上訴人（原審原告）：湖北正大建設(shè)工程有限公司，住所地湖北省武漢市洪山區(qū)雄楚大道229號(hào)春林庭苑A棟1單元2105室。
法定代表人：彭習(xí)國(guó)，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：賈孔林，湖北惠山律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：伍清平，湖北惠山律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：湖北利源投資有限公司，住所地湖北省京山縣新市鎮(zhèn)申公路258號(hào)。
法定代表人：陳品秀，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：吳克華，湖北利源投資有限公司項(xiàng)目經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙勇，北京市天壇律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北正大建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)正大公司）與上訴人湖北利源投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)利源公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山民二初字第00320號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月14日立案后，依法公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。正大公司的委托訴訟代理人賈孔林、伍清平，利源公司的委托訴訟代理人吳克華、趙勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
正大公司上訴請(qǐng)求：1、依法撤銷(xiāo)原判，改判由利源公司支付其工程款5097677.30元，并賠償利息損失（按欠款金額的日萬(wàn)分之三，從2015年1月1日起計(jì)算至付清之日止）；2、案件訴訟費(fèi)用由利源公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、本案應(yīng)按正大公司申請(qǐng)所作鑒定意見(jiàn)作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)；2、原判扣留工程價(jià)款5%的質(zhì)量保修金，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)；3、原判支持的利息損失過(guò)低，利息起算時(shí)間錯(cuò)誤；4、外腳手架超高部分的工程造價(jià)應(yīng)計(jì)入工程總價(jià)款。
針對(duì)正大公司的上訴，利源公司辯稱(chēng)，原判未采納依正大公司申請(qǐng)所作鑒定意見(jiàn)作為工程款結(jié)算的依據(jù)，處理正確；原判認(rèn)為利源公司暫不支付5%的質(zhì)量保修金的理由正確；原判對(duì)欠付工程款的利息標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)息起算時(shí)間判定正確；原判認(rèn)定不將外腳手架超高部分價(jià)款計(jì)入工程總價(jià)款，處理正確。正大公司的上訴請(qǐng)求無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，請(qǐng)求二審法院駁回正大公司的上訴。
利源公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷(xiāo)原判，依法改判由利源公司向正大公司支付2275136.64元的工程款；2、本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由正大公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)及理由：1、原判關(guān)于前期水電預(yù)埋工程全部由正大公司完成的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，正大公司僅提供了部分材料，故正大公司只能獲取水電預(yù)埋總造價(jià)款（259477.42元）中的87390.26元（材料款）。2、原判認(rèn)定外墻內(nèi)保溫工程應(yīng)按鑒定造價(jià)323977.25元作為正大公司的工程款，缺乏事實(shí)依據(jù)。應(yīng)當(dāng)按利源公司與案外人就外墻保溫工程簽訂的合同約定價(jià)191291元來(lái)確定正大公司的應(yīng)得價(jià)款。3、原判認(rèn)定給付工程款的條件已經(jīng)成就，實(shí)體處理不當(dāng)。
針對(duì)利源公司的上訴，正大公司辯稱(chēng)，原判對(duì)水電預(yù)埋工程、外墻內(nèi)保溫工程的價(jià)款實(shí)體處理正確，案涉工程的工程款支付條件已經(jīng)成就，利源公司拒絕支付工程款于法無(wú)據(jù)。利源公司的上訴無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，請(qǐng)求二審法院駁回利源公司的上訴。
正大公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令利源公司立即向正大公司支付工程款5097677.30元，并賠償利息損失（標(biāo)準(zhǔn)按欠款額的日萬(wàn)分之三，從2015年1月1日起計(jì)算至付清之日止）。2、由利源公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年8月，正大公司獲得國(guó)家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒發(fā)的房屋建筑工程施工總承包壹級(jí)資質(zhì)。2012年11月18日，利源公司（甲方）與正大公司（乙方）簽訂了一份《建筑工程承包合同書(shū)》，約定甲方將其開(kāi)發(fā)的紫來(lái)花苑1號(hào)樓建筑面積約15697㎡的工程發(fā)包給乙方施工。施工的范圍：按施工圖和相關(guān)設(shè)計(jì)修改文件內(nèi)容施工，除燃?xì)?、智能化系統(tǒng)、電信（包括寬帶）、有線(xiàn)電視、電梯、消防外的所有工程。承包方式：包工包料；甲方有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整本項(xiàng)目部分材料為甲供材或?qū)偡猪?xiàng)目采取單價(jià)包干的方式發(fā)包。鋼材甲方指定武鋼、鄂鋼品牌等。工期目標(biāo)：1號(hào)樓的開(kāi)工時(shí)間根據(jù)甲方的施工條件暫定為2012年11月18日，竣工時(shí)間暫定為2013年12月22日，總工期為400天。第十條合同價(jià)款的確定1至4條：1.本項(xiàng)目工程需履行招投標(biāo)程序，但工程款的確定以本合同約定為依據(jù)進(jìn)行決算。2.本工程中，工程量采用定額計(jì)價(jià)的，執(zhí)行下述定額：①《湖北省建筑、安裝、市政、土石方工程消耗量定額及統(tǒng)一基價(jià)表（單位估算表）》（鄂建文<2008>214號(hào)）；②《湖北省施工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)用定額》（鄂建文<2008>215號(hào)）；③《湖北省建筑安裝工程費(fèi)用定額》（鄂建文<2008>216號(hào)）；④《關(guān)于調(diào)整我省現(xiàn)行建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)定額人工單價(jià)的通知》（鄂建文<2011>80號(hào)）；本工程按上述定額所取的直接費(fèi)乘以1.18為合同承包價(jià)。3.本工程中，采用定額計(jì)價(jià)的項(xiàng)目，其所有材料價(jià)格按工程開(kāi)工之次月《荊門(mén)市建設(shè)工程價(jià)格信息》公布的市場(chǎng)信息預(yù)算價(jià)與定額取定價(jià)的價(jià)格差進(jìn)行調(diào)整，除合同另有說(shuō)明外，價(jià)差部分按08定額規(guī)定計(jì)取相關(guān)費(fèi)用后進(jìn)入工程總價(jià)；《荊門(mén)市建設(shè)工程價(jià)格信息》中沒(méi)有覆蓋的材料及價(jià)格，由雙方協(xié)商定價(jià)。第十一條材料價(jià)差的調(diào)整條件：1.安裝工程的主材品牌與價(jià)格經(jīng)甲乙雙方共同詢(xún)價(jià)后，按甲乙雙方認(rèn)定的價(jià)格結(jié)算造價(jià)。2.施工期間，除安裝主材、鋼材、水泥、商品混凝土、加氣混凝土砌塊價(jià)格外，其它建筑主輔材料、主輔機(jī)械臺(tái)班等價(jià)差無(wú)論漲跌，均不再調(diào)整?？烧{(diào)整價(jià)差的材料，其價(jià)格按施工期間《荊門(mén)市建設(shè)工程價(jià)格信息》公布的信息價(jià)的加權(quán)平均值與開(kāi)工次月的《荊門(mén)市建設(shè)工程價(jià)格信息》價(jià)進(jìn)行對(duì)比據(jù)實(shí)調(diào)整，按有限風(fēng)險(xiǎn)各自承擔(dān)的原則，漲跌幅度以5%為限，漲跌幅度不足5%，不予調(diào)整；漲跌幅度超過(guò)5%，僅結(jié)算超出部分。3.為簡(jiǎn)化核算程序，本工程施工期間，如國(guó)家政策及定額發(fā)生調(diào)整時(shí)，甲乙雙方同意除人工費(fèi)調(diào)整文件按文件要求執(zhí)行外，其他政策文件本工程一律不作調(diào)整，按雙方的合同約定執(zhí)行。4.材料價(jià)差均計(jì)取稅金后直接進(jìn)入結(jié)算總價(jià)。第十二條施工圖預(yù)算和竣工結(jié)算的補(bǔ)充說(shuō)明：1.大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場(chǎng)及安拆費(fèi)用只計(jì)算塔吊的25公里以?xún)?nèi)場(chǎng)外運(yùn)輸以及塔吊、施工電梯的安拆，其他機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)及安拆費(fèi)一律不計(jì)算。6.樓面為混凝土澆筑后隨搗隨摸，不做找平層，地下室頂板、平屋面砼面應(yīng)采用機(jī)械抹光。8.室內(nèi)天棚抹灰，商鋪內(nèi)柱面及天棚抹灰及面層裝飾均取消。12.單列項(xiàng)目：門(mén)窗、陽(yáng)臺(tái)樓梯欄桿、水電。第十三條工程竣工結(jié)算價(jià)款組成及調(diào)整條件：1.竣工結(jié)算總造價(jià)＝合同價(jià)款+變更簽證+價(jià)差調(diào)整+人工費(fèi)調(diào)整文件引起的價(jià)款調(diào)整+總承包配合費(fèi)+獎(jiǎng)罰（包括違約金）。2.可調(diào)整合同價(jià)款的變更簽證僅限于工程實(shí)體的變更簽證及涉及的模板、支撐工程量，獨(dú)立于工程實(shí)體變更之外的土方、機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)及安拆、降水排水、基抗支護(hù)、腳手架、垂直運(yùn)輸?shù)确菍?shí)體項(xiàng)目的工程量不納入價(jià)款調(diào)整的范圍。第十四條工程款支付方式：1.e：竣工驗(yàn)收合格后半年內(nèi)，付款至工程總價(jià)的95%；1.f：結(jié)算總價(jià)的5%為工程質(zhì)量保修金，保修金的返還按保修約定執(zhí)行。第十七條乙方責(zé)任：6.乙方不得轉(zhuǎn)包本工程。乙方分包工程項(xiàng)目，其分包必須經(jīng)甲方和鑒定同意（允許勞務(wù)分包，勞務(wù)分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)）。第十八條違約責(zé)任補(bǔ)充：6.甲方未按約定支付工程進(jìn)度款的，逾期以20日為限，超過(guò)20日的，甲方按逾期還款金額，以每日萬(wàn)分之三的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)違約責(zé)任；7.甲方應(yīng)在收到乙方提交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后90天內(nèi)辦理竣工決算及竣工結(jié)算、審計(jì)，否則視同甲方認(rèn)可乙方所報(bào)工程結(jié)算，同時(shí)甲方應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程進(jìn)度款。未按約定支付工程進(jìn)度款的，甲方應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。第十九條質(zhì)量保修：1.乙方對(duì)其承建的工程項(xiàng)目，按國(guó)家規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保證和保修責(zé)任；2.本工程竣工驗(yàn)收滿(mǎn)一年后一周內(nèi)，甲方支付竣工結(jié)算總造價(jià)的2%給乙方；滿(mǎn)二年后一周內(nèi)，支付2%；滿(mǎn)3年后，甲方支付余下1%給乙方。保修金返還均不計(jì)息。第二十條其他約定：5.施工期間，乙方必須根據(jù)施工進(jìn)度同步做好施工資料的整理工作，包括書(shū)面資料、現(xiàn)場(chǎng)照片和關(guān)鍵工序、節(jié)點(diǎn)的影響資料，并于工程竣工驗(yàn)收后三十日內(nèi)，向甲方提供三套完整的竣工資料（包括竣工圖），竣工資料必須符合項(xiàng)目所在地城建檔案館的驗(yàn)收要求。
施工合同簽訂后，正大公司于2012年11月25日開(kāi)始組織施工，按照利源公司提供的圖紙、變更簽證單進(jìn)行施工。2013年12月8日，正大公司將其承包的外墻保溫工程分包給湖北錦建筑節(jié)能材料有限公司，并簽訂了合同，按50元/㎡包干價(jià)結(jié)算；之后辦理了結(jié)算，面積為3825.82㎡，結(jié)算價(jià)款為191291元。2014年12月11日，正大公司、利源公司及設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理五大單位就涉案工程進(jìn)行了驗(yàn)收，出具了竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，結(jié)論為合格工程。在此期間，利源公司共支付了1300萬(wàn)元的工程款。2015年3月24日，正大公司向利源公司送達(dá)了其編制的《京山紫來(lái)花苑住宅1號(hào)樓結(jié)算資料》，要求利源公司辦理竣工結(jié)算，該結(jié)算資料的工程總價(jià)款為1974.3萬(wàn)元。2015年5月17日，正大公司、利源公司、監(jiān)理公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及審計(jì)人員共同簽署了《京山紫來(lái)花苑1號(hào)樓工程量確認(rèn)表》，并簽署了《未確定工程項(xiàng)目》：1.外腳手架超高部分（裝飾部分）；2.混凝土抗?jié)B劑材料價(jià)格；3.地下室外墻保溫；4.材料價(jià)格；5.所有單列項(xiàng)目配套費(fèi)；6.煙道；7.簽證單。2015年6月16日，正大公司、利源公司因堵門(mén)事情發(fā)生糾紛鬧到八里途派出所，八里途派出所制作了協(xié)調(diào)記錄，正大公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽名并注明：要求利源公司6月20日前組織結(jié)算、審計(jì)，并在一個(gè)星期內(nèi)完成，并付款。利源公司工作人員吳克明簽名并注明：要求正大公司1號(hào)樓屋面滲水、地下滲水，坡道滲水、外墻涂料未完工等各項(xiàng)整改到位后，利源公司在近期組織審計(jì)后按合同要求執(zhí)行。2015年6月18日，利源公司編制了1號(hào)樓竣工決算確認(rèn)書(shū)，工程總造價(jià)為13616134.51元，監(jiān)理單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在該確認(rèn)書(shū)簽字，施工單位即正大公司沒(méi)有簽字。2015年8月11日，監(jiān)理公司向正大公司發(fā)函：我項(xiàng)目監(jiān)理部已于2015年7月30日和8月5日分別口頭通知你項(xiàng)目部陳厚華、鮑平松到我項(xiàng)目部領(lǐng)紫來(lái)花苑1號(hào)樓工程決算初審結(jié)果被拒！現(xiàn)特函告貴公司！請(qǐng)貴公司盡快與我監(jiān)理部接洽！2015年8月，正大公司就涉案工程與混凝土、鋼材材料商達(dá)成協(xié)議，認(rèn)可欠付材料款并支付利息。2016年1月11日，在京山縣住建部門(mén)、京山縣質(zhì)監(jiān)站的主持下，雙方當(dāng)事人就7、8號(hào)樓工程款及竣工驗(yàn)收問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商一致，并形成《會(huì)議紀(jì)要》，內(nèi)容包括：利源公司于2016年1月22日前支付工程款260萬(wàn)元，用于支付拖欠的農(nóng)民工工資。同年2月1日，雙方再次協(xié)商一致，形成《會(huì)議紀(jì)要》，內(nèi)容包括：利源公司一次性支付農(nóng)民工工資260萬(wàn)元；竣工驗(yàn)收未完善資料，正大公司必須在30天內(nèi)處理完畢，并交付利源公司，否則利源公司停止與正大公司的工程款結(jié)算和后期工程款的支付。2016年7月23日、7月27日，正大公司向湖北興業(yè)物業(yè)服務(wù)有限公司就1號(hào)樓、8號(hào)樓的維修整改回復(fù)，其中反映的1號(hào)樓部分房屋墻面漏水已維修完成，并告知引起漏水的原因系門(mén)窗施工引起，門(mén)窗工程不屬于其施工范圍。該物業(yè)公司簽收該回復(fù)，并注明“有待進(jìn)一步觀察”。2016年8月11日上午，在京山縣公證處工作人員的見(jiàn)證下，利源公司發(fā)現(xiàn)1號(hào)樓的屋面有滲水裂縫、第19層1、2單元的房屋墻面滲水裂縫以及7、8號(hào)相關(guān)問(wèn)題。另查明：2013年5月2日，利源公司取得商品房預(yù)售許可證，該證書(shū)功能處載明“住宅，商業(yè)”。
一審法院審理過(guò)程中，雙方當(dāng)事人均就工程造價(jià)申請(qǐng)司法鑒定。正大公司依據(jù)合同第十條第5款合同約定價(jià)款為包干價(jià)，以施工圖作為依據(jù)計(jì)算，提交了施工圖、變更圖、聯(lián)系函等資料作為鑒定檢材。利源公司依據(jù)工程量確認(rèn)表中的工程量以及7項(xiàng)未確認(rèn)的項(xiàng)目進(jìn)行司法鑒定。一審法院委托湖北方正工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“方正公司”）進(jìn)行了鑒定，要求方正公司分別按照雙方提交的司法鑒定申請(qǐng)以及對(duì)雙方爭(zhēng)議的單項(xiàng)進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。方正公司出具了鄂方咨鑒201602《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》，鑒定結(jié)論意見(jiàn)：（一）依正大公司的申請(qǐng)工程造價(jià)為17185452.55元（未包含雙方有爭(zhēng)議項(xiàng)目，除鋼材價(jià)格按意達(dá)網(wǎng)價(jià)格進(jìn)行調(diào)整外）；（二）依利源公司的申請(qǐng)工程造價(jià)為15667126.76元（“未確定工程項(xiàng)目”即雙方有爭(zhēng)議的項(xiàng)目均未計(jì)算，除鋼材價(jià)格已按意達(dá)網(wǎng)價(jià)格調(diào)整外）；（三）對(duì)雙方有爭(zhēng)議的單項(xiàng)進(jìn)行鑒定，鑒定各項(xiàng)工程造價(jià)為：1、外腳手架超高部分（裝飾部分），屬于合同計(jì)價(jià)部分，定額規(guī)定應(yīng)計(jì)算，工程造價(jià)195486.77元；2、地下室外墻保溫部分工程造價(jià)33828.63元；3、鋼材造價(jià)已各自按各自的工程量按意達(dá)網(wǎng)平均價(jià)進(jìn)行了調(diào)整（意達(dá)網(wǎng)上的價(jià)格不含吊裝費(fèi)及運(yùn)輸費(fèi)，我公司按平均價(jià)加上3%的采保費(fèi)計(jì)算）；4、所有單列項(xiàng)目配套費(fèi)按2%計(jì)取為15838.86元；5、煙道，按一戶(hù)一節(jié)計(jì)算，總計(jì)143戶(hù)，單價(jià)180元/戶(hù)，總計(jì)金額25740元；6、簽證單，砼是否有抗?jié)B劑、塔式起重機(jī)是否應(yīng)計(jì)價(jià)，按圖紙?jiān)O(shè)計(jì)要求，地下室滿(mǎn)堂基礎(chǔ)及砼墻加有抗?jié)B劑，造價(jià)57875.78元，塔式起重機(jī)按合同第六頁(yè)約定：塔式起重機(jī)只計(jì)算25公里內(nèi)的場(chǎng)外運(yùn)輸及安拆，其它機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)及安拆費(fèi)一律不計(jì)算；7、前期水電，即水電預(yù)埋，按圖紙和簽證單結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際，水電預(yù)埋工程造價(jià)為259477.42元；8、外墻內(nèi)保溫，工程量3825.82㎡，按合同約定的計(jì)價(jià)方式，即套用08定額計(jì)算，工程造價(jià)為323977.25元。正大公司為司法鑒定支付鑒定費(fèi)169400元，利源公司為司法鑒定支付鑒定費(fèi)135400元。
一審法院認(rèn)定，涉案工程總造價(jià)為16383864.70元（15667126.76元+33828.63元+25740元+57875.78元+15838.86元+259477.42元+323977.25元）。
一審法院認(rèn)為，正大公司與利源公司于2012年11月18日簽訂的《建筑工程承包合同書(shū)》，雖系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但雙方在庭審中均陳述涉案工程系直接發(fā)包，涉案工程為商品住宅，沒(méi)有經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條的規(guī)定，商品住宅是關(guān)系社會(huì)公眾利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)，因此，原、被告雙方簽訂的《建筑工程承包合同書(shū)》違反了《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。雙方簽訂《建筑工程承包合同書(shū)》后，正大公司依據(jù)該合同開(kāi)始進(jìn)場(chǎng)施工履行合同義務(wù)，承接的涉案工程經(jīng)竣工驗(yàn)收為合格工程，正大公司主張其已完成了合同約定的全部施工內(nèi)容，并已將工程交付利源公司，現(xiàn)提起訴訟要求支付工程款的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)得到法律的保護(hù)。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有：1、給付工程款的條件是否具備；2、利源公司是否應(yīng)支付5%質(zhì)保金；3、利源公司是否應(yīng)賠償正大公司利息損失。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，正大公司認(rèn)為，給付工程款條件已經(jīng)具備。利源公司認(rèn)為，根據(jù)合同書(shū)第二十條第5項(xiàng)約定正大公司應(yīng)于工程竣工驗(yàn)收后三十日內(nèi)，向利源公司提供三套完整竣工資料，但正大公司未按約提供。其后，在2016年2月1日會(huì)議紀(jì)要第3項(xiàng)規(guī)定，正大公司未按規(guī)定交付完善的資料，利源公司有權(quán)停止與正大公司進(jìn)行工程款結(jié)算和不支付后期工程款。另外，按照工程量確認(rèn)表的內(nèi)容，雙方對(duì)部分工程存在爭(zhēng)議而未確定工程價(jià)款，工程總價(jià)款尚不確定，故也不能結(jié)算和支付。一審法院認(rèn)為，《建筑工程承包合同書(shū)》已被確認(rèn)無(wú)效，除工程價(jià)款的約定可能參照外，其他條款均屬無(wú)效。本案工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，按照建設(shè)工程施工合同司法解釋第二條的規(guī)定，正大公司可參照合同約定的價(jià)款向利源公司主張權(quán)利。雖雙方就工程價(jià)款發(fā)生爭(zhēng)議，但經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，已確定了工程總價(jià)款。雙方于2016年1月、2月形成的兩份《會(huì)議紀(jì)要》，針對(duì)的具體事項(xiàng)是指7、8號(hào)樓的糾紛，與本案爭(zhēng)議的1號(hào)樓無(wú)關(guān)。故正大公司請(qǐng)求主張剩下工程款的條件已具備，利源公司應(yīng)支付工程款。對(duì)利源公司提出支付工程款的條件不具備的意見(jiàn)，不予采納。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，正大公司認(rèn)為，因《建筑工程承包合同書(shū)》無(wú)效，利源公司應(yīng)支付5%的質(zhì)保金。利源公司認(rèn)為，涉案1號(hào)樓工程在竣工驗(yàn)收后存在質(zhì)量問(wèn)題，表現(xiàn)在墻面滲水、屋面滲水裂縫、墻面裂縫，地下室剪力墻、地面滲水等，正大未盡質(zhì)量保修責(zé)任，不應(yīng)支付質(zhì)保金。一審法院認(rèn)為，《建筑工程承包合同書(shū)》關(guān)于質(zhì)保金給付的條款基于合同無(wú)效而無(wú)效，但《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，最低保修期限為5年，而正大公司提交的證據(jù)在2016年房屋漏水維修事項(xiàng)，雖已進(jìn)行了維修，但利源公司提交的公證書(shū)顯示，在2016年8月，仍發(fā)現(xiàn)1號(hào)樓的屋面有滲水裂縫、第19層1、2單元的房屋墻面滲水裂縫現(xiàn)象，均說(shuō)明在質(zhì)量保修期內(nèi)，1號(hào)樓存在一定的質(zhì)量問(wèn)題，其主張要求給付5%的質(zhì)保金條件不具備，正大公司應(yīng)該履行保修義務(wù)。利源公司提出不應(yīng)支付5%的質(zhì)保金理由成立，予以采納。故對(duì)正大公司要求利源公司支付5%的質(zhì)保金的請(qǐng)求，不予支持。
對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，正大公司請(qǐng)求，按照日萬(wàn)分之三，從2015年1月1日起計(jì)算至付清之日止。利源公司認(rèn)為，不應(yīng)賠償利息損失。一審法院認(rèn)為，根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”，該條規(guī)定的是法定孳息。施工合同未約定利息的標(biāo)準(zhǔn)及起算時(shí)間，雙方也未提供1號(hào)樓交付的時(shí)間，但提交竣工結(jié)算文件之日的時(shí)間可以確定為2015年3月24日，按照前述第二項(xiàng)規(guī)定，可依此日開(kāi)始計(jì)算利息。利息標(biāo)準(zhǔn)，正大公司雖提交了其欠付他人利息損失的證據(jù)，但沒(méi)有具體的數(shù)額，故按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。故對(duì)利源公司提出不應(yīng)賠償利息損失的意見(jiàn)，不予采納。對(duì)正大公司主張賠償利息損失的請(qǐng)求，部分予以支持。
綜上，對(duì)正大公司的訴訟請(qǐng)求，一審法院在工程款2564671.47元（16383864.70元×95%-13000000元），利息損失按中國(guó)人民銀行公布的同期貸款利率，從2015年3月24日起計(jì)算至付清之日止的范圍內(nèi)予以支持；對(duì)超過(guò)部分不予支持。依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第二百六十九條、第二百七十一條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第三項(xiàng)、第二條、第十七條、第十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、湖北利源投資有限公司于判決生效之日起五日內(nèi)向湖北正大建設(shè)工程有限公司支付工程款2564671.47元、并賠償利息損失（按中國(guó)人民銀行公布的同期貸款利率，自2015年3月24日起計(jì)算至付清之日止）；二、駁回湖北正大建設(shè)工程有限公司其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)47484元，由湖北正大建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)23594元，湖北利源投資有限公司負(fù)擔(dān)23890元。湖北正大建設(shè)工程有限公司支付的鑒定費(fèi)169400元，由其自行承擔(dān)。湖北利源投資有限公司支付的鑒定費(fèi)135400元，由湖北正大建設(shè)工程有限公司、湖北利源投資有限公司各負(fù)擔(dān)一半。
本院二審期間，利源公司提交了與水電安裝工程、外墻內(nèi)保溫工程價(jià)款相關(guān)的兩組證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。正大公司質(zhì)證認(rèn)為，利源公司所舉證據(jù)不屬于二審中的新的證據(jù)，有的證據(jù)不真實(shí)、有的證據(jù)與本案待證事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)，均不能達(dá)到其舉證目的，應(yīng)不予采信。本院經(jīng)審核認(rèn)為，利源公司所舉關(guān)于水電安裝工程的證據(jù)：水電安裝工程結(jié)算單、財(cái)務(wù)支付憑證一組以及鐘明章的證言、監(jiān)理公司的證明可相互佐證，形成了完整的證據(jù)鏈，同時(shí)正大公司對(duì)此亦未舉出足以反駁的相反證據(jù)，本院對(duì)該組證據(jù)予以采信。關(guān)于外墻內(nèi)保溫工程價(jià)款的證據(jù)中湖北錦鴻建筑節(jié)能材料有限公司的證明不能達(dá)到利源公司的舉證目的，不予采信。證人魏某與利源公司的項(xiàng)目經(jīng)理吳克華之間存在親戚關(guān)系，且與本案的處理有利害關(guān)系，對(duì)其證言本院不予采信。
本院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院另查明，正大公司為案涉工程的前期水電預(yù)埋工程提供了部分材料，鑒定價(jià)值為87390.26元。但水電預(yù)埋工程實(shí)際由案外人鐘明章施工完成，且鐘明章與利源公司就該工程已進(jìn)行了結(jié)算，利源公司已向鐘明章支付了工程款。本案中，無(wú)證據(jù)證實(shí)正大公司為水電預(yù)埋工程向鐘明章支付過(guò)款項(xiàng)，且鐘明章也未就水電預(yù)埋工程向正大公司主張過(guò)工程款。

本院認(rèn)為，本案上訴爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有：1、訴爭(zhēng)工程總價(jià)款應(yīng)如何確定？2、5%的質(zhì)量保修金是否應(yīng)予以扣留？3、外腳手架超高部分的造價(jià)是否應(yīng)計(jì)入工程總價(jià)款？4、原判認(rèn)定的欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)及利息起算時(shí)間是否正確？5、前期水電預(yù)埋工程款中包含的人工費(fèi)及其他費(fèi)用是否應(yīng)由利源公司支付給正大公司？6、外墻內(nèi)保溫工程價(jià)款應(yīng)如何確定？
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)1，訴爭(zhēng)工程總價(jià)款應(yīng)如何確定。正大公司上訴主張，應(yīng)依照正大公司的申請(qǐng)所作鑒定報(bào)告的鑒定意見(jiàn)來(lái)確定訴爭(zhēng)工程總價(jià)款。利源公司則主張，應(yīng)依照利源公司的申請(qǐng)所作鑒定報(bào)告的鑒定意見(jiàn)來(lái)確定訴爭(zhēng)工程總價(jià)款。本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)依照合同約定的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行計(jì)價(jià)并無(wú)異議，雙方主要對(duì)訴爭(zhēng)工程的實(shí)際工程量發(fā)生了爭(zhēng)議。鑒定機(jī)構(gòu)據(jù)以鑒定的基礎(chǔ)資料在于正大公司提交的施工圖、變更圖、簽證單、聯(lián)系函等資料，以及利源公司提交的建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、審計(jì)單位共同簽訂的《紫來(lái)花苑1號(hào)樓工程量確認(rèn)表》。本院認(rèn)為，原判依照利源公司的申請(qǐng)所作鑒定報(bào)告的鑒定意見(jiàn)認(rèn)定訴爭(zhēng)工程總價(jià)款并無(wú)不妥。理由：1、正大公司雖提供了工程簽證單、圖紙等資料，但實(shí)際施工中存在對(duì)圖紙進(jìn)行變更的情況，簽證單也不能反映訴爭(zhēng)工程實(shí)際施工情況的全貌。2、司法鑒定過(guò)程中，工程量受現(xiàn)場(chǎng)施工條件、隱蔽工程無(wú)法查勘及資料沒(méi)有全面提供等諸方面影響，往往導(dǎo)致鑒定工程量與實(shí)際工程量存在出入，司法鑒定意見(jiàn)當(dāng)屬于相對(duì)科學(xué)的范疇。3、2015年5月17日，建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、審計(jì)單位共同簽訂《紫來(lái)花苑1號(hào)樓工程量確認(rèn)表》，對(duì)訴爭(zhēng)工程的實(shí)際工程量進(jìn)行了結(jié)算，明確了已經(jīng)確定的工程量和未確定的工程項(xiàng)目，形成對(duì)訴爭(zhēng)工程的工程量的總結(jié)。當(dāng)然，也不排除《紫來(lái)花苑1號(hào)樓工程量確認(rèn)表》中所確認(rèn)的工程量及工程項(xiàng)目與實(shí)際施工情況亦存在出入的情形，但這屬于各方當(dāng)事人意思自治的范疇。綜上，根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則及當(dāng)事人意思自治原則，本院亦認(rèn)同本案訴爭(zhēng)工程總價(jià)款應(yīng)依照利源公司申請(qǐng)所作出的司法鑒定意見(jiàn)來(lái)予以確定，對(duì)正大公司關(guān)于案涉工程總價(jià)款應(yīng)依照正大公司申請(qǐng)所作鑒定報(bào)告的鑒定意見(jiàn)予以認(rèn)定的上訴主張不予采納。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)2，5%的質(zhì)量保修金是否應(yīng)予以扣留。經(jīng)查，訴爭(zhēng)合同第十九條質(zhì)量保修條款第2項(xiàng)規(guī)定，“工程竣工驗(yàn)收期滿(mǎn)一年后一周內(nèi)，甲方支付竣工結(jié)算價(jià)款總造價(jià)的2%給乙方；工程竣工驗(yàn)收滿(mǎn)兩年后一周內(nèi)，甲方支付竣工結(jié)算總造價(jià)的2%給乙方；工程竣工驗(yàn)收滿(mǎn)三年后，甲方支付竣工結(jié)算總造價(jià)的1%給乙方?！?014年12月11日，正大公司、利源公司及設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理五家單位就涉案工程進(jìn)行了驗(yàn)收，出具了竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，結(jié)論為合格工程。本院認(rèn)為，按照合同約定，至2015年12月17日前，利源公司應(yīng)返還訴爭(zhēng)工程總價(jià)款的2%的質(zhì)量保修金給正大公司；至2016年12月17日前，利源公司應(yīng)再次向正大公司返還訴爭(zhēng)工程總價(jià)款的2%的質(zhì)量保修金；2017年12月10日前，利源公司應(yīng)最后一次向正大公司返還訴爭(zhēng)工程總價(jià)款的1%的質(zhì)量保修金。本案中，正大公司要求利源公司返還前兩期各2%的質(zhì)量保修金的條件已經(jīng)成就，但最后一期1%質(zhì)量保修金的返還條件尚未成就。質(zhì)量保修金返還條款，在法律上亦屬于合同的結(jié)算清理?xiàng)l款的范疇。原判以訴爭(zhēng)合同無(wú)效來(lái)認(rèn)定質(zhì)量保修金返還條款亦無(wú)效，缺乏法律依據(jù)。對(duì)此，本院予以糾正。本院對(duì)正大公司要求利源公司返還其質(zhì)量保修金的部分上訴請(qǐng)求予以支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)3，外腳手架超高部分的造價(jià)是否應(yīng)計(jì)入工程總價(jià)款。經(jīng)查，訴爭(zhēng)合同第十三條第2項(xiàng)約定，“可調(diào)整合同價(jià)款的變更簽證僅限于工程實(shí)體的變更簽證及涉及的模板、支撐工程量，獨(dú)立于工程實(shí)體變更之外的土方、機(jī)械進(jìn)場(chǎng)及安拆、降水排水、基抗支護(hù)、腳手架、垂直運(yùn)輸?shù)确菍?shí)體項(xiàng)目的工程量不納入價(jià)款調(diào)整的范圍”。本院認(rèn)為，本案中，腳手架超高部分屬于合同約定的非實(shí)體項(xiàng)目?jī)?nèi)容，按照合同的約定不應(yīng)納入價(jià)款調(diào)整的范圍，即外腳手架超高部分的鑒定造價(jià)不應(yīng)計(jì)入工程總價(jià)款。正大公司要求將外腳手架超高部分的鑒定價(jià)值計(jì)入工程總價(jià)款的上訴請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)4，欠付工程款的計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)及利息起算時(shí)間問(wèn)題。本院認(rèn)為，案涉施工合同未約定欠付工程款計(jì)算利息的標(biāo)準(zhǔn)，也未約定利息的起算時(shí)間，同時(shí)雙方也未提供案涉工程的具體交付時(shí)間，但可以確定的是正大公司提交竣工結(jié)算文件的時(shí)間為2015年3月24日。故原判依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息”的規(guī)定，以及該解釋第十八條關(guān)于“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”的規(guī)定，認(rèn)定利源公司應(yīng)以中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率，從2015年3月24日起計(jì)付利息并無(wú)不當(dāng)。正大公司上訴主張按照日萬(wàn)分之三，從2015年1月1日起計(jì)息的上訴請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)5，前期水電預(yù)埋造價(jià)款中含的人工費(fèi)及其他費(fèi)用是否應(yīng)支付給正大公司的問(wèn)題。前期水電即水電預(yù)埋工程鑒定造價(jià)為259477.42元，其中含材料費(fèi)87390.26元。對(duì)此，雙方當(dāng)事人在本案二審中均不持異議。利源公司上訴主張，水電預(yù)埋不屬于雙方確認(rèn)的未確定工程量項(xiàng)目之一，利源公司已將該工程分包給鐘明章施工，正大公司未實(shí)際施工。同時(shí)，利源公司認(rèn)可，正大公司為水電預(yù)埋提供過(guò)部分材料，并愿意向正大公司支付材料款87390.26元，但認(rèn)為人工費(fèi)及其他費(fèi)用172087.16元其不應(yīng)支付給正大公司。經(jīng)查，合同約定水電預(yù)埋屬于正大公司的施工范圍，目前的現(xiàn)狀是水電預(yù)埋經(jīng)過(guò)鑒定機(jī)構(gòu)踏勘和一審法院組織現(xiàn)場(chǎng)勘察，均顯示水電預(yù)埋工程確已實(shí)際施工。但正大公司未舉證證明該水電預(yù)埋工程實(shí)際由其施工完成，也無(wú)證據(jù)證實(shí)正大公司為水電預(yù)埋工程支付過(guò)人工工資及其他費(fèi)用。相反，利源公司則舉出了《建筑水電安裝工程合同》、監(jiān)理公司的證明、鐘明章的證言、《1號(hào)樓水電安裝工程結(jié)算單》及一組財(cái)務(wù)支付憑證，證明其已將該水電預(yù)埋工程分包給了案外人鐘明章，并與鐘明章完成了工程款的結(jié)算，支付了近30萬(wàn)元的工程款。據(jù)此，本院認(rèn)為，正大公司除為前期水電預(yù)埋工程提供過(guò)價(jià)值87390.26元的工程材料外，其未實(shí)際履行水電預(yù)埋工程施工義務(wù)。故本院對(duì)利源公司關(guān)于其不應(yīng)向正大公司支付水電預(yù)埋工程人工費(fèi)及其他費(fèi)用共計(jì)172087.16元的上訴主張予以支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)6，外墻內(nèi)保溫工程價(jià)款應(yīng)如何確定。利源公司上訴認(rèn)為，外墻內(nèi)保溫工程價(jià)款應(yīng)以利源公司與案外人湖北錦鴻建筑節(jié)能材料有限公司，就外墻內(nèi)保溫工程簽訂的施工合同預(yù)定的工程價(jià)款191291元予以確定。本院認(rèn)為，外墻內(nèi)保溫屬于正大公司承包的工程范圍，本案中并無(wú)有效證據(jù)證實(shí)利源公司系經(jīng)正大公司同意后，以每平方米50元價(jià)格將該工程轉(zhuǎn)包給湖北錦鴻建筑節(jié)能材料有限公司施工，該價(jià)格僅約束合同的雙方即利源公司和湖北錦鴻建筑節(jié)能材料有限公司，對(duì)正大公司并無(wú)約束力。正大公司與利源公司之間就外墻內(nèi)保溫工程價(jià)款的結(jié)算，應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方合同所約定的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。鑒定機(jī)構(gòu)以雙方認(rèn)可的工程量，按合同約定的方式計(jì)價(jià)，符合雙方對(duì)價(jià)款計(jì)算的約定，故原判以鑒定造價(jià)323977.25元來(lái)認(rèn)定外墻內(nèi)保溫工程的價(jià)款，處理正確。本院對(duì)利源公司的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求不予支持。
綜上，訴爭(zhēng)工程總價(jià)款為16211777.54元（含質(zhì)量保修金），即雙方已經(jīng)確定的項(xiàng)目造價(jià)15667126.76元+未確定項(xiàng)目造價(jià)（33828.63元+25740元+57875.78元+15838.86元）+水電預(yù)埋部分材料款87390.26元+外墻內(nèi)保溫工程造價(jià)323977.25元。利源公司尚欠付正大公司的工程款金額（含質(zhì)量保修金）為3211777.54元（工程總價(jià)款16211777.54元-已付工程款13000000元）。訴爭(zhēng)工程質(zhì)量保修金為810588.88元（工程總價(jià)款16211777.54元×5%），至2015年12月17日前，利源公司應(yīng)向正大公司返還訴爭(zhēng)工程總價(jià)款的2%的質(zhì)量保修金324235.55元；至2016年12月17日前，利源公司應(yīng)再次向正大公司返還訴爭(zhēng)工程總價(jià)款的2%的質(zhì)量保修金324235.55元。利源公司尚應(yīng)扣留訴爭(zhēng)工程總價(jià)款的1%的質(zhì)量保修金162117.78元。本案中，利源公司還應(yīng)向正大公司支付下欠工程款2401188.66元（3211777.54元-324235.55元-324235.55元-162117.78元），該款項(xiàng)不含工程質(zhì)量保修金。
綜上所述，正大公司及利源公司的部分上訴請(qǐng)求成立，予以相應(yīng)支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山民二初字第00320號(hào)民事判決；
二、湖北利源投資有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向湖北正大建設(shè)工程有限公司支付工程款2401188.66元及利息（以2401188.66元為本金，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率，自2015年3月24日起計(jì)算至付清之日止）；
三、湖北利源投資有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向湖北正大建設(shè)工程有限公司返還質(zhì)量保修金648471.10元及利息（其中以324235.55元為本金，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率，自2015年12月18起計(jì)算至付清之日止；以324235.55元為本金，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率，自2016年12月18起計(jì)算至付清之日止）；
四、駁回湖北正大建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
債務(wù)人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)47484元，由湖北正大建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)24000元，由湖北利源投資有限公司負(fù)擔(dān)23484元。二審案件受理費(fèi)47484元，由湖北正大建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)20000元，由湖北利源投資有限公司負(fù)擔(dān)27484元。鑒定費(fèi)304800元，由湖北正大建設(shè)工程有限公司、湖北利源投資有限公司各負(fù)擔(dān)152400元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　向華波 審判員　　董菁菁 審判員　　劉永清

書(shū)記員：吳文倩