上訴人原審被告：湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程公司。住所地：湖北省武漢市武昌區(qū)中南二路**號。
法定代表人：鄭杰，公司經理。
委托訴訟代理人：丁云海，湖北紫霄律師事務所律師。
被上訴人原審原告：湖北襄陽安某五金建材有限公司。住所地：襄陽市襄州區(qū)航空路***號。
法定代表人：李金平，公司總經理。
委托訴訟代理人：李春兵，襄陽市襄州區(qū)浩然法律服務所法律工作者。

上訴人湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程公司以下簡稱省工建三公司因與被上訴人湖北襄陽安某五金建材有限公司（以下簡稱安某五金公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服襄陽市襄州區(qū)人民法院（2016）鄂0607民初3576號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年01月09日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人省工建三公司的委托訴訟代理人丁云海，被上訴人安某五金公司的法定代表人李金平及其委托訴訟代理人李春兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
省工建三公司上訴請求：1.撤銷襄州區(qū)人民法院（2016）鄂0607民初3576號民事判決，駁回被上訴人的訴訟請求；2.由被上訴人承擔一、二審訴訟費用和鑒定費用。事實和理由：一、安某五金公司提供的《施工合同》及補充協(xié)議為無效合同。東津項目部是一個沒有經過工商注冊也不存在的民事主體，因此該施工合同無效。2017年的補充協(xié)議是安某公司法定代表人李金平與陳國懿簽訂，陳不是省工建三公司員工，也不是代理人，該補充協(xié)議無效。二、原審《工程量鑒定意見書》的鑒定材料沒有經過雙方當事人質證，該鑒定意見不能作為認定案件事實的依據(jù)。三、部分證據(jù)沒有經過質證就作為認定案件事實的依據(jù)，原審判決程序違法。原審過程中工程未竣工驗收，原審法院向襄陽市襄州區(qū)肖灣街道辦事處史臺居委會調查，該居委會出具的證明沒有經過庭審質證，程序違法。四、違約金計算沒有事實和法律依據(jù)。因合同無效，約定的違約金也為無效條款。原審法院按24%計算違約金錯誤。
安某五金公司辯稱，請求駁回上訴，維持原判。
安某五金公司向一審法院起訴請求：被告支付原告工程款467000元、違約金414000元，合計881000元，并承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：2013年5月22日，案外人中房集團襄陽房地產開發(fā)股份有限公司（以下簡稱中房集團襄陽公司）將其承建的東津新區(qū)還建小區(qū)5萬平方米多層住宅樓的施工交予被告省工建三公司進行施工。2013年12月7日，湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程有限公司東津新區(qū)還建房（北區(qū)）項目部與原告簽訂施工合同一份，該合同主要約定：由原告承接東津新區(qū)新市民公寓史臺社區(qū)BH03、BH09號樓的陽臺護欄、樓梯扶手、不銹鋼飄窗護欄、一樓窗戶柵欄、太陽能柵欄；工程實行包工包料，包工期，包被告驗收（其他單位的驗收費用由被告自理）；其中陽臺護欄（懸掛玻璃）為225元／m；樓梯扶手（鋼木結合）為173元／m；不銹鋼飄窗護欄（柵欄式）為95元／m；太陽能護欄135元／m；合同暫定工程總金額為900000元；合同簽訂后被告支付給原告300000元為工程訂金；本項目貨到現(xiàn)場后，付款至總工程款的85％計765000元，原告即進行安裝；安裝完畢被告驗收合格后（7個工作日內）付清余款，計135000元，被告逾期未能按約定支付原告，原告將按工程量總金額的日千分之五計息。合同還約定了其他權利義務。該合同簽訂后，原告即組織人員對訟爭工程進行施工、安裝，被告于2014年元月28日、同年4月29日分別向原告以銀行轉賬方式各支付工程款50000元，原告公司出具收據(jù)二張，合計100000元。
2014年7月11日，原告公司法定代表人李金平與被告上述項目部管理人員陳國懿又簽訂補充協(xié)議一份，該協(xié)議主要約定：被告一次性的補給原告工程進度款300000元，補償玻璃損失50000元，3號工程地的部分陽臺用料被告據(jù)實清點應付費用，合計350000元；原告收到所有款項后按進度完成工程量（除被告原因和其他不可抗拒的原因外，原告應按時完成工程量，若因原告原因造成工期延遲，則每天罰款總工程款的千分之一）；工程完工被告在7個工作日內一次性付清總工程款的剩余尾款，若被告違約，工程款的給付金額與時間原告有權處理工程中所有的成品與半成品，被告承擔所有違約后果；其他合同內容按原合同執(zhí)行。在該補充協(xié)議下方，有手寫部分書寫內容：6、工程量：09#地塊陽臺玻璃安裝、飄窗護欄安裝、樓梯木扶手安裝、03#地塊4棟陽臺護欄、8棟太陽能護欄、飄窗護欄、8棟樓梯扶手安裝；7、工期要求：2014年7月31日前完工。該補充協(xié)議簽訂次日，被告向原告以銀行轉賬方式支付工程款350000元，原告為被告出具收據(jù)二張，金額共計350000元；2015年5月27日，被告通過銀行轉賬方式向原告支付30000元工程款，原告出具收據(jù)一張；2016年2月5日，被告又以銀行轉賬方式向原告支付工程款50000元；原告出具收據(jù)一張；2016年8月15日，被告以銀行轉賬方式向原告支付工程款3000元。被告共向原告支付工程款為533000元。
另查明，原告公司于2013年12月11日在工商行政主管部門注冊成立，其經營范圍包括：倉儲服務（不含化學危險品）；建筑施工設備租賃服務；建筑室內外裝飾裝修設計與施工服務；護欄、柵欄、百頁窗、樓梯扶手、公路護欄、橋梁護欄、園林柵欄、空調欄（架）、彩色鋅鋼產品生產、批發(fā)及安裝；標牌、五金、沖壓配件、冷暖通風管體加工、制作、安裝。并取得建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包貳級資質證書，有效期至2018年12月29日。本案訟爭合同在施工過程中，2014年5月6日，據(jù)原告陳述系被告公司東津項目部經理湯正全之子的湯俊杰給原告出具一張載明：13#、17#在現(xiàn)有護角上植筋每30cm一個，每個15cm深，兩頭加兩根斜拉鋼筋，按此要求施工，如果造成返（反）工，費用由我方承擔。被告項目部經理湯正全于2014年5月28日出具證明一份，該證明載明：2014年5月28日09#地塊收到飄窗護欄386個，按計劃欠16個（計劃量為372個），與實際數(shù)量相符，收到貨物未付款。注：陽臺欄桿，鋼結構部分已安裝完畢與實際相符，太陽能欄桿已安裝完畢與實際相符。署名為省工建三公司東津項目部湯正全。署名為“柏輝”的在該證明條據(jù)中間書寫：飄窗護欄、陽臺護欄鋼構部分、太陽能欄桿均不再送貨。2014年7月22日，湯俊杰出具條據(jù)一張載明：09地塊飄窗護欄尺寸型號和總米數(shù)：2米×300個＝600米；1．5米×36個＝54米；1．8米×36個＝64．8米；2．4米×25個＝60米，合計778．8米；同年7月23日，湯俊杰又給原告出具東津9#地技術交底條據(jù)一張載明：一、經甲方確認東津9#地工地，6#、10#、13#、17#、20#、26#樓陽臺護欄在可踏面以上均為1050mm，玻璃尺寸高度為970mm，（玻璃上下兩邊距距面管和可踏面均為10mm，玻璃寬度以中心孔距兩邊各加25mm（玻璃兩邊各距立柱10mm））、二、甲方保證陽臺護欄露出面（暨預埋完成后的可踏面）高度均為1050mm，如過高則甲方負責砸掉，如過低則甲方負責追加預埋。（安裝玻璃前因建筑物問題不能安裝的，甲方應提前整改并通知乙方確切時間進場，否則造成的誤工費用甲方負責。）三、乙方在制作安裝過程中因建筑物問題停工所造成的工期由甲方負責。在該條據(jù)下方甲方負責人簽字處，由湯俊杰簽字確認。2014年8月3日，湯正全出具條據(jù)一張載明：03#飄窗護欄規(guī)格、數(shù)量：1．5m×456個（其中有3個未裝），1．2m×48個（其中有2個未裝）。署名為省工建東津項目部湯正全。被告不認可湯正全、陳國懿系其公司員工，但其在向法庭當庭提供的用以證明向原告付款的收據(jù)憑證，系其公司制作的財務記賬憑證賬冊，該財務記賬憑證賬冊中有湯正全、陳國懿報賬簽字的大量條據(jù)，且陳國懿簽有“同意報銷”字樣。
根據(jù)湖北寰宇工程造價咨詢有限公司對襄陽市東津新區(qū)新市民公寓BH03#、BH09#項目工程中BH03#的第15棟、16棟、17棟、18棟、19棟、20棟、21棟、22棟樓及BH09#的第6棟、10棟、13棟、17棟、20棟、26棟樓的陽臺護欄、樓梯扶手、不銹鋼飄窗護欄、太陽能護欄進行的工程量鑒定意見得出：原告施工完成的陽臺護欄為2413米；樓梯扶手為1116米；不銹鋼飄窗護欄為1256．6米；太陽能護欄為269．36米。依照雙方合同約定陽臺護欄（懸掛玻璃）為225元／m；樓梯扶手（鋼木結合）為173元／m；不銹鋼飄窗護欄（柵欄式）為95元／m；太陽能護欄135元／m，得出原告施工完成的工程款為：陽臺護欄：225元／m×2413米＝542925元；樓梯扶手：173元／m×1116米＝193068元；不銹鋼飄窗護欄：95元／m×1256．6米＝119377元；太陽能護欄：135元／m×269．36米＝36363．6元。以上原告施工完成的工程款合計為891733．6元。
因訟爭工程未進行竣工驗收，一審法院經向訟爭房屋的還建居委會襄陽市襄州區(qū)肖灣街道辦事處史臺居委會調查，該居委會宋輝陽作為經辦人，以居委會名義出具證明一份載明：茲有我社區(qū)還建房于2015年11月12日開始給居民分房，現(xiàn)均已入住。
一審法院認為，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程有限公司東津新區(qū)還建房（北區(qū)）項目部將本案訟爭工程轉包給具有施工資質的原告安某五金公司，雙方之間的轉包合同合法有效，予以確認。在庭審中，被告認可訟爭項目由其公司承接施工，也認可原告對訟爭工程項目中的陽臺護欄、樓梯扶手、不銹鋼飄窗護欄、太陽能護欄進行了施工，只是對是否由原告完成合同約定的全部工程項目有異議，并對簽訂合同的湯正全及陳國懿的身份提出異議，認為該二人不是其公司員工，但被告在法院指定由其對工程中哪些是他人進行的施工及施工范圍承擔舉證責任后未向法庭提供證據(jù)予以證實，結合被告辯稱的“據(jù)被告項目負責人陳述原告無施工資質，在施工過程中無合理有效地管理、不配合被告施工，且中途隨意停工，給被告造成了巨大損失”內容，被告在庭審中向法庭提供的用以證明其向原告支付了部分工程款的行為表明被告認可其公司在訟爭工地設有項目部且也認可原告施工；且被告提供的用以向原告付款的裝訂成冊的其公司財務賬冊中的報賬憑證中，有大部分湯正全報賬的條據(jù)和陳國懿作為負責人簽字“同意報銷”字樣的憑證，也足以認定加蓋“湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程有限公司東津新區(qū)還建房（北區(qū)）項目部”印章、有湯正全簽字的施工合同及陳國懿簽字的補充協(xié)議均系代表被告公司所簽，原、被告之間存在施工合同關系。因項目部不具有獨立法人資格，故向原告給付工程款的責任應由被告承擔。原告依約完成合同施工義務，因雙方對工程量沒有完全決算，一審法院在審理過程中，依法應原告委托案外人湖北寰宇工程造價咨詢有限公司對原告按照合同約定的施工工程量進行了鑒定，該公司鑒定得出了原告已完成的工程量，依據(jù)鑒定意見確定的工程量計算得出原告已完成的工程款為891733．6元，連同補充協(xié)議中約定的被告自愿補償給原告的玻璃款50000元，被告共應向原告支付工程款941733．6元，扣除被告已付的533000元，尚余408733．6元應由被告向原告支付；對原告主張的逾期付款的違約金，因雙方未辦理正式結算，且訟爭工程因故未辦理驗收手續(xù)，結合原告提供的湯正全出具的證明及庭審中案外人襄陽市襄州區(qū)肖灣街道辦事處史臺居委會出具的證明足以認定，2015年11月12日訟爭房屋已實際交付，被告應自此日起向原告支付逾期付款的違約金，對原告主張的按合同約定的標準以工程總金額的日千分之五計算的違約金標準，該違約金計算標準過高，酌情以欠付工程款為基數(shù)參照民間借貸中對利率的最高標準的相關法律規(guī)定，按年利率24％計算違約金。被告辯稱的建設施工合同為無效合同故違約金條款無效的理由，被告將工程中的可轉包的工程轉包給具有施工資質的原告施工，雙方簽訂的合同合法有效，被告的辯稱理由于法無據(jù)，不予采納；被告辯稱其未與原告簽訂過合同的理由于本院查明的事實不符，不予采納；被告辯稱據(jù)被告項目負責人陳述原告無施工資質，在施工資質中無合理有效地管理、不配合被告施工，且中途隨意停工，給被告造成了巨大損失，其未提供證據(jù)證實，且也與其辯稱的與原告沒有合同關系相悖，故該辯稱理由不予采納；被告還辯稱原告所訴金額不實，合同暫定價是900000元，具體以雙方結算為準，至今雙方未結算，原告未達到起訴條件的理由，不符合合同約定及法律規(guī)定，亦不予采納。被告辯稱其已向原告支付工程款533000元，原告已予以認可，該辯稱理由予以采納。依照《民法總則》第一百三十二條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百八十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、第十七條、第十八條第（一）款、第二十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程公司于本判決生效后十日內向原告湖北襄陽安某五金建材有限公司支付工程款408733．6元；并承擔該款自2015年11月12日起按年利率24％的標準計算至付清之日止的逾期付款的違約金；二、駁回原告湖北襄陽安某五金建材有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費12610元，鑒定費15090元，合計27700元，由原告負擔3700元，被告負擔24000元。
本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)。二審查明的事實與一審法院查明的事實一致，本院予以確認。
二審另查明，一審法院在本案審理期間，于2017年5月10日向省工建三公司郵寄送達了要求該公司進行工程量決算的通知書，該公司未予配合。一審法院遂委托湖北寰宇工程造價咨詢有限公司對案涉工程量進行鑒定，在此期間又向省工建三公司郵寄送達了提交鑒定舉證資料函和現(xiàn)場勘驗通知書、初步鑒定意見征詢意見函，但該公司未予回應。在鑒定意見書出來后，又向該公司送達，并要求該公司提出質證意見，但該公司未予提交。

本院認為，本案爭議焦點有三個，一是以湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程有限公司東津新區(qū)還建房（北區(qū)）項目部的名義與安某五金公司簽訂的施工合同及安某五金公司法定代表人李金平與陳國懿簽訂的補充協(xié)議是否有效。省工建三公司主張東津項目部并不存在，陳國懿也不是公司員工，因此施工合同及補充協(xié)議均無效。經查，省工建三公司在一審庭審中，認可訟爭項目由其公司承接施工，也認可安某五金公司對訟爭工程項目中的陽臺護欄、樓梯扶手、不銹鋼飄窗護欄、太陽能護欄進行了施工。而且省工建三公司在庭審中還向法庭提供了其向安某五金公司支付部分工程款的證據(jù)，這表明省工建三公司認可其公司在訟爭工地設有項目部且也認可安某五金公司的施工行為。省工建三公司提供的用以向原告付款的裝訂成冊的財務賬冊中的報賬憑證中，有大部分湯正全報賬的條據(jù)和陳國懿作為負責人簽字“同意報銷”字樣的憑證。綜合以上證據(jù)，足以認定加蓋“湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程有限公司東津新區(qū)還建房（北區(qū)）項目部”印章、有湯正全簽字的施工合同及陳國懿簽字的補充協(xié)議均系代表省工建三公司所簽，故一審法院認定雙方之間存在施工合同關系是正確的，該施工合同及補充協(xié)議均系雙方真實意思表示，合法有效。故省工建三公司上訴主張合同無效的理由不能成立，本院不予支持。因項目部不具有獨立法人資格，故相應的民事責任由上訴人省工建三公司承擔。二是鑒定意見能否作為認定案件事實的依據(jù)。經查，因雙方對工程量沒有完全決算，一審法院在審理過程中，依法委托案外人湖北寰宇工程造價咨詢有限公司對合同約定的施工工程量進行了鑒定，該公司鑒定得出了已完成的工程量，依據(jù)鑒定意見確定的工程量計算得出已完成的工程價款。在該案鑒定過程中，一審法院多次以書面形式通知上訴人省工建三公司參與鑒定，并提供相應資料，但上訴人省工建三公司均未參與，在鑒定意見出來后，一審法院又鑒定意見書通過快遞郵寄給上訴人省工建三公司，要求其提交質證意見，但該公司也未提交。因此，上訴人省工建三公司稱鑒定意見未經質證，不應作為認定案件事實的證據(jù)的理由不能成立，本院不予支持。三、違約金的計算是否正確。根據(jù)襄陽市襄州區(qū)肖灣街道辦事處史臺居委會出具的證明，2015年11月12日訟爭房屋已實際交付，故上訴人省工建三公司應自此日起向被上訴人安某五金公司支付逾期付款的違約金。一審法院以合同約定的違約金計算標準過高，調整為按年利率24％計算違約金，處理比較適當。上訴人省工建三公司稱一審違約金計算錯誤的理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，省工建三公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9849元，由湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長 魏俊
審判員 嚴庭東
審判員 蘇軼

書記員： 徐雅楠