原告（執(zhí)行案外人）：湖北昌某建筑有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道157號。
法定代表人：馬德勝，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：童軍，湖北施南律師事務(wù)所律師。
被告（申請執(zhí)行人）：田某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住來鳳縣。
委托訴訟代理人:呂軍，湖北正典律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:向文杰，湖北正典律師事務(wù)所律師。
被告（被執(zhí)行人）:謝永某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住來鳳縣。
委托訴訟代理人:田祥國，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住來鳳縣。

原告湖北昌某建筑有限公司（以下簡稱昌某公司）與被告田某某案外人執(zhí)行異議之訴一案，本院于2016年2月23日作出（2015）鄂來鳳民初字第00950號民事判決。被告田某某不服該判決，向恩施土家族苗族自治州中級人民法院提起上訴。恩施土家族苗族自治州中級人民法院于2016年8月29日作出（2016）鄂28民終696號民事裁定，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，通知被執(zhí)行人謝永某作為被告參加訴訟，并公開開庭進(jìn)行了審理。原告昌某公司法定代表人馬德勝及委托訴訟代理人童軍，被告田某某及其委托訴訟代理人呂軍、向文杰，被告謝永某委托訴訟代理人田祥國到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
昌某公司向本院提出訴訟請求：判決停止來鳳縣人民法院所凍結(jié)原告昌某建筑公司128萬元工程尾款的強(qiáng)制執(zhí)行并解除凍結(jié)，由被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：2015年8月12日，原告（案外人）收到來鳳縣人民法院送達(dá)的（2015）鄂來鳳執(zhí)異字第00007號駁回原告執(zhí)行異議申請的《執(zhí)行裁定書》。原告認(rèn)為該裁定書缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，且不利于社會穩(wěn)定。原因如下：（一）被告所申請執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)即宣恩縣國土資源局應(yīng)付的128萬元工程尾款不屬于謝永某所有。謝永某系該工程尾款所涉工程的實(shí)際施工人，但其是以原告公司的名義實(shí)施的工程建設(shè)，業(yè)主方宣恩縣國土資源局也只與原告發(fā)生關(guān)系，所有工程款均應(yīng)匯入原告賬戶，原告再向謝永某支付相應(yīng)款項(xiàng)。若謝永某存在未支付民工工資、材料款等情形，原告應(yīng)當(dāng)在業(yè)主單位的監(jiān)督協(xié)調(diào)下從上述款項(xiàng)中予以扣減、支付，然后再將謝永某應(yīng)得的余款支付給謝永某。另外，謝永某此前已領(lǐng)取工程款約300萬元且未支付其應(yīng)付的工資及材料款、機(jī)械設(shè)備費(fèi)用，其個(gè)人所得早已超過其應(yīng)得部分。因此，該筆工程款款實(shí)際尚未最終結(jié)算，并不必然全部屬于謝永某所有。（二）被告所申請執(zhí)行的宣恩縣國土資源局應(yīng)付的128萬元工程尾款應(yīng)先行支付所涉工程本身拖欠的人工費(fèi)及材料費(fèi)，剩余部分才能處理謝永某的個(gè)人民間借貸等債務(wù)：1、因謝永某對工程項(xiàng)目嚴(yán)重不負(fù)責(zé)且在領(lǐng)取部分工程款后失蹤，導(dǎo)致從事工程項(xiàng)目施工的大量人員向原告及宣恩縣國土資源局、宣恩縣政府投訴，稱未得到勞務(wù)工資、未得到材料款及機(jī)械租賃房，涉及人員二十余人，金額100多萬元，其中已有田長江、楊仕明、吳章勇三人向來鳳縣法院起訴并已開庭審理。材料供應(yīng)商田貴生已向宣恩縣人民法院起訴。項(xiàng)目工程業(yè)主單位所支付的工程款已包括應(yīng)付的成本費(fèi)用，這些應(yīng)付的費(fèi)用既不屬于原告所有，也不屬于謝永某所有，而是屬于實(shí)際提供了勞務(wù)、提供了材料、提供了機(jī)械設(shè)備人員應(yīng)得的部分，在未處理清楚這批人員所主張的權(quán)利之前，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)謝永某與田某某之間的民間借貸糾紛將該筆工程款執(zhí)行給田某某。否則，該批人員中的合法權(quán)利部分將無法得到保障，進(jìn)而可能導(dǎo)致社會不穩(wěn)定因素。2、即使謝永某與原告公司屬于掛靠關(guān)系，但原告并不能因此免除支付所涉工程相應(yīng)款項(xiàng)的法定義務(wù)，實(shí)際上，原告在2015年春節(jié)前為平息該批人員的上訪，已墊資數(shù)十萬支付了部分款項(xiàng)，原告及業(yè)主方原本希望用上述尾款解決剩余未支付部分，若貴院將該款執(zhí)行給謝永某民間借貸糾紛的債權(quán)人，實(shí)際既是對原告利益的損害，也是對工程施工勞動者、材料供應(yīng)商及機(jī)械設(shè)備供應(yīng)者利益的損害。當(dāng)然，若依據(jù)（2015）鄂來鳳執(zhí)異字第00007號執(zhí)行裁定書的內(nèi)容，貴院能夠做出“因謝永某與原告系掛靠關(guān)系，原告只能在收取掛靠費(fèi)后將剩余全部工程款支付給謝永某，工程所涉及勞務(wù)工資、材料款、機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)用全部由謝永某支付，與原告無關(guān)”的判決結(jié)果，原告公司得以免除支付義務(wù)，原告將不再對此提出任何異議。綜上所述，執(zhí)行裁定書駁回原告作為案外人提出的執(zhí)行異議缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。
田某某辯稱，田某某與謝永某民間借貸糾紛一案在法院主持調(diào)解下達(dá)成協(xié)議，來鳳縣人民法院于2015年4月14日作出了（2014）鄂來鳳民初字第01264號民事調(diào)解書，調(diào)解在程序和實(shí)體上合法有效。民事調(diào)解書生效后與判決書有同等法律效力，田某某與謝永某應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，在謝永某沒有履行民事調(diào)解書的情形下，田某某申請法院執(zhí)行是符合法律規(guī)定的，法院在執(zhí)行中采取強(qiáng)制措施合法、正確，裁定駁回昌某建筑公司的執(zhí)行異議是正確的，應(yīng)當(dāng)予以維持。綜合田某某與謝永某民間借貸糾紛案和本案證據(jù)，以及原告的訴狀來分析，足以認(rèn)定謝永某與昌某建筑公司是掛靠關(guān)系，昌某建筑公司只是收取謝永某2%的管理費(fèi)，謝永某是實(shí)際施工人，在訴訟中，昌某建筑公司也承認(rèn)不是本案所涉及的工程款的所有人，本案所涉及的工程款與昌某建筑公司無關(guān)，昌某建筑公司不是法律上的權(quán)利主體。昌某建筑公司以材料費(fèi)、勞務(wù)工資、機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)等未支付為由要求人民法院解除凍結(jié)的請求沒有法律依據(jù)。昌某建筑公司請求免除支付義務(wù)，將不再提出異議，其理由不能成立，本案是審理昌某建筑公司提出的執(zhí)行異議，不是審理昌某建筑公司與謝永某之間掛靠關(guān)系，與本案不屬于同一法律關(guān)系，昌某建筑公司與謝永某之間掛靠關(guān)系是否合法，掛靠合同關(guān)系雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律后果，不是本案審查的范疇，本案涉及執(zhí)行生效的法律文書，在程序上不能得到支持。綜上所述，昌某建筑公司的訴訟請求證據(jù)不足，理由不成立，為了維護(hù)法律的權(quán)威以及田某某的合法權(quán)益，請求駁回昌某建筑公司的訴訟請求。
謝永某辯稱，2011年4月，謝永某借用昌某公司資質(zhì)中標(biāo)宣恩縣高羅水塘村的土地整理工程，昌某公司只收取工程總額2%的管理費(fèi)用，不派人參與管理與施工。因缺乏周轉(zhuǎn)資金，先后由田某某從親朋好友處借款100多萬元用于工程建設(shè)。該工程已按期保質(zhì)保量完工并驗(yàn)收合格，業(yè)主方尚有工程余款128萬元未支付。該工程涉及的人工工資、材料款、機(jī)械費(fèi)用等已基本結(jié)清，不存在大額債務(wù)。謝永某是工程實(shí)際施工人，對工程余款128萬元享有所有權(quán)，與田某某民間借貸糾紛達(dá)成的調(diào)解協(xié)議真實(shí)有效，同意用該工程款償還田某某的債務(wù)，請法院予以執(zhí)行。

本院認(rèn)為，案外人提起執(zhí)行異議之訴必須符合法律規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定，案外人對駁回執(zhí)行異議裁定不服，“認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，只有在案外人對駁回執(zhí)行異議裁定不服且與原判決、裁定無關(guān)的，才可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起執(zhí)行異議之訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第三百零五條對案外人執(zhí)行異議之訴的條件作了具體規(guī)定，“案外人提起執(zhí)行異議之訴，除符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）案外人的執(zhí)行異議申請已經(jīng)被人民法院裁定駁回；（二）有明確的排除對執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請求，且訴訟請求與原判決、裁定無關(guān)；（三）自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起十五日內(nèi)決定是否立案”。本案中，昌某公司在駁回執(zhí)行異議裁定送達(dá)后規(guī)定的時(shí)間內(nèi)起訴，其提出“停止來鳳縣人民法院所凍結(jié)原告昌某建筑公司128萬元工程尾款的強(qiáng)制執(zhí)行并解除凍結(jié)”的訴訟請求，涉及“停止強(qiáng)制執(zhí)行”和“解除凍結(jié)”兩個(gè)方面內(nèi)容。因本院在昌某公司提出執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴前對原訴訟保全的標(biāo)的并未采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，故昌某公司請求“停止強(qiáng)制執(zhí)行”的行為并不存在，其要求“解除凍結(jié)”實(shí)質(zhì)是對訴訟保全裁定不服。關(guān)于不服訴訟保全裁定的救濟(jì)途徑，“可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議”，民事訴訟法及司法解釋有明確規(guī)定：“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次……”（《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條），“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。”（《民訴法解釋》第一百七十一條），“利害關(guān)系人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服申請復(fù)議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第一百零八條規(guī)定處理。”（《民訴法解釋》第一百七十二條）。田某某在與謝永某民間借貸糾紛一案中申請?jiān)V訟保全，本院經(jīng)向昌某公司及宣恩縣國土資源局進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，依法作出（2014）鄂來鳳民初字第01264號民事裁定，對謝永某在昌某建筑公司工程收入款1280000元予以凍結(jié)（凍結(jié)的金額以最終的審計(jì)數(shù)字為準(zhǔn)），并向昌某公司送達(dá)了訴訟保全裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書。當(dāng)事人及案外人均沒有在規(guī)定期限內(nèi)申請復(fù)議，本院（2014）鄂來鳳民初字第01264號民事裁定在昌某公司提出執(zhí)行異議前已經(jīng)發(fā)生法律效力。另外，本院就田某某與謝永某民間借貸糾紛一案作出的（2014）鄂來鳳民初字第01264號民事調(diào)解書是一份生效裁判，該調(diào)解書不僅將上述訴訟保全情況作為查明的事實(shí)，而且在調(diào)解協(xié)議第一項(xiàng)中明確將保全的涉案工程款列為清償債務(wù)標(biāo)的（即：被告謝永某定于2015年4月27日前向原告田某某償還借款本金100萬元及利息50萬元。逾期，被告謝永某自愿用其在以湖北昌某建筑有限公司的名義承包的宣恩縣高羅鄉(xiāng)新農(nóng)村建設(shè)試點(diǎn)土地整理項(xiàng)目工程三標(biāo)段的工程收入款予以償還）。從該協(xié)議的內(nèi)容來看，涉案工程款的權(quán)屬及處理受（2014）鄂來鳳民初字第01264號民事調(diào)解書約束，謝永某在2015年4月27日前未履行義務(wù)，田某某即可申請執(zhí)行該涉案工程款。因此，昌某公司不服駁回執(zhí)行異議裁定，提起案外人執(zhí)行異議之訴要求解除凍結(jié)，其訴訟請求與本院上述生效裁判有關(guān)，實(shí)質(zhì)是對本院生效裁判不服，屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定的對裁定不服認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的情形，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序辦理，不屬于一審民事訴訟案件的受案范圍。
綜上所述，湖北昌某建筑有限公司提起的訴訟，不符合民事訴訟法法律及司法解釋規(guī)定的案外人執(zhí)行異議之訴的受案條件，依法應(yīng)予裁定駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》一百五十四條第一款第三項(xiàng)、第二百二十七條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款、第三百零五條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

駁回湖北昌某建筑有限公司的起訴。
如不服本裁定，可以在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于恩施土家族苗族自治州中級人民法院。

審判長　　姚源盛 審判員　　楊光紅 審判員　　李　明

書記員：向卉珍