湖北玉某海潤置業(yè)有限公司
王鋒
黎少云（湖北泰元律師事務所）
廖某某
吳四國（湖北泰元律師事務所）
何國祥
凡柒雄
凡啟生
凡啟熬

原告湖北玉某海潤置業(yè)有限公司。
法定代表人:黎桂林，該公司總經理。
委托代理人王鋒
委托代理人黎少云，湖北泰元律師事務所律師。
被告廖某某
委托代理人吳四國，湖北泰元律師事務所律師。
被告何國祥
被告凡柒雄
被告凡啟生
被告凡啟熬
原告湖北玉某海潤置業(yè)有限公司（以下簡稱玉某海潤公司）與被告廖某某、何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬追償權糾紛一案，本院受理后，由審判員謝衛(wèi)東獨任審判，依法公開開庭進行了審理，原告玉某海潤公司的委托代理人王鋒、黎少云，被告廖某某及委托代理人吳四國到庭參加了訴訟，被告何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，本案現(xiàn)已審理終結。
原告玉某海潤公司訴稱，2014年，案外人何忠甫因提供勞務者責任賠償糾紛一案向人民法院提起訴訟，通城縣法院審理后下達了（2014）通民初字第862號民事判決書，因廖某某不服判決，向咸寧市中級人民法院提起了上訴，2015年，咸寧市中級人民法院又下達了（2015）鄂咸寧中民終字第206號民事判決書，判決書尊重何忠甫的選擇，判令何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬共同賠償何忠甫119111.10元，除去訴前支付的58756.35元，還應支付60354.75元，原告與何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬承擔連帶清償責任；同時在判決書中認定被告廖某某是侵權第三人，上訴款項實際應當由廖某某承擔，何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬賠償后可以向廖某某追償。
判決書生效后，由于何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬沒有履行義務，2016年6月30日，原告被通城縣法院扣劃了執(zhí)行款60354.75元，執(zhí)行費2085元，現(xiàn)原告依法起訴追償，請求人民法院1，判令被告廖某某向原告支付已墊付的賠償款62439元；2，判令何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬對向原告支付上述墊付款項承擔連帶清償責任；3，由被告承擔本案訴訟費。
被告廖某某辯稱，1，本案應與何國祥等四人訴廖某某追償案合并審理；2，原案三方被告的混合過錯導致受害人受傷，本案的原告和原案二方的被告應對責任分擔，咸寧市中級人民法院已認定三方都有過錯；3，執(zhí)行費和訴訟費不是損失范圍，不應納入分擔范圍；4，如果法院不按本答辯意見的第一、二條認定，那么原告無權向被告廖某某追償，因為原告是為何國祥等四人墊付的。
被告何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬未到庭亦未答辯。
原告玉某海潤公司為了證明自己的主張，在舉證期限內向本院提交了下列證據:
①（2015）鄂咸寧中終字第206號判決書一份，擬證明被告廖某某是本案的侵權責任人,是承擔民事責任的最終主體，判決書之所以判決何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬承擔賠償責任是基于本案的何忠甫的選擇權，并未否定責任的訴訟主體不是廖某某，而且作出了明確的說明，所以原告作為何國祥的連帶責任主體，他的追償權既是何國祥也是廖某某。
②通城縣人民法院（2016）鄂1222執(zhí)29-4號執(zhí)行裁定書，擬證明通城法院執(zhí)行原告62439元是基于證據①。
③業(yè)務憑條，擬證明通城法院扣劃了原告執(zhí)行款60354.75元，執(zhí)行費2085元。
被告廖某某質證認為，對證據①的真實性、合法性、關聯(lián)性都沒有異議，但對原告的證明目的有異議，廖某某并非承擔最終責任的主體，這是一個混合過錯，三方被告之間應該分擔責任；中院的判決書只是確認有權向何國祥等四人追償后其四人再有權向廖某某追償，但并非是全額追償；原告對何國祥等四人的損失是承擔連帶責任的，所墊付的錢只能向何國祥等人追償。
對證據②、③付錢是事實，但是與本案被告廖某某沒有關聯(lián)性，因為原告并非是為被告廖某某墊付賠償款。
被告廖某某為了證明自己的主張，在舉證期限內向本院提交了下列證據:
①（2015）鄂咸寧中終字第206號判決書一份，擬證明何國祥等四人對受害人的受傷存在過錯，應直接承擔相應的責任（判決書第9頁第11--14行）；本案的原告存在2個方面的錯誤，也應該直接承擔受害人的責任，當時何國祥等四人是不同意施工的，原告也是承認的（判決書第9頁第20—23行及第10頁第一、二行）；判決書主文的第二條，本案的原告與何國祥等人是承擔連帶責任的，被告廖某某并不承擔連帶責任，原告只能向其余的四個被告進行追償，被告廖某某不是本案的被告。
②何國祥等四人起訴廖某某的起訴狀一份，擬證明何國祥等已經起訴，要求這2個案卷合并審理。
原告玉某海潤公司質證認為，對證據①的真實性沒有異議，但是對證明目的有異議，何國祥等人是雇主，但不是何忠甫的最終責任承擔者，不論是原告選擇的雇主責任形式還是侵權責任承擔形式，最終的責任賠償在廖某某；判決書中何國祥作為雇主，是為了讓原告進行選擇性的說明。
判決書里面沒有說原告可以向何國祥追償，不能對廖某某進行追償，這個是錯誤的。
被告方認為該證據能證實只能向何國祥等四人追償是錯誤的，錯誤在2點，侵權法，墊付人墊付后可以找侵權人追償，連帶責任搞錯了，連帶責任是主債務人承擔責任的主體，共同承擔債務的主體，現(xiàn)在跟主債人是一致的；劃分責任到原告是錯誤的，這個只是原告承擔連帶責任的依據；這個證據能對廖某某進行追償。
對證據②這個由法院裁決，我們認為不需要合并審理。
本院認證認為，對雙方無異議的證據本院予以確認。
對于原告的證據①，本院認為，被告廖某某是本案的侵權責任人，并非承擔最終責任的主體，這是一個混合過錯，三方被告之間應該分擔責任,被告廖某某的質證理由成立。
對于證據②③被告認為法院的執(zhí)行與被告廖某某沒有關聯(lián)性的質證理由同樣成立。
對于被告的證據①因原審原告何忠甫選擇了雇主責任的承擔形式，中院在二審（2015）鄂咸寧中終字第206號判決書的判決主文第二條中明確判令是由“湖北玉某海潤置業(yè)有限公司與何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬負連帶責任”故本案被告廖某某不是本案原告行駛追償權的適格主體，被告的舉證能夠達到其擬證明的目的，原告的質證理由不能成立。
對于被告的舉證②，本院認為，基于原審原告的選擇權，本案與何國祥等四人起訴廖某某的法律關系的不同，不應當合并審理。
根據雙方當事人的舉證、質證及庭審時的陳述，本院可以確認如下事實:
2014年3月玉某海潤公司將南門廠區(qū)原職工宿舍樓發(fā)包給何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬四人（以下簡稱何國祥等四人）整體拆除并清運渣土，2014年3月24日，何國祥等四人依工程施工計劃當天先撿廢舊鋼筋，第二天再清運渣土，但玉某海潤公司為加快工程進展要求何國祥等四人當天將渣土清運完畢，并自愿支付當天所請來運磚、渣土的車輛一半的運費。
當天下午2時許，由何國祥請來的廖某某所有的挖機在作業(yè)時挖到一根長約9米的鋼筋,在歸類到一起時彈起來打傷何國祥等四人雇請來撿鋼筋的何忠甫的頭部。
何忠甫在作業(yè)時未戴安全頭盔。
何忠甫受傷后由何國祥等四人急送通城縣人民醫(yī)院治療。
何忠甫出院后經通城縣人民醫(yī)院司法鑒定所鑒定，其損傷程度為9級傷殘。
后何忠甫因賠償事宜協(xié)商未果，于2014年7月20日訴至本院，請求依法判令六被告連帶賠償其各項損失共計192276.30元。
何忠甫系農業(yè)人員，其損失共計132345.65元。
同時查明，廖某某雇請的挖機操作手杜敏甫無挖機操作相應資質。
何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬沒有承包建筑工程的相應資質。
原審判決一、何忠甫受傷的各項損失共計人民幣132345.65元（原告自負13234.5元），廖某某在本判決書生效后十日內給付何忠甫119111.15元。
由何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬，湖北玉某海潤置業(yè)有限公司共同承擔連帶賠償責任；二、何忠甫收到賠償款119111.15元后，當日返還何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬墊付的醫(yī)療費55409.85元、保險理賠款3346.5元，共計人民幣58756.35元。
一審判決書送達后，廖某某不服，向中院提起上訴，二審經審理查明，一審認定的事實正確，二審繼續(xù)予以認定。
二審認為，何國祥等四人作為房屋拆除的責任人，明知撿鋼筋與清運渣土同時進行存在安全隱患，未確保雇員從事雇傭活動場所的安全，對雇員未盡到監(jiān)督管理職責，存在過失，作為雇主，應承擔賠償責任。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條 ?的規(guī)定:個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。
提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。
何忠甫在從事雇傭活動時未確保自身安全，未佩戴安全頭盔，自身具有一定的過錯，一審酌定其自負10%的責任并無不當，二審繼續(xù)予以認定。
玉某海潤公司作為承攬合同的定作人，明知承攬人不具備相應的安全生產條件及資質仍訂立合同，對承攬人選任有過失，并且為趕工期，明知施工場地有人撿鋼筋同時又有挖機清運渣土，現(xiàn)場秩序混亂，存在安全隱患，并不聽從何國祥等人勸阻，仍指示施工，存在過失，與本案事故的發(fā)生有密切的因果關系。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?及第十一條的規(guī)定，玉某海潤公司應當與何國祥等四人負連帶賠償責任。
廖某某作為挖機的所有人，其雇傭的操作人員不具備操作資質，在操作過程中明知施工現(xiàn)場秩序混亂，應當預見到挖機對周圍環(huán)境具有危險性，但其未確保安全，存在過失，導致他人損害發(fā)生，屬于侵權第三人。
依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?第一款 ?的規(guī)定，何國祥等四人對何忠甫承擔賠償責任后，可另行向侵權第三人追償。
依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?、第十一條 ?第一、二款、《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省通城縣人民法院﹝2014﹞鄂通城民初字第862號民事判決。
二、何忠甫因本案事故受傷造成的損失共計132345.65元，由何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬共同承擔90%的責任，賠償119111.10元，扣減已賠償的58756.35元，還應賠償60354.75元，限于本判決生效后10日內付清，湖北玉某海潤置業(yè)有限公司與何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬負連帶責任。
三、駁回何忠甫的其它訴訟請求。
以上判決生效后，通城縣法院依法扣劃了原審被告玉某海潤公司的執(zhí)行款60354.75元，執(zhí)行費2085元，現(xiàn)被告玉某海潤公司依法起訴追償，請求人民法院1，判令被告廖某某向原告支付已墊付的賠償款62439元；2，判令何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬對向原告支付上述墊付款項承擔連帶清償責任；3，由被告承擔本案訴訟費。
本案爭議的焦點問題有:1.被告廖某某是否是本案原告玉某海潤公司行使追償權的適格主體；2.原告玉某海潤公司是否可以全額行駛追償權；3,原告承擔的執(zhí)行費是否應當納入墊付資金追償；4，原告玉某海潤公司與何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬如何分擔90%的責任。
本院認為，1，本院在認證過程中已經闡明被告廖某某不是原告玉某海潤公司行使追償權的適格主體。
2，（2015）鄂咸寧中終字第206號判決書中二審認為，“玉某海潤公司作為承攬合同的定作人，明知承攬人不具備相應的安全生產條件及資質仍訂立合同，對承攬人選任有過失，并且為趕工期，明知施工場地有人撿鋼筋同時又有挖機清運渣土，現(xiàn)場秩序混亂，存在安全隱患，并不聽從何國祥等人勸阻，仍指示施工，存在過失，與本案事故的發(fā)生有密切的因果關系。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?及第十一條的規(guī)定，玉某海潤公司應當與何國祥等四人負連帶賠償責任。
”可以看出，玉某海潤公司不但應當與何國祥等四人負連帶賠償責任，而且不能認為承擔了連帶責任而免除自己的因密切的因果關系造成的“定作人對定作、指示或者選任有過失的應當承擔相應的賠償責任”故玉某海潤公司不能全額行駛追償權。
3，原告承擔的執(zhí)行費不是為何國祥墊付的賠償款，原告沒有追償權。
4，依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?第二款 ?、原告就應當承擔連帶賠償責任，本案中的原告在行駛追償權的同時應考慮自己為趕工期，不聽從何國祥等人勸阻，仍指示施工，存在較大過失，其過失不但與造成的事故有密切的因果關系，而且是主要因素，故原告不能全額行駛追償權，原告應承擔本案40%的責任為宜，其余50%責任由被告何國祥等四人承擔后，何國祥等四人可以向被告廖某某追償。
依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條 ?、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?、第十一條 ?第一、二款、《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、由被告何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬返還原告玉某海潤公司墊付的賠償款60354.75-（119111.10×40%）=12710.31元。
二、駁回原告玉某海潤公司的其它訴訟請求。
三、上述款項在本判決書生效后5日內,由被告何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬匯入通城縣法院執(zhí)行款賬戶內。
（本院執(zhí)行款專戶名稱:湖北省通城縣人民法院；開戶行:中國銀行通城銀山支行；賬號:57×××03）
如果未按本指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費1300元，由被告玉某海潤公司負擔。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于湖北省咸寧市中級人民法院。
上訴人應在提交上訴狀時，根據不服本判決的上訴請求數額及《訴訟費用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?的規(guī)定預交上訴案件受理費。
湖北省咸寧市中級人民法院訴訟費專戶名稱:湖北省咸寧市中級人民法院，開戶行:農行咸寧市金穗支行，帳號:17×××50。
上訴人在上訴期滿后七日內仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。
本判決生效后，當事人必須履行，一方拒絕履行的，對方當事人可以在規(guī)定履行期間的最后1日起計算，2年內向本院書面申請執(zhí)行，否則按自動放棄執(zhí)行申請權處理。

本院認為，1，本院在認證過程中已經闡明被告廖某某不是原告玉某海潤公司行使追償權的適格主體。
2，（2015）鄂咸寧中終字第206號判決書中二審認為，“玉某海潤公司作為承攬合同的定作人，明知承攬人不具備相應的安全生產條件及資質仍訂立合同，對承攬人選任有過失，并且為趕工期，明知施工場地有人撿鋼筋同時又有挖機清運渣土，現(xiàn)場秩序混亂，存在安全隱患，并不聽從何國祥等人勸阻，仍指示施工，存在過失，與本案事故的發(fā)生有密切的因果關系。
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?及第十一條的規(guī)定，玉某海潤公司應當與何國祥等四人負連帶賠償責任。
”可以看出，玉某海潤公司不但應當與何國祥等四人負連帶賠償責任，而且不能認為承擔了連帶責任而免除自己的因密切的因果關系造成的“定作人對定作、指示或者選任有過失的應當承擔相應的賠償責任”故玉某海潤公司不能全額行駛追償權。
3，原告承擔的執(zhí)行費不是為何國祥墊付的賠償款，原告沒有追償權。
4，依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?第二款 ?、原告就應當承擔連帶賠償責任，本案中的原告在行駛追償權的同時應考慮自己為趕工期，不聽從何國祥等人勸阻，仍指示施工，存在較大過失，其過失不但與造成的事故有密切的因果關系，而且是主要因素，故原告不能全額行駛追償權，原告應承擔本案40%的責任為宜，其余50%責任由被告何國祥等四人承擔后，何國祥等四人可以向被告廖某某追償。

依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條 ?、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?、第十一條 ?第一、二款、《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、由被告何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬返還原告玉某海潤公司墊付的賠償款60354.75-（119111.10×40%）=12710.31元。
二、駁回原告玉某海潤公司的其它訴訟請求。
三、上述款項在本判決書生效后5日內,由被告何國祥、凡柒雄、凡啟生、凡啟熬匯入通城縣法院執(zhí)行款賬戶內。
（本院執(zhí)行款專戶名稱:湖北省通城縣人民法院；開戶行:中國銀行通城銀山支行；賬號:57×××03）
如果未按本指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費1300元，由被告玉某海潤公司負擔。

審判長：謝衛(wèi)東

書記員：李林春