上訴人（原審被告、反訴原告）：湖北春意園林景觀有限公司，住所地，襄陽(yáng)市魚(yú)梁洲。
法定代表人：張濤，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：梁元國(guó)，該公司職員。
委托訴訟代理人：陳新華，湖北創(chuàng)佳律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：湖北王某某置業(yè)集團(tuán)有限公司，住所地，襄陽(yáng)市高新區(qū)七里河路9號(hào)。
法定代表人：錢(qián)韞豪，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王建東，該公司員工。
原審被告：汪賢軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽(yáng)市。

上訴人湖北春意園林景觀有限公司(以下簡(jiǎn)稱春意園林公司）因與被上訴人湖北王某某置業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱王某某公司）、原審被告汪賢軍承包合同糾紛一案，不服湖北省襄陽(yáng)市襄城區(qū)人民法院〔2015〕鄂襄城民二初字第00939號(hào)民事判決,向本院提起上訴。本院于2017年2月28日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人春意園林公司的委托訴訟代理人梁元國(guó)、陳新華，被上訴人王某某公司的委托訴訟代理人王建東到庭參加了訴訟。原審被告汪賢軍經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
春意園林公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判第一、二、三、五項(xiàng)，改判駁回被上訴人訴訟請(qǐng)求。由被上訴人負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：上訴人完全履行了綠化栽植工程合同義務(wù)，不存在違約行為，有權(quán)獲取工程款，被上訴人應(yīng)當(dāng)依照合同約定履行給付拖欠工程款的義務(wù)和責(zé)任。被上訴人主張上訴人多收取了工程款76400元沒(méi)有依據(jù)，反而是被上訴人拖欠上訴人工程款169600元。
王某某公司辯稱，原審判決正確，應(yīng)駁回上訴，維持原判。
王某某公司一審訴訟請(qǐng)求：1.賠償原告損失100000元；2.承擔(dān)100000元違約金；3.返還多收的款項(xiàng)76400元。
春意園林公司一審反訴請(qǐng)求：1.駁回反訴被告的訴訟請(qǐng)求，反訴被告給付拖欠的綠化工程款169600元；承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任，給付違約金31720元。2.負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定：2013年4月25日，原告王某某公司（甲方）與被告春意園林公司（乙方）簽訂園林綠化承包合同。合同約定：1、（1）工程名稱：九集九仙觀長(zhǎng)春仙觀園苗圃。（2）工程內(nèi)容：該綠化工程約35畝，23345平方米，包括整地、起挖、給排水溝和按甲方要求栽植綠化樹(shù)木。擬定植廣玉蘭10畝、香樟10畝、桂花5畝、櫻花5畝、紅葉石楠5畝。（三）樹(shù)木規(guī)格：廣玉蘭、香樟、桂花、櫻花米徑5-6厘米，香樟截干3厘米栽植，其他品種帶冠栽植。紅葉石楠為營(yíng)養(yǎng)缽樹(shù)苗1.5米高。2、栽植密度：香樟間距6米，植樹(shù)6670平方米，每畝植樹(shù)74株，計(jì)740株；廣玉蘭間距6米，植樹(shù)6670平方米，每畝植樹(shù)74株，計(jì)740株；桂花間距6米，植樹(shù)3335平方米，每畝植樹(shù)74株，計(jì)370株；櫻花間距1.5米，植樹(shù)3335平方米，每畝植樹(shù)1180株，計(jì)5900株；紅葉石楠間距50厘米，栽植樹(shù)3335平方米，每畝植樹(shù)1萬(wàn)株，共計(jì)5萬(wàn)株；3、質(zhì)量要求：所植樹(shù)木乙方保證無(wú)病蟲(chóng)害，嚴(yán)格按上述規(guī)格種植，并保證按樹(shù)干直徑1：7-8的要求帶好土球，并本著宜地宜樹(shù)的原則適地適樹(shù)栽植。栽植結(jié)束一年內(nèi)保證成活率達(dá)99%。養(yǎng)護(hù)期滿確保100%成活交給甲方。4、工程工期：本工程工期為壹個(gè)月，即從2013年4月30日開(kāi)工至2013年5月31日結(jié)束。5、養(yǎng)護(hù)管理：乙方養(yǎng)護(hù)管理為1年，即從2013年5月1日至2014年5月31日止，期滿乙方養(yǎng)護(hù)結(jié)束，甲方接手管理。6、工程造價(jià)：經(jīng)雙方協(xié)商，廣玉蘭每株120元，共740株，造價(jià)88800元；香樟每株120元，共740株，造價(jià)88800元；桂花每株300元，共370株，造價(jià)111000元；櫻花每株300元，共300株，造價(jià)90000元；紅葉石楠每株10元，共15000株，造價(jià)150000元。以上5個(gè)品種總造價(jià)528600元。7、付款方式：乙方栽植面積達(dá)到60%，甲方支付工程款30%，即15萬(wàn)元，工程全部完工結(jié)束甲方清點(diǎn)驗(yàn)收據(jù)實(shí)結(jié)算按總造價(jià)的70%付款。余款待養(yǎng)護(hù)期結(jié)束，經(jīng)驗(yàn)收達(dá)到第三條要求甲方一次性付清乙方全部工程款。9、違約責(zé)任：本合同雙方共同信守，若單方違約，違約方賠償因違約給對(duì)方造成的一切損失外，并處罰20%的違約金。合同由王某某公司第三項(xiàng)目經(jīng)理部簽章，被告春意園林公司簽章及梁元國(guó)簽字，擔(dān)保人汪賢軍簽字。合同簽訂后，被告春意園林公司進(jìn)行樹(shù)木栽植。2013年5月23日、6月28日，原告王某某公司分別向被告春意園林公司支付工程款150000元、220000元。
2013年6月12日，被告春意園林公司及被告汪賢軍簽署苗圃竣工報(bào)告。內(nèi)容為：王某某公司：二0一三年四月二十五日通過(guò)議標(biāo)我公司與貴公司簽訂了“南漳縣九集鎮(zhèn)九仙觀長(zhǎng)春仙觀園苗圃”綠化承包合同，按合同約定，我們于五月三日開(kāi)工，在克服高溫和給水排水等困難后，于六月十日全面竣工。共植香樟樹(shù)七百四十株，廣玉蘭樹(shù)七百四十株，桂花樹(shù)三百七十株，櫻花樹(shù)三百株，紅葉石楠一萬(wàn)五千株。并同時(shí)通過(guò)貴公司現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)質(zhì)量和數(shù)量進(jìn)行了驗(yàn)收，達(dá)到了合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。為了確保栽植成活，我們對(duì)低洼地進(jìn)行起溝排水，起溝長(zhǎng)度1600m，安裝φ300mm水泥管6m,為保障抗旱，增加了大量保濕和防倒材料，開(kāi)挖蓄水坑3處，經(jīng)測(cè)算為保濕抗旱共增加成本6%?，F(xiàn)在工程已轉(zhuǎn)入養(yǎng)管階段，為確保樹(shù)木成活，我們計(jì)劃:一是固定管理人員2名；二是新栽樹(shù)木在6、7兩個(gè)月每3天澆一次水；三是及時(shí)消除園內(nèi)雜草；四是防治病蟲(chóng)害。
2014年5月13日，被告春意園林公司與被告汪賢軍簽字的苗圃竣工報(bào)告。內(nèi)容為：2014年5月13日，按照貴公司安排，汪賢軍匯同我們對(duì)九集九仙觀長(zhǎng)春仙觀苗圃在養(yǎng)管期滿后對(duì)苗木進(jìn)行了清點(diǎn)，清點(diǎn)數(shù)量如下：1、桂花860株，其中2013年9月實(shí)際補(bǔ)植700株；2、櫻花292株，其中2013年9月實(shí)際補(bǔ)植160株；3、紅葉石楠15000株，其中2013年9月實(shí)際補(bǔ)植7000株；4、廣玉蘭740株，其中2013年9月實(shí)際補(bǔ)植730株；5、香樟740株，其中2013年9月實(shí)際補(bǔ)植700株；6、鋪設(shè)φ25PE水管1500米，費(fèi)用11000元。按雙方合同約定，敬請(qǐng)甲方派人接管后期養(yǎng)護(hù)。
2014年7月16日，被告春意園林公司與被告汪賢軍簽字的報(bào)告。內(nèi)容為：二0一四年七月十三日，按照貴公司安排，汪賢軍匯同我們對(duì)九集九仙觀長(zhǎng)春仙觀苗圃現(xiàn)有成活的苗木進(jìn)行清點(diǎn)，清點(diǎn)數(shù)量如下：一、桂花現(xiàn)有776株（合同數(shù)370株，第一次栽植370株，死亡補(bǔ)植100株；另外新增栽植500株；第二次實(shí)際補(bǔ)植600株，總數(shù)量為870株），成活率89.2%。二、櫻花現(xiàn)成活292株（合同書(shū)300株，第二次補(bǔ)植300株），成活率93.3%。三、紅葉石楠成活8120株（合同數(shù)15000株，第二次補(bǔ)植10000株），現(xiàn)成活率54.1%。四、廣玉蘭成活210株（合同數(shù)740株，第二次補(bǔ)植730株），成活率28.2%。五、香樟成活30株（合同數(shù)740株，第二次補(bǔ)植740株），成活率4%。六、鋪設(shè)φ25PE水管1500米，費(fèi)用11000元。
2014年8月26日，原告王某某公司王建東、佘廣平、秘寶強(qiáng)，被告春意園林公司梁元國(guó)，擔(dān)保人汪賢軍參加，三方簽訂確認(rèn)書(shū)，內(nèi)容為：2014年8月26日上午由以上五人就九仙觀長(zhǎng)春仙觀園35畝綠化工程進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)逐一核算、拍照，其結(jié)果如下：按2013年4月25日雙方簽定的承包合同之約定“在25畝土地上本著宜地宜樹(shù)的原則，適地適樹(shù)地進(jìn)行栽植，湖北春意園林景觀有限公司保質(zhì)保量地栽植：香樟740株、廣玉蘭740株、桂花370株、櫻花300株、紅葉石楠15000株，栽植結(jié)束一年內(nèi)保證成活率達(dá)到99%”?，F(xiàn)經(jīng)三方現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)確認(rèn)。實(shí)際成活量為香樟10株、廣玉蘭20株、桂花700株、櫻花200株、紅葉石楠2000株，成活率17.08%。注，按合同約定桂花應(yīng)為370株，由于前期栽植的香樟和廣玉蘭幾乎沒(méi)有成活，后期補(bǔ)植的桂花共計(jì)700株。
一審法院認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的園林綠化承包合同，是雙方真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律及行政法規(guī)的規(guī)定，為有效合同。根據(jù)該合同約定，被告春意園林公司作為園林綠化的承包方，其義務(wù)不僅要完成綠化的數(shù)量，也要達(dá)到一定的成果。在具備一定的成果時(shí)才完成合同義務(wù)。即按合同約定的數(shù)量、品種種植樹(shù)木，并在養(yǎng)護(hù)期間保證樹(shù)木100%成活，在種植完成后一年，保證樹(shù)木成活99%，進(jìn)行交付。合同中約定的養(yǎng)護(hù)期間，僅是限定完成工程的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，更為重要的還應(yīng)具備成活效果。根據(jù)本案查明的事實(shí)，被告春意園林公司在栽植完成后，樹(shù)木大量死亡，而后進(jìn)行補(bǔ)植。被告春意園林公司提供的2014年5月13日的報(bào)告中顯示，2013年9月，被告進(jìn)行補(bǔ)植20290株。發(fā)生在原合同約定的原種植5萬(wàn)株養(yǎng)護(hù)期內(nèi)，故而原合同約定的種植完成一年內(nèi)成活率99%的約定，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生養(yǎng)護(hù)期間順延，即2014年9月達(dá)到成活率99%，具備交付前提。2014年8月26日，原、被告雙方對(duì)種植樹(shù)木進(jìn)行核算，總計(jì)成活2930株，成活率17.08%，未能達(dá)到合同約定的數(shù)量及成活率，被告春意園林公司屬履行合同違約。被告春意園林公司應(yīng)返還未成活樹(shù)木的價(jià)款。經(jīng)確認(rèn)成活樹(shù)木為香樟10株（120元×10株＝1200元）、廣玉蘭20株（120元×20株＝2400元）、桂花700株（300元×700株＝21000元）、櫻花200株（300元×200株＝60000元）、紅葉石楠2000株（10元×2000株＝20000元），共計(jì)293600元，原告王某某公司已支付370000元，被告春意園林公司應(yīng)返還原告王某某公司76400元。同時(shí)應(yīng)承擔(dān)合同約定違約金，根據(jù)合同第九條約定違約方應(yīng)承擔(dān)20%的違約金，為528600元的20%，即105720元。原告請(qǐng)求違約金10萬(wàn)元，一審法院予以支持。原告王某某公司提出被告春意園林公司賠償其損失10萬(wàn)元的請(qǐng)求，因其提供的證據(jù)不能確定因綠化數(shù)量的減少而造成實(shí)際的損失額，且違約金的性質(zhì)，包含有因違約所造成的損失，對(duì)于原告請(qǐng)求賠償10萬(wàn)元損失，一審法院不予支持。反訴原告春意園林公司在履行合同中，未能按合同約定達(dá)到種植樹(shù)木的數(shù)量及成活率，其請(qǐng)求反訴被告王某某公司支付剩余工程款及違約金的請(qǐng)求，一審法院不予支持。被告汪賢軍作為合同履行擔(dān)保人，未約定擔(dān)保責(zé)任及期限，應(yīng)為連帶責(zé)任保證。故汪賢軍對(duì)被告春意園林公司的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第一百一十四條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第十九條的規(guī)定，判決如下：一、被告湖北春意園林景觀有限公司于本判決生效后十日內(nèi)返還原告湖北王某某置業(yè)集團(tuán)有限公司工程款76400元。二、被告湖北春意園林景觀有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告湖北王某某置業(yè)集團(tuán)有限公司違約金100000元。三、被告汪賢軍對(duì)第一、二項(xiàng)內(nèi)容承擔(dān)連帶保證責(zé)任，承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告湖北春意園林景觀有限公司追償。四、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。五、駁回反訴原告湖北春意園林景觀有限公司的反訴請(qǐng)求。案件受理費(fèi)5460元，反訴費(fèi)2160元，由被告湖北春意園林景觀有限公司、汪賢軍負(fù)擔(dān)。
本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人春意園林公司與被上訴人王某某公司簽訂的《園林綠化承包合同》約定栽植結(jié)束一年內(nèi)保證成活率達(dá)99%，養(yǎng)護(hù)期滿確保100%成活交給對(duì)方。2014年8月26日，上訴人春意園林公司、被上訴人王某某公司、第三人汪賢軍簽訂的確認(rèn)書(shū)載明成活率為17.08%。上訴人春意園林公司稱其完全履行了綠化栽植工程合同義務(wù)，不存在違約行為，與本案查明的事實(shí)不符。上訴人春意園林公司主張被上訴人王某某公司應(yīng)依照合同約定履行給付拖欠工程款，本院不予支持。原審根據(jù)成活樹(shù)木的價(jià)款和被上訴人王某某公司已經(jīng)支付的合同價(jià)款，判決上訴人春意園林公司返還被上訴人王某某公司多支付的款項(xiàng)，并無(wú)不當(dāng)。上訴人春意園林公司稱被上訴人王某某公司主張上訴人春意園林公司多收取了工程款76400元沒(méi)有依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，上訴人春意園林公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)3828元，由上訴人湖北春意園林景觀有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王淑青 審　判　員　　楊　文 代理審判員　　劉丹丹

書(shū)記員：張?jiān)娾?/p>