上訴人（原審被告）：湖北智某大藥房有限公司豐竹園店，營業(yè)場所湖北省武漢市硚口區(qū)豐竹園小區(qū)303-304棟1層A26號商網(wǎng)。
負責人：張慧。
委托訴訟代理人：王偉強，湖北成和誠律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：上海家化聯(lián)合股份有限公司，住所地上海市保定路527號。
法定代表人：謝文堅，該公司董事長。
委托訴訟代理人：吳志慶，湖北瀛楚律師事務所律師。
委托訴訟代理人：周剛，湖北瀛楚律師事務所律師。
原審被告：湖北智某大藥房有限公司，住所地湖北省武漢市硚口區(qū)建榮村新墩一村特1號附2號1棟2層。
法定代表人：許傳勇，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王偉強，湖北成和誠律師事務所律師。

上訴人湖北智某大藥房有限公司豐竹園店（以下簡稱智某豐竹園店）因與被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司（以下簡稱上海家化公司）、原審被告湖北智某大藥房有限公司（以下簡稱湖北智某公司）侵害商標專用權糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初1976號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月5日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人智某豐竹園店、原審被告湖北智某公司的委托訴訟代理人王偉強，被上訴人上海家化公司的委托訴訟代理人吳志慶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
智某豐竹園店上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回上海家化公司的全部訴訟請求，并由上海家化公司承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：公證文書所附的電腦小票記載，智某豐竹園店銷售的花露水的規(guī)格為195ML，而上海家化公司一審庭審時提交的花露水的規(guī)格為180ML；電腦小票上所記載的花露水名稱為“六神花露水”，而公證文書所附的鑒別書上記載的花露水名稱為“六神噴霧花露水”；電腦小票上所記載的產(chǎn)品批次為201302/201509，而鑒別書上記載的產(chǎn)品批次為20180508AAYPH。上述事實證明涉案公證書存在重大瑕疵，應不予采信。綜上，請求二審法院支持上訴人的上訴請求，改判駁回被上訴人的全部訴訟請求。
上海家化公司辯稱：智某豐竹園店的上訴請求無法律依據(jù)，請求駁回上訴，維持原判。上訴人雖對涉案公證書的內(nèi)容提出異議，但未提交相反證據(jù)予以證明，應承擔不利法律后果。
湖北智某公司述稱，同意智某豐竹園店的上訴意見。
上海家化公司向一審法院起訴請求：1、湖北智某公司、智某豐竹園店立即停止侵犯上海家化公司注冊商標專用權的行為；2、湖北智某公司、智某豐竹園店共同賠償上海家化公司經(jīng)濟損失30000元（人民幣，下同）；3、湖北智某公司、智某豐竹園店共同賠償上海家化公司因制止侵權行為而支付的合理費用5000元；4、湖北智某公司、智某豐竹園店在當?shù)刂麍罂绊懀?、湖北智某公司、智某豐竹園店承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準，1997年7月28日，上海家化聯(lián)合公司取得第1062398號“”文字圖形組合商標，商標核定使用的類別為商品項目第3類，包括肥皂；香料；化妝品等，注冊有效期至2007年7月27日。2001年2月14日，該商標經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓與上海家化公司。2007年10月24日，該商標經(jīng)核準續(xù)展注冊，續(xù)展注冊有效期至2017年7月27日。1997年10月7日，上海家化公司取得第1116603號“”文字商標，商標核定使用的類別為商品項目第3類，包括香皂；花露水等，注冊有效期至2007年10月6日。2007年10月17日，該商標經(jīng)核準續(xù)展注冊，續(xù)展注冊有效期至2017年10月6日。
2015年9月8日，湖北百思特律師事務所的委托代理人丁飛前往湖北省宜昌市民信公證處，申請證據(jù)保全公證。9月10日上午，公證員陳某公證員助理陳昊隨同申請人湖北百思特律師事務所委托代理人丁飛來到武漢市硚口區(qū)豐竹園小區(qū)附近，見到門店招牌為“湖北智某大藥房有限公司豐竹園店”等字樣的店鋪，隨后丁飛以普通消費者的身份在該店內(nèi)購買了標有“六神”等字樣的噴霧花露水兩瓶（兩瓶花露水的批次均為：20180508AAYPH），并當場取得了蓋有“湖北智某大藥房有限公司豐竹園店發(fā)票專用章”等字樣印章的電腦小票一張，編號：LS201509100001。離開該店后，丁飛對店鋪外觀和所購買物品進行拍照，所購買物品由公證人員粘貼蓋有公證處印章的封條后帶回公證處。2015年10月21日，上海家化公司工作人員馮智成來到公證處對上述封存的物品進行拆封和鑒別，并出具了《上海家化聯(lián)合股份有限公司產(chǎn)品鑒別書》（以下簡稱《產(chǎn)品鑒別書》）。公證員陳某公證員助理陳昊現(xiàn)場監(jiān)督了上述購物和鑒別的全過程，并將上述物品進行二次封存。事后，公證處制作（2015）鄂民信證字第441號公證書對上述事實予以證明。上海家化公司出具的滬家產(chǎn)鑒字（2015）第1000-1號產(chǎn)品鑒別書，通過對產(chǎn)品的內(nèi)材和外觀鑒定認為：樣品氣味及包裝均與上海家化公司真品不符。經(jīng)鑒定：批次為20180508AAYPH的送檢樣品不是上海家化公司產(chǎn)品。
關于智某豐竹園店所銷售的侵犯涉案被控標識的商品，庭審中，上海家化公司向一審法院提交了封存的被控侵權商品。經(jīng)當庭拆封，確認封存物品為標有“天天平價”的塑料購物袋一個及噴霧花露水兩瓶?；端嬗∮小傲瘛?、“?”字樣，背面印有“六神”、“上海家化聯(lián)合股份有限公司”字樣，底部所標的批次為：20180508AAYPH。經(jīng)當庭勘驗，被控侵權商品與上海家化公司生產(chǎn)的正品“六神”花露水存在以下差異：1、商品頂部瓶蓋處，上海家化公司提供同類正品中間有一小孔；2、商品噴頭按壓部分，上海家化公司提供同類正品的按壓部分較平整，且凹處較明顯，便于按壓使用；3、被控侵權商品底部所標的批次為：20180508AAYPH，上海家化公司并未生產(chǎn)該批次同類產(chǎn)品。
另查明：智某豐竹園店系湖北智某公司的分公司，經(jīng)營范圍：處方藥；非處方藥等。湖北智某公司系有限責任公司，經(jīng)營范圍：處方藥；非處方藥等。上海家化公司為本案訴訟支出律師費5000元。
一審法院認為，1、智某豐竹園店及湖北智某公司的行為是否侵害了上海家化公司的注冊商標專用權。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十六條的規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。上海家化公司系第1062398號、第1116603號注冊商標的所有權人，該公司依法在核定使用的第3類商品上對以上商標享有注冊商標專用權?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為屬侵犯注冊商標專用權。第五十七條第三項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為屬侵犯注冊商標專用權。首先，被控侵權商品與涉案第1062398號“”、第1116603號“”注冊商標核定使用商品中的化妝品屬同一種商品。其次，被控侵權商品正面的“”標識與涉案第1116603號“”注冊商標在視覺上基本無差別，屬于相同商標；被控侵權商品背面的“六神”標識與涉案第1062398號“”注冊商標均由相同文字組成，且文字組合方式相同，屬于近似商標。最后，根據(jù)上海家化公司提交的《產(chǎn)品鑒別書》以及當庭將被控侵權產(chǎn)品與上海家化公司生產(chǎn)的正品進行比對，可以認定被控侵權商品并非上海家化公司產(chǎn)品。因此，在無相反證據(jù)的情況下，可以確認被控侵權商品系侵害上海家化公司第1062398號、第1116603號注冊商標專用權的商品。關于智某豐竹園店及湖北智某公司庭審抗辯提出，上海家化公司提交的購物小票顯示在智某豐竹園店購買的花露水規(guī)格為195ml，而《產(chǎn)品鑒別書》上顯示的商品規(guī)格為180ml，兩者不一致，不能作為本案證據(jù)。一審法院認為，智某豐竹園店銷售的被控侵權商品底部批號與上海家化公司出具的《產(chǎn)品鑒別書》中涉及的樣品批號及庭審現(xiàn)場拆封實物一致，且智某豐竹園店及湖北智某公司并未提供相反的證據(jù)足以推翻涉案公證所取證據(jù)。智某豐竹園店提出購物小票顯示的商品規(guī)格與《產(chǎn)品鑒別書》中樣品實物規(guī)格不一致的抗辯理由不成立。至于智某豐竹園店及湖北智某公司提交的進貨票據(jù)顯示的“六神花露水”規(guī)格及批號與涉案被控侵權商品均不一致，故其提出所銷售的涉案侵權產(chǎn)品具有合法來源的抗辯理由亦不成立。一審法院認定智某豐竹園店及湖北智某公司的上述銷售行為構成了侵權并應依法承擔停止侵權和賠償經(jīng)濟損失的民事責任。
2、智某豐竹園店及湖北智某公司行為如屬侵權行為，應如何承擔民事責任?！吨腥A人民共和國商標法》第六十三條第三款規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。鑒于上海家化公司對于其所受到的實際損失、智某豐竹園店及湖北智某公司因侵權行為所獲得的利益、注冊商標許可使用費等事實均難以舉證證明，一審法院結合涉案第1062398號、第1116603號注冊商標的知名度及智某豐竹園店的經(jīng)營規(guī)模及涉案商品性質(zhì)等因素，酌定智某豐竹園店及湖北智某公司賠償上海家化公司經(jīng)濟損失5000元。此外，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條“第第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規(guī)定的用計算在賠償范圍內(nèi)”的規(guī)定，上海家化公司為本案訴訟支出律師費5000元屬于維權所產(chǎn)生的合理費用支出，應由智某豐竹園店及湖北智某公司負擔。同時考慮到上海家化公司在同一時間段對多家超市同時展開調(diào)查取證、發(fā)起訴訟，律師工作有重疊之處，故一審法院對本案5000元律師費中的3000元予以酌情支持。
根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。上海家化公司并未提交證據(jù)證明被控侵權行為造成其商業(yè)信譽受損，故其要求智某豐竹園店及湖北智某公司在當?shù)刂麍罂绊懙脑V訟請求無事實及法律依據(jù)，一審法院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國商標法》第五十六條、第五十七條第二項、第三項，第六十三條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、智某豐竹園店、湖北智某公司自判決生效之日起，立即停止銷售侵害上海家化公司享有的第1062398號、第1116603號注冊商標專用權的商品；二、湖北智某公司自判決生效之日后十日內(nèi)，賠償上海家化公司因商標權遭受侵害所致經(jīng)濟損失5000元；三、湖北智某公司自判決生效之日后十日內(nèi)，賠償上海家化公司為制止本案侵權行為支出的合理開支3000元；四、駁回上海家化公司的其它訴訟請求。如湖北智某公司未按判決指定的期間履行金錢給付義務，則應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費402元，由湖北智某公司負擔。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院依法予以確認。
二審另查明：湖北省宜昌市民信公證處于2015年10月21日出具的（2015）鄂民信證字第441號公證書所附的編號為LS201509100001的電腦小票上記載，花露水規(guī)格為195ML；公證書所附由上海家化公司2015年10月21日出具的滬家產(chǎn)鑒字（2015）第1000-1號《產(chǎn)品鑒別書》記載，鑒定物品的名稱為“六神噴霧花露水”，規(guī)格為180ML/瓶。

本院認為，上海家化公司系第1062398號、第1116603號注冊商標的所有權人，上述兩商標均處于有效期內(nèi)，依法應受法律保護。本案爭議的焦點為，智某豐竹園店是否實施了被控侵權行為。
本案中，涉案公證書所附電腦小票上載明的花露水規(guī)格為195ML，而一審當庭拆封的被控侵權產(chǎn)品的規(guī)格為180ML，上海家化公司出具的《產(chǎn)品鑒別書》上載明的產(chǎn)品規(guī)格亦為180ML。電腦小票屬證明智某豐竹園店銷售被控侵權產(chǎn)品的重要證據(jù)，在其與當庭拆封的被控侵權產(chǎn)品的規(guī)格及鑒別書記載的產(chǎn)品規(guī)格相互矛盾的情形下，上海家化公司雖辯稱“智某豐竹園店銷售的產(chǎn)品與開的小票不一致，不能否認該產(chǎn)品是其所銷售”，但其未能提交其它證據(jù)予以佐證，亦未作出合理解釋，本院無法確認被控侵權產(chǎn)品系智某豐竹園店所銷售?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用

的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。本案中，涉案公證書所附電腦小票記載的內(nèi)容與當庭拆封的實物規(guī)格及鑒別書記載的產(chǎn)品規(guī)格相互矛盾，存在重大瑕疵，無法采信，上海家化公司提供的其它證據(jù)亦不足以證明智某豐竹園店實施了被控侵權行為，本院依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認定智某豐竹園店及湖北智某公司構成侵權，上海家化公司對此應承擔不利后果。

綜上所述，智某豐竹園店的上訴請求成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項，《最高人民法院關于適用

的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初1976號民事判決；
二、駁回被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司的全部訴訟請求。
一審案件受理費402元、二審案件受理費402元，均由被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　徐　翠 審判員　張　浩 審判員　陳　輝

書記員：汪月琴