上訴人（原審被告）：湖北潤海商發(fā)聯(lián)合置業(yè)有限公司，住所地湖北省武漢市寶豐路1號（湖北商務(wù)大廈）。
法定代表人：譚干，該公司董事長。
委托代理人：張家松，湖北元申律師事務(wù)所律師。
委托代理人：周家奇，湖北樸諾律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告）：湖北治歷實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司，住所地湖北省武漢市武昌區(qū)丁字橋路55號。
法定代表人：朱宏彬，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人：邱啟雄，湖北高馳律師事務(wù)所律師。
委托代理人：萬幸，北京達(dá)輝律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北潤海商發(fā)聯(lián)合置業(yè)有限公司（以下簡稱潤海公司）因與上訴人湖北治歷實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱治歷公司）不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中知初字第01781號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年7月2日公開開庭審理了本案。上訴人治歷公司的委托代理人邱啟雄、萬幸，上訴人潤海公司的委托代理人張家松、周家奇到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
治歷公司向一審法院起訴稱：治歷公司、潤海公司雙方曾于2006年10月30日簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，就“吳家灣?御院”商品房項(xiàng)目進(jìn)行合作開發(fā)。在合作開發(fā)過程中，雙方發(fā)生糾紛，該糾紛由湖北省黃岡市中級人民法院以（2008）黃民一初字第8號民事判決方式處理。2011年12月28日，雙方又簽訂了《和解協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》，約定潤海公司退出合作項(xiàng)目的開發(fā)，該項(xiàng)目的后期建設(shè)和銷售由治歷公司獨(dú)立完成和進(jìn)行。2013年1月，該項(xiàng)目基本建成，治歷公司與案外人湖北聚星房地產(chǎn)代理有限公司簽訂了銷售代理合同書。2013年4月27日，潤海公司在《武漢晚報》上發(fā)布《公告》，謊稱其是“吳家灣?御院”商品房項(xiàng)目的開發(fā)人和股東，利用公眾充分相信開發(fā)商自曝的所謂“家丑”，以項(xiàng)目開發(fā)人的身份散布虛假事實(shí)，誣稱“該項(xiàng)目存在嚴(yán)重缺陷”，并利用網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)散，勸阻社會公眾不要購買，造成治歷公司的商品房項(xiàng)目退購、降價銷售及滯銷。治歷公司在2013年4月27日前，曾向團(tuán)購戶及社會小業(yè)主預(yù)售房屋163套，總面積為15398.96平方米，在該侵權(quán)行為發(fā)生后，原預(yù)售出去的房屋全部遭退訂，本項(xiàng)目的房屋也無法售出。在此情形下，本項(xiàng)目的房屋代理銷售商為推進(jìn)房屋銷售，向治歷公司發(fā)出緊急函，要求必須降價才能實(shí)現(xiàn)銷售。治歷公司為避免損失的擴(kuò)大，決定自助救濟(jì)，對房屋進(jìn)行降價銷售。因潤海公司的侵權(quán)行為，截止本次起訴時，潤海公司給治歷公司造成的損失有：降價銷售損失29477800.13元（人民幣，下同）、退購損失18953287.16元、滯銷損失23972154.60元、溢價銷售提成損失7261700元、財務(wù)費(fèi)用損失500000元、商譽(yù)損失1000000元，共計80984941.88元。潤海公司的侵權(quán)行為不僅給治歷公司在本項(xiàng)目的房屋銷售造成了損失，同時也給治歷公司的名譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害，潤海公司也應(yīng)予以賠償。根據(jù)我國《民法通則》第一百零一條、第一百二十條、第一百三十四條，《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見（試行）》第一百四十條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，治歷公司訴請人民法院查明事實(shí)，依法判決：一、判定潤海公司在《武漢晚報》上發(fā)布的不實(shí)《公告》嚴(yán)重侵害了治歷公司的名譽(yù)權(quán)；二、判令潤海公司賠償因其侵權(quán)導(dǎo)致治歷公司房屋退購損失18953287.16元，降價銷售損失29477800.13元，滯銷損失23792154.60元，溢價銷售提成損失7261700元，共計79484941.90元；三、判令潤海公司賠償因其侵犯治歷公司名譽(yù)權(quán)致使治歷公司遭受的名譽(yù)損失1000000元，財務(wù)費(fèi)用損失500000元；四、判令潤海公司在《武漢晚報》上消除影響，向治歷公司賠禮道歉；五、判令潤海公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
在本案一審審理過程中，治歷公司將其請求變更為：一、判定潤海公司在《武漢晚報》上發(fā)布的不實(shí)《公告》構(gòu)成不正當(dāng)競爭，侵害了治歷公司的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)；二、判令潤海公司賠償因其不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致治歷公司房屋退購損失18621040.35元，降價銷售損失36413949元，滯銷損失19130175.02元，溢價銷售提成損失7261700元，以及財務(wù)損失500000元，共計81926864.37元；三、判令潤海公司賠償治歷公司商譽(yù)損失1000000元；四、判令潤海公司在《武漢晚報》上刊登公告，向治歷公司賠禮道歉，消除影響；五、判令潤海公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及保全費(fèi)。
潤海公司一審?fù)彺疝q稱：一、治歷公司所提起的本案訴訟是惡意訴訟，其根本目的是逃避與答辯人另一案件的執(zhí)行義務(wù)。同時，妄圖借本案訴訟之機(jī)，蒙蔽消費(fèi)者，實(shí)現(xiàn)快速銷售變現(xiàn)，是一種典型的違背誠信原則的行徑；二、潤海公司所發(fā)布的《公告》內(nèi)容屬實(shí)：一是治歷公司截至目前仍然拖欠我公司巨額債務(wù)未償還，涉案項(xiàng)目有法律糾紛尚未了結(jié)。二是涉案項(xiàng)目作為住宅小區(qū)四周沒有任何永久進(jìn)出的合法通道，存在嚴(yán)重缺陷。三是我公司迄今為止仍然是涉案項(xiàng)目開發(fā)人和投資人，治歷公司單方銷售房產(chǎn)即是對我公司的嚴(yán)重侵權(quán)；三、因我公司與治歷公司之間不存在競爭關(guān)系，不構(gòu)成治歷公司訴稱的不正當(dāng)競爭行為；四、治歷公司主張的所謂“損失”概與答辯人無關(guān)，對其單方蓄意捏造的所謂“損失”證據(jù)答辯人全部不予認(rèn)可。潤海公司請求法院依法駁回治歷公司的全部訴訟請求。
一審法院經(jīng)審理查明，2006年10月30日，治歷公司與潤海公司就“吳家灣?御院”商品房項(xiàng)目開發(fā)簽訂了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，協(xié)議約定：由治歷公司為開發(fā)商，潤海公司為投資商，共同開發(fā)吳家灣地塊住宅項(xiàng)目，與合作項(xiàng)目有關(guān)的一切法律文件和前期報建手續(xù)均以治歷公司的名義申報，并審批辦證在治歷公司的名下。雙方同意共同成立湖北省治歷實(shí)業(yè)有限公司吳家灣項(xiàng)目部或項(xiàng)目公司（有具備條件的情況下，盡可能成立具有法人資格的有限責(zé)任公司），實(shí)行獨(dú)立運(yùn)營，獨(dú)立財務(wù)核算。項(xiàng)目投資比例按雙方商定各占50%，前期預(yù)期投入1.5億元，雙方各投資7500萬元，如需追加投資，雙方按比例追加。協(xié)議簽訂后，截至2007年8月，潤海公司以不同的方式向涉案項(xiàng)目投資共計6778萬元，但雙方并未成立項(xiàng)目法人，涉案項(xiàng)目一直登記在治歷公司名下。
2008年4月8日，依湖北省高級人民法院指定，湖北省黃岡市中級人民法院受理了以潤海公司為原告訴治歷公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案。2008年11月5日，湖北省黃岡市中級人民法院作出（2008）黃民一初字第8號民事判決書，判決潤海公司與治歷公司繼續(xù)履行涉案《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，并由治歷公司向潤海公司支付違約金675萬元。2009年12月21日，湖北省高級人民法院作出（2009）鄂民一終字第34號民事判決書，維持前述判決。2010年5月17日，潤海公司依據(jù)生效的（2008）黃民一初字第8號民事判決向湖北省黃岡市中級人民法院申請執(zhí)行，同月18日，該院立案執(zhí)行。2010年9月7日，湖北省黃岡市中級人民法院作出（2010）黃執(zhí)字第18-1號《結(jié)案通知書》，載明：（2008）黃民一初字第8號民事判決書主文第一項(xiàng)無具體給付內(nèi)容，且雙方當(dāng)事人就合同履行達(dá)成自行協(xié)商處理的意見；第二項(xiàng)雙方達(dá)成由治歷公司支付潤海公司違約金675萬元及相關(guān)訴訟費(fèi)用，現(xiàn)執(zhí)行人已按《和解協(xié)議》履行完畢，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，該院以執(zhí)行完畢予以結(jié)案。
2011年12月28日，潤海公司（甲方）與治歷公司（乙方）及案外人武漢治歷置業(yè)集團(tuán)有限公司（丙方）、湖北東升建設(shè)有限公司（丁方）就前述判決共同達(dá)成《和解協(xié)議》，約定：1、甲乙雙方一致同意從本和解協(xié)議履行完畢后甲方退出合作，雙方終止合作協(xié)議的履行。2、甲方為履行合作協(xié)議已投入資金6750萬元，乙方同意全額返還給甲方；同時乙方同意因未履行合作協(xié)議給予甲方補(bǔ)償6250萬元，兩項(xiàng)合計1.3億元。3、對本協(xié)議第2條所應(yīng)支付的款項(xiàng)，支付方式和時間為：（1）乙方在2011年12月30日前支付6000萬元。（2）余款7000萬元，乙方在2012年4月30日前支付給甲方。4、如乙方不能在2012年4月30日前將1.3億元全部向甲方支付完畢，則乙方按所欠款部分從本協(xié)議簽訂之日起，按月息1.5%計算向甲方支付利息；乙方至遲不得超過2012年5月31日前將所欠本息全部向甲方支付完畢，否則乙方向甲方支付違約金2100萬元，甲方并恢復(fù)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》中享有的權(quán)利和義務(wù)。乙方除向甲方支付2100萬元違約金外，其他按（2008）黃民一初字第8號《民事判決書》判決事項(xiàng)執(zhí)行。5、丙方、丁方愿為乙方履行上述約定義務(wù)，提供連帶擔(dān)保。
同日，上述四方還簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：一、為落實(shí)《和解協(xié)議書》3（2）關(guān)于“乙方應(yīng)在2012年4月30日前向甲方支付7000萬元”的約定，丙方、丁方除承擔(dān)《和解協(xié)議書》第5條責(zé)任外，愿將所獲得的《湘商大廈》四、五、七、八、九、十、十一、十二層房屋總面積約為8320平方米（最終以房產(chǎn)測量部門的實(shí)測面積為準(zhǔn)）抵押給甲方作為乙方支付《和解協(xié)議書》3（2）中的款項(xiàng)。但辦理過戶（過戶到甲方及甲方指定的第三方）手續(xù)所產(chǎn)生的一切稅費(fèi)（包含但不限于土地使用金、營業(yè)稅、所得稅、土地增值稅、交易稅費(fèi)、工本費(fèi)等）均由乙方承擔(dān)。二、鑒于《湘商大廈》權(quán)屬屬硚口區(qū)勞動就業(yè)管理局所有，由丙方代建，丁方施工，硚口區(qū)勞動就業(yè)管理局以本協(xié)議中第一條之約定房產(chǎn)充抵應(yīng)付丙、丁方代建及工程款。丙、丁方愿以上述房產(chǎn)代乙方清償應(yīng)付甲方債務(wù)。三、房產(chǎn)沖抵的價格為：四層樓為每平方米8800元，五層樓為每平方米8880元，七層為每平方米9040元，八層為每平方米9120元，九層為每平方米9200元，十層為每平方米9280元，十一、十二層為每平方米9360元?？們r款約為7600萬元。由于物產(chǎn)的不可割性，交付時按實(shí)際測量面積折價后，多退少補(bǔ)。四、甲方取得該房屋后銷售及自用所產(chǎn)生的交易稅費(fèi)由乙方承擔(dān)。如甲方為提前收回資金而降價銷售，則降價的損失由甲方自行承擔(dān)；如甲方高于上述價格銷售，則溢價收入及溢價部分所產(chǎn)生的稅費(fèi)由甲方承擔(dān)。五、乙方和丙方保證在2012年4月30日前完成房地主管部門確認(rèn)的上述房產(chǎn)能夠過戶到丙方或其指定的第三方名下的相關(guān)文件和手續(xù)，并保證在2012年5月31日前上述房屋滿足國家規(guī)定的房屋交付條件以及乙方承諾的交房產(chǎn)品各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。上述房屋銷售后乙方和丙方保證該房屋在國家規(guī)定的期限內(nèi)完成過戶手續(xù)或依法查封變更到甲方名下。六、由于土地性質(zhì)原因引起的房屋銷售價格明顯低于本協(xié)議約定的抵債價格，導(dǎo)致甲方按約定價格不能銷售時，甲方經(jīng)乙方同意可降價銷售，由此降價形成的差價損失由乙方承擔(dān)，如果乙方不同意降價銷售則由乙方按上述約定的定價回購。七、如乙方和丙方不能在2012年4月30日前完成房地主管部門確認(rèn)的上述房產(chǎn)能夠過戶到丙方或其指定的第三方名下的相關(guān)文件和手續(xù)，則乙方應(yīng)在3日內(nèi)直接以現(xiàn)金7000萬元支付給甲方，如不能支付完畢，則乙方并承擔(dān)從本協(xié)議簽訂之日起至7000萬元付完之日止的利息（按月息1.5%計算）。如乙方和丙方未能在2012年5月31日前按照本協(xié)議第五條的相關(guān)約定向甲方交房，則乙方和丙方按照國家規(guī)定的滯納金標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約補(bǔ)償給甲方，并承擔(dān)甲方已銷售給客戶因此而形成的所有損失（包括客戶索賠所引起的損失）。如果乙方和丙方不能實(shí)現(xiàn)本補(bǔ)充協(xié)議第五條約定的房產(chǎn)抵償義務(wù)時，并不能在2012年5月31日前將所欠本息全部向甲方支付完畢，則乙方除另向甲方支付違約金2100萬元外，其他按（2008）黃民一初字第8號《民事判決書》判決事項(xiàng)執(zhí)行。八、本補(bǔ)充協(xié)議與《和解協(xié)議書》具有同等法律效力。
上述二份協(xié)議簽訂后，治歷公司首期6000萬元中的4000萬元是采取現(xiàn)金支付，另外2000萬元則是以借條的方式支付。但第二期款項(xiàng)并未按上述協(xié)議執(zhí)行。
2012年7月5日，潤海公司向治歷公司及案外人武漢治歷置業(yè)集團(tuán)有限公司發(fā)送《關(guān)于同意延期履行義務(wù)的函》，稱：我司在向貴司發(fā)出關(guān)于敦促履行義務(wù)函后，貴司提出《湘商大廈》的各項(xiàng)手續(xù)正在辦理，只待硚口區(qū)勞動局報政府批準(zhǔn)后實(shí)施，經(jīng)我司慎重研究決定，同意貴司提出的將辦理湘商大廈房屋過戶到我司名下的時間延期到2013年7月30日止，且貴司在此時間辦理完過戶手續(xù)，則我司放棄對貴司違約責(zé)任的追究，如貴司逾期仍未辦理，則我司將申請恢復(fù)執(zhí)行。
2013年4月26日，潤海公司向湖北省黃岡市中級人民法院提出書面執(zhí)行異議，要求該院撤銷作出的（2010）黃執(zhí)字第18-1號《結(jié)案通知書》，恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。2013年7月4日，湖北省黃岡市中級人民法院作出（2013）鄂黃岡中執(zhí)異字第00025號執(zhí)行異議裁定書，駁回潤海公司的異議。2013年7月26日，潤海公司不服該裁定，向湖北省高級人民法院提交了《復(fù)議申請書》，目前，該案仍在審理中。
另查明，涉案“吳家灣?御院”商品房項(xiàng)目的后期建設(shè)和銷售由治歷公司獨(dú)立完成和進(jìn)行。2012年1月16日，治歷公司（甲方）與案外人湖北聚星房地產(chǎn)代理有限公司（乙方）簽訂了《銷售代理合同書》，約定由乙方代理銷售涉案項(xiàng)目商品房，甲方按合同總金額的1%向乙方支付代理費(fèi)用，同時超出保銷售價格部份，雙方按9：1比例分成，即甲方9成，乙方1成，溢價分成=（實(shí)際銷售均價格-保底銷售價格）＊銷售合同總面積＊對應(yīng)分成比例。2013年4月8日，甲乙雙方又簽訂了《銷售代理合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定涉案項(xiàng)目商品房平均銷售價格為12900元／平方米，如項(xiàng)目的實(shí)際銷售價格超過12000元／平方米以上部份進(jìn)行溢價分成。2013年3月28日，治歷公司提交的《商品房預(yù)售方案備案證明》（編號YS20130137）載明涉案項(xiàng)目首次備案價格為12907元，出售方式為95折。
2013年4月27日，潤海公司在《武漢晚報》上對治歷公司發(fā)布《公告》稱：湖北省黃岡市中級人民法院（2008）黃民一初字第8號民事判決書及湖北省高級人民法院（2009）鄂民一終字第34號民事判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力。根據(jù)該判決，你公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行與我公司于2006年簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》。因你公司至今未履行，現(xiàn)通知你公司于本公司發(fā)布公告之日起立即停止對吳家灣項(xiàng)目（東湖?御院）所涉房產(chǎn)單方銷售行為，并保障我公司在項(xiàng)目中所享有的全部權(quán)利。另外，該項(xiàng)目存在嚴(yán)重缺陷，本著對股東利益和消費(fèi)者利益負(fù)責(zé)的態(tài)度，你司應(yīng)立即停止該項(xiàng)目的銷售行為，否則，所造成的一切法律后果均由你公司承擔(dān)。
2013年4月28日，治歷公司向湖北省楚信公證處申請網(wǎng)頁內(nèi)容公證。該公證處同年5月6日出具的（2013）鄂楚信證字第9914號《公證書》記載了申請日當(dāng)天公證取證經(jīng)過：在該公證處的電腦上通過因特網(wǎng)打開IE瀏覽器，在地址欄輸入“http：／donghuyuyuan027.soufun.com”，操作回車鍵，進(jìn)入其跳轉(zhuǎn)頁面，點(diǎn)擊“東湖御院業(yè)主論壇”項(xiàng)下，共有707份網(wǎng)貼。其中部分網(wǎng)貼有如下表述：“今天武漢晚報第29版！東湖御院有嚴(yán)重缺陷！開發(fā)商沒有權(quán)利賣這個房子！”；“今天武漢晚報，第29版，大家趕緊收手呀！這個項(xiàng)目有嚴(yán)重缺陷！湖北治歷實(shí)業(yè)都沒有權(quán)力來賣這個房子?。〈蠹仪f別上當(dāng)！”；“那這以后辦證會不會也有問題？如果扯皮問題搞不清楚的話。”；“軍隊的土地，果真有問題。”；“到底是什么嚴(yán)重缺陷?。?！怎么不說清楚！”等等。
同日，案外人湖北聚星房地產(chǎn)代理有限公司向治歷公司發(fā)送《緊急聯(lián)系函》稱：潤海公司于2013年4月27日，在《武漢晚報》上刊登公告，聲稱其對于吳家灣?御院項(xiàng)目享有權(quán)利，且稱本項(xiàng)目有嚴(yán)重缺陷。今日，我公司銷售經(jīng)理在營業(yè)大廳被購房者多次質(zhì)問樓盤權(quán)屬及是否確實(shí)存在缺陷，紛紛要求退房。目前該公告的內(nèi)容也在互聯(lián)網(wǎng)上被廣為散布，已經(jīng)造成惡劣影響，本項(xiàng)目明日即將開盤，貴司必須采取有效措施挽回局面。貴我雙方約定了樓盤的保底價格為12000元／平方米、均價12900元／平方米，我司認(rèn)為，就目前形勢看，前述保底價及均價已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)保底價、銷售價必須降低。當(dāng)日，治歷公司與代理銷售公司聯(lián)合召開了一個緊急會議，就潤海公司的上述公告研究對策。2013年4月28日，治歷公司召開股東大會并形成股東會決議：因潤海公司在報紙上刊登詆毀我公司名譽(yù)的公告，導(dǎo)致我公司不能按原定方案銷售房屋，現(xiàn)股東一致同意對吳家灣項(xiàng)目房屋進(jìn)行降價銷售，降價范圍：保底價11000元／平方米，平均銷售價為11800元／平方米。
再查明：2013年4月15日，治歷公司與湖北省湖南商會簽訂《團(tuán)購協(xié)議》，約定由湖北省湖南商會代表三個團(tuán)購單位（湖北管家物業(yè)發(fā)展有限公司、武漢鴻錦椿有限公司和武漢高馳湘品經(jīng)貿(mào)有限公司）以均價在12900元／平方米的基礎(chǔ)上給予9.75折優(yōu)惠團(tuán)購35套房屋。2013年4月17日，治歷公司與湖北省軍區(qū)武昌吳家灣離職干部休養(yǎng)所簽訂《團(tuán)購協(xié)議》，約定由湖北省軍區(qū)武昌吳家灣離職干部休養(yǎng)所以均價在12900元／平方米的基礎(chǔ)上給予9.7折優(yōu)惠團(tuán)購106套房屋。截至治歷公司向一審法院提起本案訴訟之日止，到治歷公司委托的銷售部門辦理退訂預(yù)售商品房163套。另截至治歷公司向一審法院提起本案訴訟時（即2013年10月11日）止，涉案項(xiàng)目商品房共銷售30387.5平方米，銷售單價平均為11314.68元。
另查明，2013年4月28日，治歷公司（乙方）與案外人武漢福瑞科技有限公司（甲方）簽訂《協(xié)議書》約定：由于乙方在建的吳家灣項(xiàng)目尚無進(jìn)出通道，乙方需要在甲方地塊【土地使用權(quán)證：武國用（2001）字第698號】東側(cè)邊線修建通道，并鋪設(shè)地下管網(wǎng)，用地約1700平方米，作為公共通道供雙方使用。涉案訟爭項(xiàng)目小區(qū)規(guī)劃存在合法的小區(qū)通道，目前已建成并能正常通行的合法小區(qū)進(jìn)出通道。
一審法院認(rèn)為，（一）關(guān)于潤海公司、治歷公司之間是否構(gòu)成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）所規(guī)范的行為主體的問題。潤海公司、治歷公司之間前期確為合作聯(lián)營關(guān)系，并不存在直接的競爭，潤海公司刊登訟爭《公告》的目的也不是為了取得某種市場競爭的優(yōu)勢（可能僅為保護(hù)其合法利益），但其行為違反了誠實(shí)信用原則，在客觀上導(dǎo)致治歷公司的商譽(yù)受到某種詆毀，從而使其喪失在市場競爭中的優(yōu)勢地位（指相對于潤海公司以外的其他與治歷公司具有競爭關(guān)系的公司），因此，潤海公司、治歷公司之間可以成為反不正當(dāng)競爭法所規(guī)范的行為主體。（二）關(guān)于潤海公司在《武漢晚報》上刊登《公告》的行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的問題。第一，潤海公司以《公告》的方式向不特定社會公眾公布雙方的爭議，無論是出于什么目的，均存在主觀意愿上希望不特定的社會公眾知曉《公告》中的內(nèi)容，其主觀惡意性明顯；第二，從《公告》的內(nèi)容來看，潤海公司稱涉案項(xiàng)目存在“嚴(yán)重缺陷”顯然是向社會公眾提供了對治歷公司及其產(chǎn)品不當(dāng)?shù)?、具有?fù)面評價性的信息；第三，由于執(zhí)行和解協(xié)議未完全履行，對潤海公司與治歷公司就涉案項(xiàng)目存在的利益紛爭，潤海公司應(yīng)該依據(jù)法律規(guī)定的路徑維護(hù)自己的權(quán)利，事實(shí)上潤海公司也正在申訴程序中，但潤海公司以所謂自爆家丑的方式不適當(dāng)?shù)叵蛏鐣姽柬?xiàng)目存在的缺陷進(jìn)行私力救濟(jì)，缺乏法律依據(jù)，更不能成為不當(dāng)損害他人市場利益的合理理由；第四，從《公告》刊登后的后果來看，客觀上給治歷公司及其提供的產(chǎn)品商譽(yù)造成了毀損。《公告》刊登的當(dāng)天，“東湖御院業(yè)主論壇”項(xiàng)下共有707份網(wǎng)貼，其中部分網(wǎng)貼表述說明因涉案《公告》，社會上不特定公眾對治歷公司及其產(chǎn)品信譽(yù)產(chǎn)生了嚴(yán)重的不信任，并且在客觀上可能動搖部分對涉案項(xiàng)目商品房有購買意愿的消費(fèi)者的信心。綜上所述，潤海公司于2013年4月27日在《武漢晚報》上刊登《公告》的行為，對治歷公司及其提供的產(chǎn)品商譽(yù)造成了毀損，構(gòu)成了商業(yè)詆毀，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)民事責(zé)任。治歷公司請求法院判令潤海公司在《武漢晚報》上刊登公告，向治歷公司賠禮道歉、消除影響的訴訟理由成立，一審法院予以支持。（三）關(guān)于治歷公司的經(jīng)濟(jì)損失如何計算的問題。本案中，治歷公司請求法院按照因潤海公司侵權(quán)給其造成的直接經(jīng)濟(jì)損失作為賠償依據(jù)，并提交了涉案項(xiàng)目商品房團(tuán)購?fù)朔?、降價銷售等證據(jù)。一審法院認(rèn)為，第一，影響商品房市場價格走勢有多種因素。從小的方面來講，存在項(xiàng)目的地段、朝向、戶型及開發(fā)商的實(shí)力等因素；從大的方面來講，存在國家房地產(chǎn)政策的調(diào)控、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展周期狀況等因素。本案治歷公司準(zhǔn)備進(jìn)行涉案商品房項(xiàng)目預(yù)售期間，正處于我國房地產(chǎn)市場政策調(diào)整期，房地產(chǎn)市場價格處于波谷，因此，其降價銷售存在極大的市場因素；第二，購買商品房對于任何一個消費(fèi)者來說均是一項(xiàng)重大產(chǎn)業(yè)購置行為，如果一個消費(fèi)者對某個項(xiàng)目的商品房有購買意向的話，會對該項(xiàng)目反復(fù)進(jìn)行謹(jǐn)慎的調(diào)查、研究，特別是對項(xiàng)目的權(quán)屬、是否存在其他瑕疵進(jìn)行調(diào)查研究。在涉案項(xiàng)目不存在權(quán)屬或其他瑕疵的前提下，其購買決定一般不會輕易為潤海公司的涉案《公告》所左右。因此，涉案訟爭《公告》雖然會對部分團(tuán)購者的購買信心造成一定的影響，但如果購房者真正對涉案商品房項(xiàng)目有購買意愿的話，最終仍然會購買涉案訟爭項(xiàng)目房產(chǎn)。綜上，治歷公司以涉案項(xiàng)目降價銷售及部分購房者退購作為潤海公司侵權(quán)造成直接經(jīng)濟(jì)損失的計算依據(jù)顯然是不合適的。同時，由于本案潤海公司刊登《公告》的目的并不是為了謀取某種市場競爭優(yōu)勢，也就不存在因此行為而獲得利益。因此，對于治歷公司的損失適用法定賠償。綜合考慮潤海公司實(shí)施侵權(quán)行為的性質(zhì)、影響范圍以及刊登侵權(quán)《公告》的起因（潤海公司為了維護(hù)其基于雙方聯(lián)營應(yīng)得的預(yù)期利益）等因素，酌定由潤海公司賠償治歷公司經(jīng)濟(jì)損失200000元整。
綜上，一審法院根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第一條、第二條、第十四條，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、潤海公司于2013年4月27日在《武漢晚報》上刊登《公告》的行為構(gòu)成對治歷公司的商業(yè)詆毀；二、潤海公司于判決生效之日起十日內(nèi)向治歷公司賠償經(jīng)濟(jì)損失200000元；三、潤海公司于判決生效之日起十日內(nèi)在《武漢晚報》上刊登公告，向治歷公司賠禮道歉，消除影響（公告內(nèi)容需經(jīng)法院審查后方可刊登）；四、駁回治歷公司的其他訴訟請求。如潤海公司沒有按照判決書第二項(xiàng)的規(guī)定履行金錢給付的判決義務(wù)，則按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行部分的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)456434元，由治歷公司負(fù)擔(dān)450000元，潤海公司負(fù)擔(dān)6434元；訴前財產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由潤海公司負(fù)擔(dān)。
二審經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
二審另查明：
1、2012年5月30日治歷公司向武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)土地儲備中心出具《關(guān)于修建臨時施工通道的承諾書》，該承諾書載明：治歷公司位于洪山珞瑜路560號吳家灣?御院項(xiàng)目已經(jīng)開工建設(shè)，由于該項(xiàng)目沒有獨(dú)立通道，不便于項(xiàng)目的施工，治歷公司承諾自愿出資在EP（2008）001號地塊規(guī)劃預(yù)留的公共通道用地上，修建東西向8米寬，面積約為725.53平方米的臨時施工通道；治歷公司同意建成的臨時施工通道用于公共通行，土地權(quán)屬不發(fā)生變化，周邊相鄰單位均可以使用；將來開發(fā)區(qū)若要求重新規(guī)劃EP（2008）001號地塊上公共通道或重新修建道路，治歷公司同意無償拆除臨時施工通道；治歷公司同意在EP（2008）001號地塊摘牌后，與摘牌單位重新規(guī)劃此公共通道的建設(shè)，并不向任何單位分?jǐn)偱R時通道的修建費(fèi)用和拆除費(fèi)用。武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)土地儲備中心在該承諾書上蓋章并注明：同意治歷公司按照規(guī)劃要求以及承諾書修建臨時施工通道，使用臨時施工通道不應(yīng)超過兩年。兩年內(nèi)若因規(guī)劃調(diào)整或出讓原因，我中心可不經(jīng)治歷公司同意，隨時使用，治歷公司應(yīng)無償拆除臨時施工。
2、2014年8月19日，湖北省高級人民法院作出（2013）鄂執(zhí)復(fù)字第00031號執(zhí)行裁定書，裁定撤銷湖北省黃岡市中級人民法院（2013）鄂黃岡中執(zhí)異字第00025號執(zhí)行裁定，由湖北省黃岡市中級人民法院對潤海公司的執(zhí)行異議重新進(jìn)行審查并依法作出裁定。2014年11月4日，湖北省黃岡市中級人民法院作出（2013）鄂黃岡中執(zhí)異字第00025-1號執(zhí)行裁定書，駁回潤海公司的執(zhí)行異議。
3、潤海公司的經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)、商品房銷售、物業(yè)管理。治歷公司的經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營；物業(yè)管理；建筑及裝飾材料、日用百貨、金屬材料、汽車零配件、家用電器零售兼批發(fā)。（國家有專項(xiàng)規(guī)定的項(xiàng)目經(jīng)審批后或憑有效許可證方可經(jīng)營）。
根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求、理由及答辯意見，歸納本案二審的爭議焦點(diǎn)為：1、潤海公司在《武漢晚報》上刊登《公告》的行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀；2、如果商業(yè)詆毀行為成立，一審認(rèn)定治歷公司的經(jīng)濟(jì)損失是否適當(dāng)。針對上述焦點(diǎn)問題，本院評判如下：
（一）關(guān)于潤海公司在《武漢晚報》上刊登《公告》的行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的問題。
首先，潤海公司與治歷公司是否可以成為反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的主體。反不正當(dāng)競爭法第一條規(guī)定了該法的立法目的，即為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。該法第二條第一款確立了市場交易的基本原則，即經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。第二款規(guī)定該法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。由此可見，從損害后果來看，不正當(dāng)競爭行為損害的是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益及正常的市場競爭秩序。本案中，治歷公司、潤海公司之間前期確為合作關(guān)系，在本案所涉的吳家灣?御院項(xiàng)目上不存在競爭關(guān)系，但潤海公司刊登訟爭《公告》的行為確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性，損害了治歷公司的合法權(quán)益，擾亂了正常的市場秩序。并且，潤海公司和治歷公司均屬房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，按照市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下公認(rèn)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和普遍認(rèn)識，潤海公司與治歷公司可以成為反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的主體。
其次，潤海公司在《武漢晚報》上刊登《公告》的內(nèi)容是否具有商業(yè)詆毀性質(zhì)。反不正當(dāng)競爭法第十四條規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。治歷公司指控潤海公司構(gòu)成商業(yè)詆毀的《公告》內(nèi)容包含有“該項(xiàng)目存在嚴(yán)重缺陷，本著對股東利益和消費(fèi)者利益負(fù)責(zé)的態(tài)度，你司應(yīng)立即停止該項(xiàng)目的銷售行為，否則，所造成的一切法律后果均由你公司承擔(dān)”的表述。關(guān)于《公告》所稱的“該項(xiàng)目存在嚴(yán)重缺陷”，潤海公司明確是指項(xiàng)目權(quán)屬問題和項(xiàng)目小區(qū)通道問題。本院認(rèn)為，關(guān)于項(xiàng)目權(quán)屬問題，雖然治歷公司與潤海公司前期存在聯(lián)合開發(fā)涉案房產(chǎn)項(xiàng)目關(guān)系，但涉案項(xiàng)目權(quán)屬一直登記在治歷公司的名下，治歷公司與潤海公司之間的爭議實(shí)為涉案項(xiàng)目利益的分配問題，雙方在合作過程中存在分歧，應(yīng)通過正常渠道和途徑進(jìn)行解決，而潤海公司以《公告》的方式向社會不特定公眾發(fā)布內(nèi)容不客觀的信息，會使相關(guān)公眾對涉案項(xiàng)目權(quán)屬是否存在糾紛產(chǎn)生重大誤解；關(guān)于項(xiàng)目小區(qū)通道問題，從涉案項(xiàng)目的規(guī)劃看，并非沒有進(jìn)出通道，潤海公司也認(rèn)可涉案項(xiàng)目小區(qū)曾經(jīng)規(guī)劃過永久性通道，但是在建設(shè)過程中受到了阻礙，暫時無法投入使用。為解決通道問題，治歷公司于2012年5月30日向武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)土地儲備中心作出承諾，自愿在預(yù)留的公共通道用地上修建臨時施工通道，武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)土地儲備中心同意了治歷公司的請求。此外，2013年4月28日治歷公司和武漢福瑞科技有限公司簽訂協(xié)議書，約定治歷公司在鄰地的武漢福瑞科技有限公司地塊東側(cè)邊線修建通道，作為共同通道供雙方使用。治歷公司對涉案項(xiàng)目小區(qū)的進(jìn)出通道在積極尋求解決方法，并且，隨著施工進(jìn)度的推進(jìn)，阻礙建設(shè)的情形也可能發(fā)生變化，然而，潤海公司在《公告》中使用“嚴(yán)重缺陷”文字，且沒有明確的內(nèi)容指向，這種概括性負(fù)面評價，極易使社會公眾對治歷公司開發(fā)的涉案項(xiàng)目的商品質(zhì)量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，在客觀上使治歷公司的合法權(quán)益受到損害，導(dǎo)致治歷公司的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到損毀。
綜上，潤海公司于2013年4月27日在《武漢晚報》上刊登《公告》的行為，存在主觀上希望不特定的社會公眾知曉《公告》中內(nèi)容的意愿，客觀上對治歷公司及其提供的產(chǎn)品商譽(yù)造成了損害，構(gòu)成商業(yè)詆毀，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
（二）關(guān)于一審認(rèn)定治歷公司的經(jīng)濟(jì)損失是否適當(dāng)?shù)膯栴}。
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第一款規(guī)定：確定反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。本案潤海公司于2013年4月27日在《武漢晚報》上刊登《公告》，其行為發(fā)生于現(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》修訂生效之前，應(yīng)適用《中華人民共和國商標(biāo)法》（2001年修訂）確定其賠償數(shù)額?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》（2001年修訂）第五十六條第一款規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；第二款規(guī)定，前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。本案治歷公司主張按照潤海公司侵權(quán)給其造成的房屋退購、降價銷售損失作為賠償依據(jù)。本院認(rèn)為，首先，影響消費(fèi)者退購房屋的原因是綜合的、多種的，并非潤海公司刊登《公告》這一唯一原因。治歷公司提交的《客戶退房原因調(diào)查表》也因客戶簽名時間與《商品房認(rèn)購書》的簽名時間前后順序不合常理而未被法院采信，因此不能認(rèn)定潤海公司刊登《公告》的行為是引起消費(fèi)者退房的唯一的、必然的原因；其次，影響商品房市場價格的因素也包括多方面，既包括國家房地產(chǎn)政策的調(diào)控，也包括商品房自身的固有特點(diǎn)是否滿足特定消費(fèi)者的心理需求，亦包括商品房開發(fā)商的促銷意愿、促銷方式等，因此，特定商品房的銷售狀況及市場價格浮動是多重因素共同作用形成的，涉案訟爭《公告》雖然會對部分購房者信心造成一定的影響，但不能將涉案項(xiàng)目降價銷售的原因完全歸結(jié)于訟爭《公告》的發(fā)布。因此，治歷公司主張以涉案項(xiàng)目房產(chǎn)降價銷售及部分購房者退購損失作為賠償計算依據(jù)的上訴理由不能成立。治歷公司上訴還主張適用《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，對治歷公司的經(jīng)濟(jì)損失按照因侵權(quán)而造成客戶退貨、解除合同等損失來確定賠償數(shù)額。對此，本院認(rèn)為，涉案項(xiàng)目降價銷售及部分購房者退購并非單純由潤海公司發(fā)布《公告》行為引起，并且，在本案一審審理過程中，治歷公司已將其訴訟請求變更為判定潤海公司在《武漢晚報》上發(fā)布的《公告》構(gòu)成不正當(dāng)競爭，在潤海公司發(fā)布《公告》的行為屬于反不正當(dāng)競爭法第二章所列舉行為，且該法對此行為有明確規(guī)制的情形下，本案適用《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第一款規(guī)定確定賠償數(shù)額并無不當(dāng)。
由于潤海公司刊登《公告》的目的不是為了謀取市場競爭優(yōu)勢，不存在因此行為獲得直接利益，一審法院適用法定賠償對治歷公司的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行酌定并無不當(dāng)。一審法院綜合考慮潤海公司實(shí)施侵權(quán)行為的性質(zhì)、影響范圍以及刊登侵權(quán)《公告》的起因（潤海公司為了維護(hù)其基于雙方合作應(yīng)得的預(yù)期利益）等因素，酌定由潤海公司賠償治歷公司經(jīng)濟(jì)損失200000元有事實(shí)和法律依據(jù)，治歷公司關(guān)于一審法院酌定賠償數(shù)額過低的上訴理由不能成立，本院不予支持。此外，治歷公司在本案中訴請賠償金額巨大，但獲得支持比例較低，一審判決據(jù)此判令雙方分擔(dān)案件受理費(fèi)并無不妥。
關(guān)于是否應(yīng)將本案移送公安機(jī)關(guān)偵查處理的問題。潤海公司在二審訴訟期間提交了《移送申請書》，主張治歷公司一審提交的第一組證據(jù)8《關(guān)于同意延期履行義務(wù)的函》系偽造，請求將本案移交公安機(jī)關(guān)偵查處理。本院認(rèn)為，潤海公司稱該函件系偽造，但并未提供相應(yīng)證據(jù)證明，本案無需移送公安機(jī)關(guān)偵查處理。

綜上，上訴人潤海公司、治歷公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理適當(dāng)。經(jīng)合議庭評議，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)456434元，由治歷公司負(fù)擔(dān)450000元，潤海公司負(fù)擔(dān)6434元。
本判決為終審判決。

審判長　徐　翠 審判員　毛向榮 審判員　葉　宇

書記員：汪月琴