上訴人（原審被告）：湖北楚某建筑工程有限公司，住所地武漢市新洲區(qū)道觀河風(fēng)景旅游區(qū)大道特1號。法定代表人：余寶琪，該公司董事長。委托訴訟代理人：黃勇、杜乾，湖北獬志律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。被上訴人（原審原告）：蔣某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省黃石市黃石港區(qū)，委托訴訟代理人：吳勝武、張小吉，湖北高照律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限一般授權(quán)代理）。原審被告：湖北德立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地武漢市東湖開發(fā)區(qū)珞瑜路吳家灣湖北信息產(chǎn)業(yè)大廈1902。法定代表人：張偉，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：王錦紅，湖北兆麟律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。

上訴人楚某公司上訴請求：1、依法撤銷原判，發(fā)回重審；2、被上訴人承擔(dān)全部訴訟費用。事實和理由：（一）原審剝奪上訴人楚某公司合法權(quán)利，導(dǎo)致上訴人楚某公司無法及時應(yīng)訴。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》中“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人”的規(guī)定，上訴人楚某公司于2017年6月26日才收到原審傳票，通知2017年6月27日16時開庭，明顯違背法定程序，剝奪了上訴人的合法權(quán)益。（二）本案認定事實及適用法律錯誤上訴人楚某公司與原審被告德立公司對1號樓進行結(jié)算，該結(jié)算是上訴人作為項目承包人與項目發(fā)包人依據(jù)訂立的《工程承包協(xié)議書》中相關(guān)約定進行的結(jié)算，被上訴人不是總承包合同的當(dāng)事人，不能依據(jù)總承包合同向發(fā)包人、承包人主張權(quán)利，上訴人楚某公司與被上訴人并未簽訂分包、轉(zhuǎn)包合同，上訴人楚某公司也未與被上訴人就1號樓進行結(jié)算，上訴人楚某公司不拖欠被上訴人工程款。綜上，原審程序違法，認定事實錯誤，適用法律錯誤，請求二審將本案發(fā)回重審。被上訴人蔣某某辯稱，原審送達程序合法，上訴人是故意不參與訴訟；且原審認定事實、適用法律正確，請求二審駁回上訴人的上訴，維持原判。原審被告德立公司辯稱，《工程承包協(xié)議》的主體是原審被告德立公司與上訴人楚某公司，與被上訴人蔣某某沒有關(guān)系，原審被告德立公司結(jié)算對象是楚某公司，即使上訴人楚某公司與被上訴人蔣某某之間有未結(jié)清的工程款，被上訴人也只能請求楚某公司支付工程款。同時，被上訴人蔣某某如是實際施工人，原審被告德立公司也僅在應(yīng)付工程款范圍內(nèi)履行義務(wù)，但上訴人楚某公司必須開具足額的稅票。請求二審依法處理。蔣某某向一審法院起訴請求：1、判令兩被告立即向原告支付工程款4112568.58元；2、判令兩被告承擔(dān)逾期付款的利息損失（按同期銀行貸款利率計算，自建設(shè)工程實際交付之日起至實際支付之日止）；3、本案訴訟費用由兩被告承擔(dān)。一審法院認定事實：2011年11月29日，被告德立公司與被告楚某公司簽訂《工程承包協(xié)議書》一份，該合同約定：德立公司將樁基礎(chǔ)以上除消防工程、電梯外，凡屬本工程設(shè)計圖紙及本工程施工期間發(fā)出的有關(guān)變更文件及資料所確定的建筑施工內(nèi)容發(fā)包給楚某公司施工。一、工程概況：1、工程名稱：1、3、7#樓；2、工程地點：蓮花中央廣場；3、結(jié)構(gòu)層數(shù)：地下一層，地上25-32層；4、建筑面積：約8萬平方米。二、承包范圍及內(nèi)容：樁基礎(chǔ)以上除消防工程、電梯外，凡屬本工程設(shè)計圖紙及本工程施工期間發(fā)出的有關(guān)變更文件及資料所確定的建筑施工內(nèi)容均屬承包范圍。三、承包方式：包工包料、包工期、包質(zhì)量、包安全。結(jié)算方式：工程造價依據(jù)2008年湖北省建筑工程、裝飾裝修工程和消耗量定額及統(tǒng)一基價表計算直接費，計取18%綜合稅費，不再計取任何費用。水電工程按2008年湖北省安裝定額計取直接費，綜合稅費計取10%，商品混泥土、鋼材、外墻面磚、墻地面石材由甲方供應(yīng)（提供的材料款按付度款的時間和比例60%扣除，余下的40%封頂后扣90%，外墻裝飾完后全部還清）。門窗工程、外墻裝飾、保溫工程、欄桿工程、防水工程依據(jù)甲方指定品牌，另行協(xié)商結(jié)算價格，以成本價計取綜合費率18%計算。四、工程工期：自進場開工之日起，總工期為20月，開工日暫定2011年9月29日，進場施工日期2011年8月29日如沒有發(fā)生變化以甲方書面通知為準(zhǔn)。五、履約保證及違約責(zé)任：履約保證金按每平方米150元計，該工程履約保證金為1200萬元，2011年8月10日前，乙方必須將履約保證金1200萬元打入甲方指定賬戶。六、工程進度款支付即工程結(jié)算：乙方墊資將工程從基礎(chǔ)做到±0.00后開始撥付進度款，工程結(jié)算：單項工程竣工后經(jīng)有關(guān)部門驗收合格，單項工程資料經(jīng)檔案館認可，并獲得備案證交給甲方三個月內(nèi)辦理完決算，余款除留5%保修金外在半年內(nèi)付清，土建、水電安裝保修期滿，付至總價的99.8%，防水工程保修期滿，全部付清。楚某公司領(lǐng)取進度款，必須出具稅務(wù)發(fā)票。合同簽訂后，原告蔣某某組織人員以楚某公司的名義對德立公司發(fā)包的蓮花中央廣場1#樓進行施工，發(fā)放工人工資，支付了相關(guān)費用，并向被告楚某公司交納保證金、管理費及稅金；原告蔣某某按楚某公司要求履行了施工義務(wù)，楚某公司亦多次向原告支付工程款。2015年9月2日，該1#樓工程竣工驗收合格，對外出售。2016年5月17日，經(jīng)被告德立公司、楚某公司對1#樓工程最終結(jié)算確認總造價為22252000元，原告蔣某某、被告德立公司、楚某公司在該結(jié)算表上簽字確認。一審法院另查明，被告楚某公司共支付原告工程款9199269.90元，1#樓已用工程水電費、材料等合計8940161.52元，尚有工程款4112568.58元未支付。一審法院認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人；發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。原告蔣某某與被告楚某公司雖未簽訂書面承包合同，但在蓮花中央廣場1#樓施工過程中，原告聘請勞務(wù)人員施工，發(fā)放工人工資，支付了相關(guān)費用，并完成了涉案工程全部施工任務(wù)，已形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)認定為涉案工程的實際施工人，其主張被告楚某公司支付工程款的請求，于法有據(jù)，予以支持。被告德立公司作為發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。另依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。被告楚某公司未支付該工程款，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的逾期付款利息損失。原告主張按中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計算逾期利息，于法有據(jù)，依法予以支持。被告楚某公司、德立公司經(jīng)合法傳喚未出庭參加訴訟，應(yīng)承擔(dān)不利后果。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第一百零七條、《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十八條、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款、第一百零八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十七條、第二十六條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，缺席判決如下：一、被告楚某公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付原告蔣某某工程款4112568.58元，逾期付款利息417654.18元（利息自2015年9月2日起分段計算至2017年10月9日止，后期利息以實欠工程款的數(shù)額為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率據(jù)實計算），共計4530222.76元。二、被告德立公司在欠付工程價款4112568.58元的范圍內(nèi)對被告楚某公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、駁回原告蔣某某其他訴訟請求。本案案件受理費39700元，由被告楚某公司負擔(dān)（該款原告已預(yù)繳，待判決生效后由被告楚某公司直接支付原告）。上訴人楚某公司為支持其上訴請求，在二審舉證期限內(nèi)提交了如下證據(jù)：一審送達傳票的特快專遞單。用以證明一審送達程序違法。被上訴人蔣某某、原審被告德立公司在二審舉證期限內(nèi)沒有提交新證據(jù)。經(jīng)庭審質(zhì)證，原審被告德立公司對上訴人楚某公司提交的證據(jù)無異議。被上訴人蔣某某對上訴人楚某公司提交的證據(jù)有異議，認為真實性無法確定，楚某公司收到快遞的時間應(yīng)以郵政簽收時間為準(zhǔn)。對上述有爭議的證據(jù)，本院認為：因該特快專遞是一審法院寄出，與一審案卷的存根一致，故對上訴人楚某公司提交的證據(jù)，本院予以采信。經(jīng)審理查明：原審認定的事實屬實。另查明：從一審被上訴人蔣某某提交的收據(jù)看，除原審被告德立公司墊付水電費、甲供材8940161.52元外，上訴人楚某公司蓮花中央廣場項目部累計向被上訴人蔣某某支付工程款9199269.9元，并收取1#樓管理費和稅金609273元。
上訴人湖北楚某建筑工程有限公司（以下簡稱楚某公司）因與被上訴人蔣某某、原審被告湖北德立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱德立公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704民初875號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長,審判員繆冬琴、張開參加的合議庭，于2017年1月24日公開開庭進行了審理。上訴人楚某公司的委托代理人杜乾、被上訴人蔣某某的委托代理人吳勝武、原審被告德立公司的委托代理人王錦紅到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為：針對上訴人楚某公司的上訴，（一）關(guān)于一審程序是否合法。一審法院于2017年4月11日受理此案后，于2017年4月21日向上訴人楚某公司郵寄送達了民事訴狀、應(yīng)訴通知書、傳票等文書，因上訴人楚某公司提出管轄權(quán)異議，一審依法裁定予以駁回其提出的管轄權(quán)異議，并于2017年6月23日在上訴人楚某公司申請延期開庭時，向上訴人楚某公司的委托訴訟代理人杜乾、其公司員工付益冰送達傳票，因其拒絕簽收，一審隨后電話向委托訴訟代理人告知開庭時間的同時，亦通過郵寄送達的方式向楚某公司送達了開庭傳票，故上訴人楚某公司知曉“開庭時間為2017年6月27日”的時間應(yīng)為2017年6月23日，其上訴稱一審程序違法的理由不能成立，本院不予支持。（二）關(guān)于被上訴人蔣某某依據(jù)上訴人楚某公司與原審被告德立公司的合同主張權(quán)利有無依據(jù)。上訴人楚某公司與原審被告德立公司簽訂《工程承包協(xié)議書》后，將蓮花中央廣場1#樓交由被上訴人蔣某某組織人員施工。2011年11月29日，余超作為1#樓項目部承包人與上訴人楚某公司簽訂《安全生產(chǎn)、文明施工管理責(zé)任書》，而余超系被上訴人蔣某某聘請的現(xiàn)場管理人員，同時，上訴人楚某公司向被上訴人蔣某某收取了保證金，還收取了管理費、稅金并開具了收據(jù)，上述證據(jù)充分證明被上訴人蔣某某系蓮花中央廣場1#樓工程的實際施工人。上訴人楚某公司作為建筑施工企業(yè)，具備承接原審被告德立公司房屋的施工資質(zhì)，但上訴人楚某公司在簽訂《工程承包協(xié)議書》后，將蓮花中央廣場1#樓工程轉(zhuǎn)包給不具備施工資質(zhì)的蔣某某承建，該轉(zhuǎn)包行為應(yīng)認定為無效，而蓮花中央廣場1#樓工程已經(jīng)竣工驗收，且已投入使用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，被上訴人蔣某某作為實際施工人，請求上訴人楚某公司、原審被告德立公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，符合該司法解釋第二十六條的規(guī)定，但其請求時未扣減與上訴人楚某公司之間約定的管理費、稅金不當(dāng)，本院予以糾正。因上訴人楚某公司已按約定收取了工程款9199269.99元的管理費、稅金共計609273元；8940161.52元系工程所用水電費、甲供材等，系原審被告德立公司提供的材料、墊付的水電費，根據(jù)財稅（2016）36號文及營業(yè)稅改征增值稅的相關(guān)文件精神，甲供材料不計入計算應(yīng)納增值稅額的銷售額，上訴人楚某公司在與原審被告德立公司結(jié)算后可以沖抵其該部分款項對應(yīng)應(yīng)繳納的稅款，該部分款項不存在再收取管理費、稅金；蓮花中央廣場1#樓總造價22252000元，扣減9199269.99元、8940161.52元后，余4112568.49元工程款未付，按照上訴人楚某公司與被上訴人蔣某某之間按6.95%收取管理費、稅金的約定，被上訴人蔣某某應(yīng)承擔(dān)285823.51元管理費、稅金，即上訴人楚某公司應(yīng)支付被上訴人蔣某某工程款3826744.98元，及該款自2015年9月2日至2017年10月9日按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息352076.27元（1、2015年9月2日至2015年10月23日，按年利率4.6%計算為25078.29元；2、2015年10月24日至2017年10月9日，按年利率4.35%計算為326997.98元）。綜上，上訴人楚某公司作為建筑施工企業(yè)，具備施工資質(zhì)，但其將蓮花中央廣場1#樓工程轉(zhuǎn)包給不具備施工資質(zhì)的蔣某某承建，該轉(zhuǎn)包行為違反了《中華人民共和國招投標(biāo)法》等法律規(guī)定，應(yīng)認定為無效。原審被告德立公司作為發(fā)包人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，僅在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第一百零七條、《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十八條、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款、第一百零八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十七條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704民初875號民事判決；二、上訴人楚某公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付被上訴人蔣某某工程款3826744.98元，逾期付款利息352076.27元（利息自2015年9月2日起分段計算至2017年10月9日止，后期利息以實欠工程款數(shù)額為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率據(jù)實計算），共計4178821.25元；三、原審被告德立公司在欠付工程價款3826744.98元的范圍內(nèi)對上訴人楚某公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、駁回被上訴人蔣某某的其他訴訟請求。一審案件受理費39700元，由上訴人楚某公司負擔(dān)35000元，被上訴人蔣某某負擔(dān)4700元。二審案件受理費39700元，由上訴人楚某公司負擔(dān)35000元，被上訴人蔣某某負擔(dān)4700元（二審被上訴人蔣某某應(yīng)負擔(dān)的訴訟費用，已由上訴人楚某公司墊付，在執(zhí)行中直接抵扣）。本判決為終審判決。

審判長　　齊志剛
審判員　　繆冬琴
審判員　　張　開

書記員：彭朗