資料委托給湖北中誠(chéng)工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行建設(shè)工程造價(jià)編審。2011年8月18日，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司將鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程《建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表》（6份）報(bào)送給鐘某某北山抽水蓄能有限公司，工程結(jié)算價(jià)款為5804475.71元，鐘某某北山抽水蓄能有限公司收到后出具了收條，之后未回復(fù)。2011年8月25日、9月6日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司兩次召開有湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司代表參加的支付工程款會(huì)議，并發(fā)出鐘北司發(fā)（2011）011號(hào)、鐘北司發(fā)（2011）012號(hào)文件《關(guān)于支付結(jié)算工程款會(huì)議紀(jì)要》，“公司承諾工程余款在11月15日之前支付。若公司違約，逾期一天賠償每個(gè)施工單位一萬元”。截止2012年1月2日，鐘某某北山抽水蓄能有限公司支付工程款4510000元，尚欠1294475.71元。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司索款無果，遂提起訴訟。
另查明，鐘某某北山抽水蓄能有限公司于2004年1月17日經(jīng)工商部門核準(zhǔn)設(shè)立，2010年5月26日鐘某某北山抽水蓄能有限公司公司章程載明“公司的注冊(cè)資本14500萬元，分四期到位。本次注冊(cè)資本金達(dá)到29350000元，其中北京盛某某投資擔(dān)保有限公司出資22000000元”。2015年8月5日鐘某某北山抽水蓄能有限公司公司章程修改為“公司注冊(cè)資本人民幣29350000元。北京盛某某投資擔(dān)保有限公司出資額22000000元，出資方式貨幣”。
一審法院認(rèn)為，鐘某某北山抽水蓄能有限公司與湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司簽訂的《鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程承包合同》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效，應(yīng)當(dāng)履行。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司依約完成施工任務(wù)，并經(jīng)鐘某某北山抽水蓄能有限公司組織監(jiān)理、施工、勘察設(shè)計(jì)單位對(duì)“鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程”進(jìn)行驗(yàn)收，該分部工程質(zhì)量等級(jí)合格，鐘某某北山抽水蓄能有限公司應(yīng)當(dāng)按雙方的約定結(jié)算并支付工程款。合同約定“發(fā)包方收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見”，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司將鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程竣工結(jié)算書等資料、《建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表》報(bào)送給鐘某某北山抽水蓄能有限公司后，鐘某某北山抽水蓄能有限公司在約定的期間內(nèi)未作答復(fù)，根據(jù)《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋﹥》第二十條的規(guī)定，視為鐘某某北山抽水蓄能有限公司對(duì)鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程《建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表》的認(rèn)可，鐘某某北山抽水蓄能有限公司應(yīng)當(dāng)按編審價(jià)款5804475.71元支付湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司工程款，扣除已付款4510000元，鐘某某北山抽水蓄能有限公司還應(yīng)付給湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司工程款1294475.71元。鐘某某北山抽水蓄能有限公司未按約支付工程款，其承諾在2011年11月15日之前支付工程款余額仍未履行屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但其承諾“逾期一天支付工程款賠償施工單位10000元”過高，應(yīng)調(diào)整為按人民銀行同期同類貸款利率的130%支付違約金。鐘某某北山抽水蓄能有限公司原公司章程雖然載明“公司的注冊(cè)資本14500萬元，分四期到位。本次注冊(cè)資本金達(dá)到2935萬元”，但北京盛某某投資擔(dān)保有限公司依公司章程第一次巳履行出資義務(wù)，出資22000000元，其后期出資額、出資時(shí)間并無約定，不存在未全面履行出資義務(wù)的情形。綜上，湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司訴請(qǐng)判令鐘某某北山抽水蓄能有限公司給付工程款、支付違約金合法有據(jù)，予以支持。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司訴請(qǐng)判令北京盛某某投資擔(dān)保有限公司在注冊(cè)資金未到位部分承擔(dān)民事責(zé)任缺乏證據(jù)，不予支持。鐘某某北山抽水蓄能有限公司辯稱“雙方簽訂進(jìn)場(chǎng)公路工程承包合同無效，該工程未竣工驗(yàn)收合格。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司未按照合同及附件規(guī)定進(jìn)行施工，偷工減料、重復(fù)計(jì)算工程量。支付的工程款已經(jīng)超過了合同約定”的理由與事實(shí)不符，不予采納。北京盛某某投資擔(dān)保有限公司辯稱“在本案中不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”的理由成立，予以采納。一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條、第二百七十九條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條第二款、《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋﹥》第二十條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：1、鐘某某北山抽水蓄能有限公司給付湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司工程款1294475.71元；2、鐘某某北山抽水蓄能有限公司支付給湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司逾期付款違約金（以1294475.71元為基數(shù)，從2011年11月16日至本判決生效確定的履行期限屆滿之日止，按人民銀行同期同類貸款利率的130%計(jì)算）；3、駁回湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本院二審期間，鐘某某北山抽水蓄能有限公司向本院提交筆錄兩份，擬證實(shí)湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司承接本案訴爭(zhēng)工程后又將訴爭(zhēng)工程違法分包給案外人李德金進(jìn)行施工。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司質(zhì)證認(rèn)為，該兩份筆錄是復(fù)印件，對(duì)其真實(shí)性有異議，且筆錄內(nèi)容與本案無關(guān)，對(duì)該兩份筆錄的證明目的有異議。本院經(jīng)審核認(rèn)為，從兩份筆錄內(nèi)容看，不能證實(shí)湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司將本案訴爭(zhēng)工程進(jìn)行了違法分包，同時(shí)即使違法分包事實(shí)成立，但也與本案待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)性。故本院對(duì)該兩份筆錄不予采信。
因湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司申請(qǐng)本院到湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司調(diào)查核實(shí)本案審計(jì)的情況，本院于2016年8月24日前往湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，并制作詢問筆錄一份。經(jīng)組織質(zhì)證，鐘某某北山抽水蓄能有限公司、湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司均對(duì)詢問筆錄內(nèi)容不持異議。湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司證實(shí)：本案工程的建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表（2011年8月17日）是由其出具的，施工單位欄中加蓋的印章是在建設(shè)單位辦公室加蓋，審計(jì)價(jià)款系按照建設(shè)單位即鐘某某北山抽水蓄能有限公司提供的施工資料進(jìn)行審計(jì)，如資料真實(shí)可信，則審計(jì)結(jié)論就是客觀真實(shí)的。因建設(shè)單位未在建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表中加蓋印章，且審計(jì)資料都已被鐘某某北山抽水蓄能有限公司拿走，故至今未出具正式的審計(jì)報(bào)告。由于鐘某某北山抽水蓄能有限公司對(duì)施工方的施工工程造價(jià)存在較大質(zhì)疑，雙方一直在協(xié)商，最終因雙方僵持不下，業(yè)主方鐘某某北山抽水蓄能有限公司將該結(jié)算一直擱置，審計(jì)工作無法正常進(jìn)行，無法形成正式的審計(jì)成果文件，并且鐘某某北山抽水蓄能有限公司至今未交齊審計(jì)費(fèi)用。
本院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為，1、案涉《鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程承包合同》是否有效？2、本案訴爭(zhēng)工程價(jià)款總額應(yīng)如何確定？3、若鐘某某北山抽水蓄能有限公司存在逾期付款的違約行為，則違約金應(yīng)如何計(jì)算？
一、關(guān)于本案合同的效力問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行大型公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目施工，必須進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)此，對(duì)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目以及使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目的施工，必須進(jìn)行招投標(biāo)。本案中，本案訴爭(zhēng)工程為民營(yíng)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)公路工程，顯然不屬于法定的必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍。據(jù)此，一審判決確認(rèn)《鐘某某北山抽水蓄電站進(jìn)場(chǎng)公路工程承包合同》合法有效并無不當(dāng)。
二、關(guān)于工程價(jià)款總數(shù)額的問題。
在訴爭(zhēng)工程施工完畢，確定工程質(zhì)量合格后，建設(shè)單位鐘某某北山抽水蓄能有限公司委托湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司對(duì)該工程進(jìn)行審計(jì)，湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司依據(jù)鐘某某北山抽水蓄能有限公司提交的資料作出了訴爭(zhēng)工程的《建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表》（2011年8月17日），湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司作為施工單位在該表上蓋章，對(duì)編審價(jià)款金額予以確認(rèn)，但建設(shè)單位鐘某某北山抽水蓄能有限公司未蓋章，也未支付大部分審計(jì)費(fèi)用，故湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司未出具正式的審計(jì)報(bào)告。因系建設(shè)單位鐘某某北山抽水蓄能有限公司的原因，致湖北中誠(chéng)造價(jià)咨詢有限公司未出具正式的審計(jì)報(bào)告，故一審法院以該《建設(shè)工程造價(jià)編審確認(rèn)表》上確定的數(shù)額認(rèn)定本案工程結(jié)算價(jià)款，并無不當(dāng)。
三、關(guān)于違約金的計(jì)算依據(jù)。
從《關(guān)于支付結(jié)算工程款會(huì)議紀(jì)要》明確記載“公司承諾工程余款在11月15日之前支付。若公司違約，逾期一天賠償每個(gè)施工單位一萬元”，從其文意本身來理解，違約金總金額與違約總計(jì)天數(shù)存在正比例關(guān)系，而并非鐘某某北山抽水蓄能有限公司理解的違約金額的計(jì)算與違約時(shí)間長(zhǎng)短無關(guān)，對(duì)其僅需承擔(dān)一萬元違約金的上訴理由，本院不予采信。
另外，鐘某某北山抽水蓄能有限公司上訴認(rèn)為一審法院剝奪了其要求工程質(zhì)量鑒定的權(quán)利，并在未確認(rèn)涉案工程是否符合質(zhì)量要求的情形下作出責(zé)令其支付工程價(jià)款的判決，屬違法裁判。湖北省荊江分蓄洪區(qū)建設(shè)工程有限公司依約完成施工任務(wù)后，2011年1月22日，由鐘某某北山抽水蓄能有限公司組織設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工單位對(duì)訴爭(zhēng)工程進(jìn)行了驗(yàn)收，確定該分部工程質(zhì)量等級(jí)合格。本案中，鐘某某北山抽水蓄能有限公司主張本案工程存在質(zhì)量問題，但其未提供有效證據(jù)予以證實(shí)。一審法院在訴爭(zhēng)工程已經(jīng)鐘某某北山抽水蓄能有限公司書面認(rèn)定質(zhì)量合格的前提下，未準(zhǔn)許其質(zhì)量鑒定申請(qǐng)并無不當(dāng)。
綜上所述，鐘某某北山抽水蓄能有限公司的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)25000元，由上訴人鐘某某北山抽水蓄能有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　向華波 審判員　　楊紅艷 審判員　　劉永清

書記員：吳文倩