上訴人（原審被告）：湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司，住所地荊門市掇刀區(qū)虎牙關(guān)大道26號，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420800MA489QUTXH。
法定代表人：袁祥金，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：李高林，湖北法之星律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告）：荊門超仁傳媒有限公司，住所地荊門市東寶區(qū)泉口路9號，組織機(jī)構(gòu)代碼09911872-9。
法定代表人：吳常樹，董事長。
委托訴訟代理人：楊傲，湖北誠業(yè)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：吳小平，女，1975年3月24日出生，漢族，宜昌市人，住宜昌市西陵區(qū)城東大道，系荊門超仁傳媒有限公司員工。

上訴人湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司（以下簡稱宜眾公司）與上訴人荊門超仁傳媒有限公司（以下簡稱超仁公司）因廣告合同糾紛一案，不服荊門市掇刀區(qū)人民法院（2016）鄂0804民初1356號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月27日受理后，依法組成合議庭，于2017年5月11日公開開庭審理了本案。上訴人宜眾公司的委托訴訟代理人李高林，上訴人超仁公司的委托訴訟代理人楊傲、吳小平到庭參加了訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
宜眾公司上訴請求：1、撤銷原判第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；2、判令宜眾公司支付超仁公司合同價(jià)款16960元；3、判令宜眾公司另支付超仁公司違約金，以16960元為本金，按照中國人民銀行同期一年期貸款利率計(jì)算。事實(shí)和理由：1、一審法院認(rèn)定超仁公司履行發(fā)布廣告三個(gè)月的義務(wù)，與事實(shí)不符。宜眾公司于第一期履行完畢后就通知了超仁公司終止履行合同，得到超仁公司同意且雙方已協(xié)商一致僅支付一個(gè)月的廣告費(fèi)。2、超仁公司一審提交的證據(jù)五中的一組照片可以顯示，至2016年10月8日也即已超出合同履行期，廣告仍在發(fā)布。這一事實(shí)表明，一個(gè)月期滿后，廣告未拆除并非因?yàn)殡p方同意繼續(xù)履行，而是因?yàn)橐罁?jù)廣告業(yè)的慣例，在發(fā)布新的廣告之前，原廣告暫不拆除，其原因在于拆除需要成本。在雙方協(xié)商終止合同后，超仁公司仍單方繼續(xù)履行，其不得就此過度履行行為向宜眾公司索取費(fèi)用。3、一審法院認(rèn)定違約金5088元錯(cuò)誤。一審判決既然認(rèn)定宜眾公司逾期付款，僅給超仁公司造成資金占用的利息損失，以此為由欲降低違約金數(shù)額，但又按超仁公司的請求，判令宜眾公司支付違約金5088元，明顯矛盾。超仁公司一審既請求支付違約金，又提出逾期付款滯納金，滯納金不屬違約金范疇。故單就違約金而言，5088元過高。按照實(shí)際履行一個(gè)月計(jì)算的廣告費(fèi)為16960元，由此，違約金只應(yīng)以此為本金，按同期人民銀行的貸款利率計(jì)算。
超仁公司答辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確。宜眾公司要求改判，缺乏證據(jù)支持。
超仁公司上訴請求：撤銷原判第二項(xiàng)，改判增加違約金數(shù)額10176元。事實(shí)和理由：一審法院調(diào)整違約金，只應(yīng)對超過30%的部分不予支持，但其對超仁公司請求的違約金，直接減少10176元，適用法律錯(cuò)誤。
宜眾公司答辯稱，1、超仁公司在一審起訴狀中已經(jīng)明確第二項(xiàng)請求是，判令宜眾公司向其支付違約金5088元，一審法院對應(yīng)其該項(xiàng)請求確定違約金的數(shù)額沒有錯(cuò)誤。2、一審法院未支持超仁公司逾期付款滯納金的請求，其理由在判決書中已予以闡述。超仁公司無權(quán)請求宜眾公司支付兩筆違約金。
超仁公司起訴請求：1、判令宜眾公司立即向超仁公司支付合同款50880元；2、判令宜眾公司向超仁公司支付違約金5088元；3、判令宜眾公司向超仁公司支付逾期付款滯納金11448元（以50880元為基數(shù)，按5‰天的標(biāo)準(zhǔn)，自2016年9月30日計(jì)算至2016年11月14日），2016年11月15日起至合同款實(shí)際付清之日的滯納金，以50880元為基數(shù)，按5‰天的標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)支付；4、本案訴訟費(fèi)用由宜眾公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定：2016年6月24日，超仁公司與宜眾公司簽訂了一份《戶外廣告發(fā)布合同》，合同約定廣告發(fā)布時(shí)間為三個(gè)月，自2016年6月25日起至2016年9月26日止，合同價(jià)款為50880元。合同簽訂后，超仁公司需按照宜眾公司的要求設(shè)計(jì)畫面定稿后，開始安裝發(fā)布。宜眾公司驗(yàn)收合格，且發(fā)布期滿一個(gè)月零3天，宜眾公司向超仁公司支付16960元，發(fā)布期滿兩個(gè)月零3天，支付第二期廣告發(fā)布費(fèi)16960元，發(fā)布期滿三個(gè)月零3天，支付尾款16960元。合同簽訂后，原告按照約定設(shè)計(jì)制作并安裝發(fā)布了的廣告，宜眾公司于2016年6月30日，對廣告制作和安裝情況進(jìn)行驗(yàn)收，并出具了工程竣工驗(yàn)收單。廣告第一期到期后，宜眾公司未按約定支付合同價(jià)款，超仁公司遂于2016年8月31日向宜眾公司進(jìn)行了催告。同年10月10日，超仁公司再次通過發(fā)律師函的方式進(jìn)行催告。宜眾公司以該合同在第一期履行之后已經(jīng)解除了為由，拒絕支付合同價(jià)款，雙方發(fā)生爭議，超仁公司為此訴至一審法院。
一審法院認(rèn)為，超仁公司與宜眾公司簽訂的戶外廣告發(fā)布合同，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合法有效，對雙方當(dāng)事人均有約束力。超仁公司已按約定履行了廣告的制作與發(fā)布義務(wù)，宜眾公司未按約定支付合同價(jià)款已構(gòu)成違約。故對超仁公司主張的要求宜眾公司支付合同價(jià)款50880元的訴訟請求予以支持。宜眾公司抗辯，合同分為三期，其已于合同第一期履行完畢后通知超仁公司解除了合同，超仁公司繼續(xù)履行合同系其擴(kuò)大的損失，應(yīng)由其自行承擔(dān)。因宜眾公司未能提供其已依法解除了合同的有效證據(jù)，故對其該抗辯意見不予采納。宜眾公司抗辯，雙方在合同中已約定，宜眾公司若未按約定支付第一期合同價(jià)款，超仁公司有權(quán)解除合同，超仁公司未解除合同所造成損失系其擴(kuò)大的損失。因該約定是雙方當(dāng)事人對超仁公司行使單方解除權(quán)的條件的約定。當(dāng)條件成就時(shí)，超仁公司便依此享有單方解除權(quán)。然而，超仁公司既可以選擇行使該權(quán)利，解除合同，請求宜眾公司賠償損失；也可以放棄行使該權(quán)利，選擇繼續(xù)履行合同。超仁公司選擇繼續(xù)履行合同后，宜眾公司由此產(chǎn)生的合同之債并不構(gòu)成自行擴(kuò)大的損失。宜眾公司的抗辯沒有法律依據(jù)，不予采納。但宜眾公司逾期付款，除了造成超仁公司的資金占用利息損失外，超仁公司并未舉證證明尚有其他損失，其主張的違約金明顯過高，宜眾公司請求人民法院適當(dāng)降低符合法律規(guī)定，故僅對超仁公司主張宜眾公司支付違約金5088元的訴請予以支持，對超仁公司主張的判令宜眾公司向其支付逾期付款滯納金11448元（以50880元為基數(shù)，按5‰天的標(biāo)準(zhǔn)，自2016年9月30日計(jì)算至2016年11月14日），2016年11月15日起至合同款實(shí)際付清之日的滯納金，以50880元為基數(shù)，按5‰天的標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)支付的訴訟請求，不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決：一、湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司支付荊門超仁傳媒有限公司合同價(jià)款50880元；二、湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司另支付荊門超仁傳媒有限公司違約金5088元；三、駁回荊門超仁傳媒有限公司的其他訴訟請求。上述一、二項(xiàng)限于該判決生效之日起十日內(nèi)履行。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1500元，減半收取750元，由湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司負(fù)擔(dān)650元，荊門超仁傳媒有限公司負(fù)擔(dān)100元。
二審中，雙方爭議的事實(shí)問題為：超仁公司發(fā)布廣告一個(gè)月后，雙方是否協(xié)商解除了合同。
宜眾公司主張，在合同履行一個(gè)月后，其與超仁公司協(xié)商解除了合同。二審其申請證人蔣金均出庭作證，另提交三張照片打印件，予以證明。
超仁公司對上述證據(jù)質(zhì)證稱，1、蔣金均的證言可證明以下事實(shí)：（1）宜眾公司一審提交的蔣金均簽字的書面證明是無效的。此次蔣金均出庭已明確表明，該書面證明上“公司已同意，本人蔣金均承認(rèn)以上全部屬實(shí)”是蔣金均簽字后他人添加的。（2）蔣金均只有業(yè)務(wù)拓展的權(quán)限，而無合同解除權(quán)。（3）宜眾公司僅向蔣金均電話告知解除合同，并未發(fā)送正式的公文或函件，其行使解除權(quán)不符合相應(yīng)的形式要件。且對于合同最終解除與否，蔣金均并不知情。（4）蔣金均將宜眾公司要求解除合同的意思上報(bào)公司后，超仁公司是明確表示拒絕的，雙方并未就解除合同達(dá)成一致意見。2、對于三張照片打印件，超仁公司認(rèn)為，照片所涉廣告系他人發(fā)布，且照片本身不能確定廣告已到期，故該證據(jù)與本案無關(guān)。
對該項(xiàng)爭議，經(jīng)審查，一審時(shí)宜眾公司提交1份以蔣金均名義出具的證明，其內(nèi)容為：有關(guān)超仁公司與宜眾公司所合作的電梯框架廣告，合約應(yīng)為三個(gè)月合同。由于宜眾公司在未滿一個(gè)月時(shí)因廣告效果不佳，已通知我只做一個(gè)月，我已向公司申請。公司已同意。本人蔣金均承認(rèn)以上全部屬實(shí)。二審蔣金均出庭時(shí)陳述，該證明中“公司已同意。本人蔣金均承認(rèn)以上全部屬實(shí)”系其簽字后他人添加，蔣金均向超仁公司匯報(bào)宜眾公司終止合同的要求后，對超仁公司是否同意終止履行合同，蔣金均并不清楚。由此，宜眾公司稱蔣金均可證明超仁公司與宜眾公司曾協(xié)商一致解除合同，不能成立。對于照片打印件，宜眾公司提交該證據(jù)，是為證明發(fā)布新廣告之前，舊廣告即使到期也不會(huì)立即拆除，一審時(shí)超仁公司舉證證明本案廣告實(shí)際發(fā)布三個(gè)月不屬實(shí)，事實(shí)上經(jīng)雙方協(xié)商一致僅履行一個(gè)月即終止，廣告之所以未撤換是因?yàn)椴鸪枰杀?。對此，本院認(rèn)為，一審時(shí)超仁公司提供證據(jù)證明本案廣告依約發(fā)布三個(gè)月，宜眾公司現(xiàn)提出發(fā)布一個(gè)月后廣告未予拆除是因拆除需成本，而非超仁公司按約履行合同。因宜眾公司提交的證據(jù)不足以證明雙方協(xié)商一致解除合同，由此，對本案廣告持續(xù)至發(fā)布期滿的原因，不能采納宜眾公司的主張。
二審查明，廣告發(fā)布期滿一個(gè)月后，宜眾公司向超仁公司提出終止合同，超仁公司未予同意。
其他事實(shí)與一審查明的一致。

本院認(rèn)為，雙方爭議的法律問題為：1、本案合同在履行一個(gè)月后是否已解除；2、就已履行的部分，宜眾公司是否應(yīng)支付費(fèi)用；如果支付，金額為多少；3、應(yīng)支付違約金多少。
合同是否已解除
宜眾公司提出的雙方經(jīng)協(xié)商解除合同，因證據(jù)不足而不能予以認(rèn)定。但合同履行一個(gè)月后，宜眾公司曾向超仁公司提出終止合同，故此處需審查的是，宜眾公司是否享有解除權(quán)。
關(guān)于合同解除權(quán)，合同法總則第九十三條第二款規(guī)定有約定解除權(quán)，第九十四條則對法定解除權(quán)的情形予以了列舉。此外，合同法分則中委托合同、承攬合同等合同項(xiàng)下，還規(guī)定有任意解除權(quán)。
本案雙方在廣告發(fā)布合同中，未對宜眾公司行使解除權(quán)的條件進(jìn)行約定，同時(shí)，本案也未發(fā)生合同法第九十四條列舉的情形，故就合同法總則的規(guī)定而言，宜眾公司尚無解除事由可據(jù)以主張。應(yīng)進(jìn)一步考量的是，宜眾公司是否享有任意解除權(quán)。
雙方簽訂的《戶外廣告發(fā)布合同》，約定超仁公司負(fù)有制作廣告畫面，安裝、維護(hù)廣告牌，辦理各種手續(xù)的義務(wù)。據(jù)此判斷，本案合同兼具廣告制作和廣告發(fā)布的內(nèi)容。就廣告制作，雙方應(yīng)成立承攬合同關(guān)系。而就廣告發(fā)布，鑒于廣告發(fā)布者的主要義務(wù)是完成廣告主委托的廣告發(fā)布任務(wù)，故廣告主與經(jīng)營者之間應(yīng)成立委托合同關(guān)系。
關(guān)于委托合同，合同法第四百一十條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。依據(jù)該條規(guī)定，宜眾公司享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利，其于廣告發(fā)布一個(gè)月后，向超仁公司提出解除合同，超仁公司也收悉該通知，由此，應(yīng)認(rèn)定本案廣告發(fā)布合同已解除。
（二）宜眾公司應(yīng)否支付費(fèi)用及數(shù)額為多少
案涉廣告發(fā)布期滿一個(gè)月后宜眾公司行使任意解除權(quán)解除合同，合同法第四百零五條規(guī)定，因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬。據(jù)此，對第一期廣告費(fèi)用16960元，宜眾公司仍負(fù)有支付義務(wù)。
此外，合同法第四百一十條在賦予委托合同雙方任意解除權(quán)的同時(shí)，還規(guī)定因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。宜眾公司解除合同，如給超仁公司造成損失，超仁公司可另行請求宜眾公司賠償。
應(yīng)支付違約金多少
《戶外廣告發(fā)布合同》第2.2條約定，發(fā)布期滿一個(gè)月后三天內(nèi)，宜眾公司向超仁公司一次性支付人民幣16960元。而該筆費(fèi)用宜眾公司至今未支付，宜眾公司對其應(yīng)向?qū)Ψ劫r償違約損失并無異議，雙方爭議違約賠償?shù)臄?shù)額。
關(guān)于違約責(zé)任，見于《戶外廣告發(fā)布合同》第四部分。其中第4.1條約定，因任何一方違約而給對方造成損失由違約方賠償對方全部損失，并按合同總價(jià)的10%向?qū)Ψ街Ц哆`約金。第4.2條約定，宜眾公司若逾期支付廣告費(fèi)用，按5‰/天支付滯納金。該兩條雖然分別約定違約金和滯納金，但均是針對違約行為所設(shè)置的，超仁公司同時(shí)主張?jiān)搩身?xiàng)賠償，能否得到支持，還需審查該兩項(xiàng)賠償?shù)慕痤~有沒有過分高于超仁公司因?qū)Ψ接馄诟犊钏艿降膿p失。
本案宜眾公司逾期未予支付第一期廣告費(fèi)用，給超仁公司造成的損失為資金被占用的利息損失。若按合同總價(jià)的10%計(jì)算違約金再按5‰/天計(jì)算滯納金，則將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過利息損失，一審法院因此對超仁公司主張的違約賠償，僅按第4.1條之約定，以應(yīng)付費(fèi)用的10%計(jì)算，并無不當(dāng)?？紤]到二審對宜眾公司應(yīng)支付的費(fèi)用確認(rèn)為16960元，相應(yīng)地，違約金也調(diào)整為1696元（16960元×10%）。
綜上，原判遺漏部分事實(shí)，且適用法律錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條、第一百二十四條、第四百一十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

撤銷荊門市掇刀區(qū)人民法院（2016）鄂0804民初1356號民事判決；
湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司支付荊門超仁傳媒有限公司合同價(jià)款16960元；
湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司支付荊門超仁傳媒有限公司違約金1696元；
駁回荊門超仁傳媒有限公司的其他訴訟請求。
上述第二、三項(xiàng)確定的金錢給付義務(wù)，于本判決生效之日起五日內(nèi)履行。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)1500元，減半收取750元，由荊門超仁傳媒有限公司負(fù)擔(dān)540元，湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司負(fù)擔(dān)210元；二審案件受理費(fèi)811元，由荊門超仁傳媒有限公司負(fù)擔(dān)788元，湖北省宜眾汽車貿(mào)易有限公司負(fù)擔(dān)23元。
本判決為終審判決。

審判長　　王小云 審判員　　劉　俊 審判員　　李　歡

書記員：陳婷婷