湖北楚某建筑工程有限公司
詹靖明（湖北今天律師事務(wù)所）
李紅（湖北今天律師事務(wù)所）
湖北中盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
周虹（湖北人言律師事務(wù)所）
李君（湖北人言律師事務(wù)所）

原告湖北楚某建筑工程有限公司（以下稱楚某公司）。
法定代表人:余寶琪，楚某公司董事長。
住所地:武漢市新洲區(qū)道觀河風(fēng)景旅游區(qū)旅游大道特1號(hào)。
委托代理人詹靖明、李紅，湖北今天律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
被告湖北中盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下稱中盈公司）。
法定代表人:羅友明，中盈公司經(jīng)理。
住所地:咸寧市咸安區(qū)溫泉街道辦事處肖橋村二組。
委托代理人:周虹、李君，湖北人言律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
原告楚某公司與被告中盈公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，被告中盈公司于2015年9月28日提出追加申請，請求追加鄢友明、江太生、鄭大漢、朱方明、肖橋村村委會(huì)為本案共同被告，但因未提供相應(yīng)證據(jù)，本院依合同相對(duì)性原則予以裁定駁回。
本案依法由審判員陳新財(cái)適用簡易程序獨(dú)任審判，公開開庭進(jìn)行了審理，原告楚某公司委托代理人詹靖明、李紅及被告中盈公司委托代理人周虹到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告楚某公司訴稱:2013年7月，原告楚某公司與被告中盈公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》，約定原告承建被告開發(fā)的咸寧市紅泉小學(xué)改擴(kuò)建工程項(xiàng)目（包含學(xué)校房舍的改建及置換用地的商業(yè)開發(fā)），并約定了履約保證金及開工日期（2013年7月28日），不能按時(shí)開工的應(yīng)按月3%計(jì)息及按欠款金額的5%支付違約金并賠償損失。
合同簽訂后，原告楚某公司于2013年7月22日向被告支付了履約保證金人民幣300萬元。
原告進(jìn)場后發(fā)現(xiàn)該工程不具備開工條件，項(xiàng)目用地手續(xù)未辦理，各項(xiàng)建管手續(xù)未辦理，施工現(xiàn)場高壓線路未清理，不具備開工條件，完全屬于一個(gè)虛假、違法工程。
原告多次要求被告退還履約保證金，被告均不履行。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，特提起民事訴訟，請求:1、判令被告中盈公司返還履約保證金人民幣300萬元整，并按月3%標(biāo)準(zhǔn)支付利息、違約金及資金占用費(fèi)，自2013年7月28日開始計(jì)算至款項(xiàng)返還完畢之日，暫計(jì)算至2015年8月28日為225萬元；2、判令被告中盈公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
原告楚某公司為支持其訴訟主張，向本院提交以下證據(jù):
證據(jù)一、《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》，證明原告楚某公司與被告中盈公司之間合同關(guān)系成立。
證據(jù)二、工商銀行網(wǎng)上匯款查詢單及收據(jù)，證明原告楚某公司依合同約定向被告支付了工程履約保證金300萬元，且被告收到該筆款項(xiàng)的事實(shí)。
被告中盈公司辯稱:一、楚某公司與中盈公司簽訂的《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》為無效協(xié)議。
1、涉案工程在不具備發(fā)包的條件下，發(fā)包后被再三轉(zhuǎn)包，嚴(yán)重違反法律規(guī)定。
首先，發(fā)包人系無權(quán)發(fā)包。
本案的發(fā)包人為咸安區(qū)溫泉辦事處肖橋村村民委員會(huì)，而涉案工程的土地使用權(quán)人為該村的紅泉小學(xué)。
其次，肖橋村委會(huì)發(fā)包涉案工程時(shí)，無立項(xiàng)批文；工程使用的土地為集體土地，該土地?zé)o征收手續(xù)，其他建設(shè)的報(bào)建手續(xù)均沒有。
《工程建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建管理辦法》第三條規(guī)定:工程建設(shè)項(xiàng)目由建設(shè)單位或其代理機(jī)構(gòu)在工程項(xiàng)目可行性研究報(bào)告或其他立項(xiàng)文件被批準(zhǔn)后，須向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)建，交驗(yàn)工程項(xiàng)目立項(xiàng)的批準(zhǔn)文件，包括銀行出具的資信證明以及批準(zhǔn)的建設(shè)用地等其他有關(guān)文件。
第九條規(guī)定:凡未報(bào)建的工程建設(shè)項(xiàng)目，不得辦理招投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計(jì)、施工單位不得承接該項(xiàng)工程的設(shè)計(jì)和施工任務(wù)。
第三，本案工程非法分包后被非法轉(zhuǎn)包。
肖橋村委會(huì)將涉案工程發(fā)包給不具備施工主體資格的鄭大漢，鄭大漢先后轉(zhuǎn)包給多個(gè)個(gè)人和單位，后與江太生、鄢友明合伙，掛靠湖北泰發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)。
鄢友明等隱瞞項(xiàng)目真實(shí)情況，以本項(xiàng)目建設(shè)由泰發(fā)公司負(fù)責(zé)、中盈公司只要出資200萬元就可獲得紅泉小學(xué)2期土地的開發(fā)和使用權(quán)為誘餌，哄騙中盈公司的法定代表人專門應(yīng)其要求新設(shè)成立公司，并將公司公章交給鄢友明。
鄢友明等哄騙中盈公司簽訂《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，后在中盈公司不知情的情況下與楚某公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》，而另一合伙人鄭大漢不同意轉(zhuǎn)讓，直接伙同實(shí)際施工人朱方明停止楚某公司的施工，自己組織人員徑行施工。
2、涉案工程根據(jù)我國招投標(biāo)法的規(guī)定，屬必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，本案所涉合同均未進(jìn)行招投標(biāo)。
二、楚某公司與中盈公司簽訂的《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》實(shí)際執(zhí)行人是泰發(fā)公司、鄢友明及鄭大漢等合伙人。
1、肖橋村委會(huì)的函件和通知對(duì)象從未有過中盈公司，其只認(rèn)可涉案工程的執(zhí)行人是泰發(fā)公司、鄢友明、鄭大漢等合伙人，甚至是楚某公司。
2、2013年7月23日，鄢友明將收取的楚某公司的300萬經(jīng)中盈公司賬戶轉(zhuǎn)付給泰發(fā)公司。
3、鄢友明在以中盈公司名義與楚某公司簽訂合同前后，一直在泰發(fā)公司領(lǐng)取工資，鄭大漢也是如此。
兩人掌握著與涉案工程有關(guān)的不斷出現(xiàn)的批文、證件，中盈公司除出錢無任何權(quán)利。
4、楚某公司退場，直接與涉案合同的實(shí)際執(zhí)行人鄭大漢進(jìn)行結(jié)算。
以上事實(shí)足以證明中盈公司與楚某公司沒有實(shí)際合同關(guān)系。
三、被告中盈公司與楚某公司無實(shí)際合同關(guān)系，返還300萬履約保證金的義務(wù)應(yīng)該由實(shí)際執(zhí)行人泰發(fā)公司、鄢友明及鄭大漢等合伙人承擔(dān)并予以賠償，他們是本案必須參加訴訟的利害關(guān)系人。
四、本案的審理有待另案的審理結(jié)果。
因涉案工程的發(fā)包人是肖橋村委會(huì)，泰發(fā)公司、鄭大漢、鄢友明，江太生、朱方明是實(shí)際施工人，他們是涉案協(xié)議的實(shí)際執(zhí)行人。
中盈公司已經(jīng)以他們?yōu)楸桓嬖谫F院要求他們返還投資款（含本案涉案300萬元），貴院立案受理并經(jīng)過了2次庭審。
該案的審理結(jié)果直接影響本案的審理，需以該案為依據(jù)，才能確保法律的公平和一致性，而該案尚未審結(jié)。
本案必須參加訴訟并應(yīng)對(duì)楚某公司承擔(dān)責(zé)任的利害關(guān)系人未參與訴訟，與本案相關(guān)的另一案尚未審結(jié)，中盈公司不是涉案合同的實(shí)際執(zhí)行人，本案的訴訟條件不成就，請法庭駁回楚某公司的全部訴訟請求。
被告中盈公司向本院提交了以下證據(jù):
證據(jù)一、肖橋村委會(huì)與泰發(fā)公司簽訂的《拆舊建新項(xiàng)目合同書》、江太生、鄢友明、鄭大漢簽訂的《合作開發(fā)紅泉小學(xué)拆舊建新項(xiàng)目協(xié)議書》；泰發(fā)公司聘用鄭大漢為項(xiàng)目經(jīng)理的聘書；授權(quán)鄢友明全權(quán)代理項(xiàng)目的各項(xiàng)工作及對(duì)外簽訂工程合同的委托書、肖橋村委會(huì)向鄭大漢發(fā)的催告書、肖橋村委會(huì)向楚某公司的承諾函。
證明:1、江太生、鄢友明、鄭大漢為涉訴項(xiàng)目的合伙人，他們與其掛靠的泰發(fā)公司是本案的實(shí)際轉(zhuǎn)包人。
2、鄢友明借用中盈公司名義與原告楚某公司簽訂合同，中盈公司對(duì)此毫不知情，原告楚某公司與被告中盈公司沒有實(shí)際上的合同關(guān)系。
3、肖橋村委會(huì)承諾原告楚某公司的損失由其承擔(dān)。
4、肖橋村委會(huì)、泰發(fā)公司及3名合伙人是本案必須參加訴訟的當(dāng)事人，不通知其參與違反法定程序。
證據(jù)二、銀行回單、收據(jù)。
證明:1、原告楚某公司支付的300萬元履約保證金經(jīng)鄢友明的手全部匯至泰發(fā)公司賬戶，被告中盈公司未實(shí)際收到原告楚某公司的300萬元；2、肖橋村委會(huì)、泰發(fā)公司及3名合伙人是本案必須參加訴訟的當(dāng)事人，不通知其參與違反法定程序。
證據(jù)三、公安機(jī)關(guān)所有的調(diào)查談話筆錄（5份）、電話錄音、協(xié)議書、《解除合同通知書》、解除合同公告。
證明:1、原告楚某公司支付的300萬元履約保證金經(jīng)鄢友明的手全部匯至泰發(fā)公司賬戶，被告中盈公司未實(shí)際收到原告楚某公司的300萬元；2、中盈公司沒有任何與涉案項(xiàng)目有關(guān)的手續(xù)，所有手續(xù)在實(shí)際轉(zhuǎn)包人鄭大漢之手。
3、楚某公司的項(xiàng)目經(jīng)理承認(rèn)從合同簽訂到付款要求其進(jìn)場施工，均是鄢友明一人所為，中盈公司從未參與。
鄢友明借用中盈公司名義與楚某公司簽訂合同，楚某公司與中盈公司沒有實(shí)際上的合同關(guān)系。
4、涉案工程的實(shí)際轉(zhuǎn)包人是泰發(fā)公司及合伙人，楚某公司明知實(shí)際轉(zhuǎn)包人不是中盈公司，中盈公司只是項(xiàng)目合伙人的掛靠公司，但仍然在被告不知情的情況下與掛靠人鄢友明以中盈公司名義簽訂合同，故其損失應(yīng)由發(fā)包人（肖橋村委會(huì)）、實(shí)際轉(zhuǎn)包人（泰發(fā)公司及3名合伙人）和其自己承擔(dān)。
5、肖橋村委會(huì)、泰發(fā)公司及3名合伙人是本案必須參加訴訟的當(dāng)事人，不通知其參加違反法定程序。
證據(jù)四、訴訟費(fèi)票據(jù)一份。
證明原告楚某公司訴爭的300萬元，已經(jīng)貴院的立案和開庭審理，楚某公司在該案中是有利害關(guān)系的第三人，本案需等待該案的審判結(jié)果。
證據(jù)五、被告中盈公司的營業(yè)執(zhí)照及機(jī)構(gòu)代碼。
證明被告中盈公司的基本信息。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告中盈公司對(duì)原告證據(jù)的質(zhì)證意見為:對(duì)證據(jù)一，真實(shí)性有異議，被告從公安機(jī)關(guān)復(fù)印的協(xié)議書上沒有羅友明的簽章，并且羅友明當(dāng)時(shí)并不在現(xiàn)場；對(duì)證據(jù)二，真實(shí)性無異議，對(duì)證明目的有異議，認(rèn)為實(shí)際收款人并非是被告，中盈公司收到款后又轉(zhuǎn)給了他人。
原告楚某公司對(duì)被告證據(jù)的質(zhì)證意見為:對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性無法確認(rèn)，楚某公司沒有參與相關(guān)協(xié)議的簽訂，請法庭予以核實(shí)。
對(duì)證據(jù)二，真實(shí)性無法確認(rèn)，楚某公司沒有參與，請法庭核實(shí)。
對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，被告中盈公司收到款項(xiàng)后，又轉(zhuǎn)給他人，與楚某公司無關(guān)。
對(duì)證據(jù)三、對(duì)公安機(jī)關(guān)所有的調(diào)查筆錄真實(shí)性予以認(rèn)可；對(duì)電話錄音不予認(rèn)可，整理的文字版是江太生、張建設(shè)、鄢友明協(xié)商解決工程問題，錄音取得不合法，即使錄音真實(shí)，張建設(shè)也不能全權(quán)代表楚某公司；對(duì)2014年12月24日協(xié)議書真實(shí)性無異議，2014年8月13日，肖橋村委會(huì)向泰發(fā)公司發(fā)出的《解除合同通知書》、2014年8月20日，肖橋村委會(huì)向泰發(fā)公司發(fā)出解除合同的公告與楚某公司無關(guān)，不予質(zhì)證。
本院對(duì)證據(jù)的分析認(rèn)定:對(duì)當(dāng)事人沒有異議的原告證據(jù)二、被告證據(jù)四、五，本院予以采信。
對(duì)原告證據(jù)一，該證據(jù)的真實(shí)性應(yīng)予以采信，但僅能證明原、被告之間工程轉(zhuǎn)包事實(shí)的存在。
對(duì)被告的其他證據(jù)，均與本案有一定的關(guān)聯(lián)性，可以作為認(rèn)定事實(shí)的參考依據(jù)。
根據(jù)以上有效證據(jù)，本院可以認(rèn)定以下事實(shí):
2008年開始，咸寧市咸安區(qū)溫泉辦事處肖橋村委會(huì)（下稱肖橋村委會(huì)），欲對(duì)其村辦的紅泉小學(xué)老校區(qū)進(jìn)行改擴(kuò)建工程。
于2009年7月20日，肖橋村委會(huì)與案外人湖北泰發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱泰發(fā)公司）簽訂《肖橋紅泉小學(xué)拆舊建新項(xiàng)目合同書》，肖橋村委會(huì)將該工程發(fā)包給泰發(fā)公司建筑施工。
2013年6月6日，泰發(fā)公司與被告中盈公司簽訂《紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，泰發(fā)公司將紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)包給中盈公司。
2013年7月18日，原告楚某公司與被告中盈公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》，主要內(nèi)容是:中盈公司將紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給楚某公司，暫定工程造價(jià)9000萬元，楚某公司向中盈公司支付履約保證金300萬元。
合同簽訂后，楚某公司于2013年7月22日，向中盈公司賬戶匯付履約保證金300萬元，次日中盈公司將此款全部匯至泰發(fā)公司賬戶。
后因該項(xiàng)目《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等必需審批手續(xù)沒有辦理完成，施工圖紙也沒有完成審核，楚某公司遂提出不能開工。
為此產(chǎn)生糾紛，原告楚某公司訴訟本院依法處理。
同時(shí)查明，該工程未依法進(jìn)行招投標(biāo)程序。
本案的爭議焦點(diǎn):原告楚某公司與被告中盈公司簽訂的承包合同是否有效及法律后果。
本院認(rèn)為:2013年7月18日被告中盈公司與原告楚某公司簽訂的《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》，是建筑工程的轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中國人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中國人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，本案涉案工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)過招投標(biāo)，違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)確認(rèn)為無效，被告中盈公司將建筑施工手續(xù)不全的工程違法轉(zhuǎn)包給楚某公司，存在一定過錯(cuò)。
原告楚某公司在簽訂協(xié)議過程中，沒有審查房地產(chǎn)開發(fā)與建設(shè)工程的性質(zhì)、項(xiàng)目的取得方式，疏于審查“紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目”的相關(guān)證書、資料，草率簽約，盲目支付保證金也有一定過錯(cuò)。
雙方對(duì)該糾紛各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，被告收到原告的保證金應(yīng)予返還，并按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息至清償之日止。
為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十七條 ?、第五十八條 ?，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條 ?第（一）項(xiàng) ?、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》第二條、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條 ?第（二）項(xiàng) ?、《中華人民共和國建筑法》第十九條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?規(guī)定，判決如下:
一、被告湖北中盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向原告湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金人民幣300萬元；并從2013年7月23日起，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息損失至清償之日止。
二、駁回原告湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
本案受理費(fèi)24275.00元，原告楚某公司承擔(dān)10000元，被告中盈公司承擔(dān)14275元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省咸寧市中級(jí)人民法院。
上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?的規(guī)定預(yù)交上訴案件受理費(fèi)；訴訟費(fèi)專戶名稱:湖北省咸寧市中級(jí)人民法院；開戶行:農(nóng)行咸寧金穗支行；賬號(hào):17×××50。
上訴人在上訴期滿七日內(nèi)仍未預(yù)交的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

本案的爭議焦點(diǎn):原告楚某公司與被告中盈公司簽訂的承包合同是否有效及法律后果。
本院認(rèn)為:2013年7月18日被告中盈公司與原告楚某公司簽訂的《建設(shè)工程施工總承包協(xié)議書》，是建筑工程的轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中國人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中國人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，本案涉案工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)過招投標(biāo)，違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)確認(rèn)為無效，被告中盈公司將建筑施工手續(xù)不全的工程違法轉(zhuǎn)包給楚某公司，存在一定過錯(cuò)。
原告楚某公司在簽訂協(xié)議過程中，沒有審查房地產(chǎn)開發(fā)與建設(shè)工程的性質(zhì)、項(xiàng)目的取得方式，疏于審查“紅泉小學(xué)改擴(kuò)建項(xiàng)目”的相關(guān)證書、資料，草率簽約，盲目支付保證金也有一定過錯(cuò)。
雙方對(duì)該糾紛各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，被告收到原告的保證金應(yīng)予返還，并按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息至清償之日止。

為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十七條 ?、第五十八條 ?，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條 ?第（一）項(xiàng) ?、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》第二條、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條 ?第（二）項(xiàng) ?、《中華人民共和國建筑法》第十九條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?規(guī)定，判決如下:
一、被告湖北中盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向原告湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金人民幣300萬元；并從2013年7月23日起，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)付利息損失至清償之日止。
二、駁回原告湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
本案受理費(fèi)24275.00元，原告楚某公司承擔(dān)10000元，被告中盈公司承擔(dān)14275元。

審判長：陳新財(cái)

書記員：姚仁鵬