上訴人（原審原告）湖北康某種豬科技有限公司。住所地：湖北省安陸市煙店鎮(zhèn)李灣村烏龜咀。
法定代表人夏毅強(qiáng)，該公司總經(jīng)理。
委托代理人李豪，該公司員工，代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更上訴請(qǐng)求，代為調(diào)解、簽收法律文書。
委托代理人陳鷹，湖北浩法律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更上訴請(qǐng)求，代為調(diào)解、簽收法律文書。
被上訴人（原審被告）湖北新晟建筑工程有限公司。住所地：安陸市解放大道。
法定代表人孫偉昌，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人沈巖川，該公司員工，代理權(quán)限：代為承認(rèn)與放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴，上訴，提起申訴，代簽收法律文書。
委托代理人魏新星，湖北浩法律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)與放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴，提起上訴，提起申訴，代簽收法律文書。
原審第三人傅建剛。
原審第三人黎明剛。

上訴人湖北康某種豬科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱康某公司）因與被上訴人湖北新晟建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱新晟公司）、原審第三人傅建剛、黎明剛建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省安陸市人民法院（2013）鄂安陸民初字第02493號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年10月29日立案受理后依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
康某公司原審訴稱，康某公司、新晟公司于2012年2月23日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承建康某公司產(chǎn)仔舍、配種舍、病豬隔離室、種豬觀察室、鍋爐房工程。新晟公司于2012年3月13日開工，合同約定工期120天，康某公司已按合同約定和新晟公司工程進(jìn)度給付工程款，但新晟公司不能按期施工，施工人數(shù)也達(dá)不到合同約定要求，已根本不可能按合同工期竣工。2012年11月5日康某公司向新晟公司發(fā)函解除合同，但新晟公司至今不和康某公司進(jìn)行清算并承擔(dān)違約責(zé)任，因此康某公司起訴請(qǐng)求：一、解除2012年2月23日康某公司、新晟公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。二、按實(shí)際建筑工程量在質(zhì)量驗(yàn)收合格后結(jié)算并返還康某公司多付的工程款。三、新晟公司支付延誤工期施工人數(shù)不夠違約金506000元。
新晟公司原審辯稱，一、本案康某公司、新晟公司簽訂合同中的工程已全部完工，我公司已于2013年7月21日給康某公司公司發(fā)出了工程驗(yàn)收結(jié)算的函件。二、由于三棟廠房不是同一時(shí)間開工，并且康某公司在三通一平不到位的情況下又臨時(shí)增加工程量，依法規(guī)定和實(shí)際客觀存在的事實(shí)，我公司不存在工期延期問題。三、工人人數(shù)不夠支付違約金的說法是極為不通人情和世故的。
原審第三人黎明剛辯稱，我是跟傅建剛做事的，我們?yōu)榭的彻咀龅姆孔右淹度胧褂茫的彻静恢Ц豆こ炭?，還提出付違約金，是不道德、不誠(chéng)信的，希望維護(hù)我們農(nóng)民工的利益。
原審查明，2012年2月23日康某公司、新晟公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承建湖北康某種豬科技有限公司產(chǎn)仔舍、配種舍、病豬隔離室、種豬觀察室、鍋爐房工程。合同中康某公司為發(fā)包人，新晟公司為承包人，合同約定工期120天，建筑面積15000平方米，價(jià)格為每平方米576元，總造價(jià)8640000元。合同中約定了開工時(shí)間、違約責(zé)任、竣工驗(yàn)收、付款方式等，合同中約定：開工后半個(gè)月內(nèi)現(xiàn)場(chǎng)有效施工人數(shù)達(dá)到30人以上，一個(gè)月內(nèi)達(dá)到80人以上，否則每少一人每天扣除違約金500元。對(duì)合同解除約定，其中第31條第2項(xiàng)約定：承包人不能按照合同約定或國(guó)家有關(guān)規(guī)定有效履行本合同，導(dǎo)致發(fā)包人權(quán)益已受到重大侵害時(shí)，經(jīng)發(fā)包人書面通知仍無法確保發(fā)包人的權(quán)益或者在14天內(nèi)仍無實(shí)質(zhì)性改進(jìn)的，發(fā)包人有權(quán)單方面終止合同。合同第6條第1項(xiàng)約定：承包人委派傅建剛為本項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理，全權(quán)代表承包人對(duì)本工程的建設(shè)進(jìn)行全面管理。關(guān)于工程款的支付，合同第21條第16項(xiàng)約定：工程沒有竣工而合同終止或解除的，按照現(xiàn)行的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算結(jié)果的70%進(jìn)行結(jié)算，再扣除違約金后進(jìn)行工程款支付。合同簽訂后，新晟公司與傅建剛簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，將該工程承包給傅建剛施工，合同中約定工程款必須打入公司的賬戶。傅建剛又以公司的名義與黎明剛達(dá)成協(xié)議，將部分工程承包給黎明剛施工。工程于2012年3月13日開工，約定4個(gè)月完工，后由于資金鏈斷裂，工程于2012年11月停工，后康某公司與其他公司簽訂合同，將余下的部分工程繼續(xù)施工完畢，目前該工程項(xiàng)目已經(jīng)投入使用。另查明康某公司陸續(xù)采取以貨抵款和付款的方式，共計(jì)向新晟公司支付工程進(jìn)度款3796634.7元，其中160萬是傅建剛私刻新晟公司的公章，以公司的名義領(lǐng)取，新晟公司對(duì)此不予認(rèn)可。經(jīng)過康某公司申請(qǐng)，對(duì)新晟公司實(shí)際施工完成的工程量進(jìn)行鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)武漢正浩工程造價(jià)咨詢有限公司出具工程造價(jià)報(bào)告書，認(rèn)定新晟公司實(shí)際完成工程造價(jià)鑒定金額為4169733.80元。由于康某公司、新晟公司針對(duì)工程造價(jià)及付款金額產(chǎn)生分歧，故康某公司訴至法院。
原審認(rèn)為，康某公司、新晟公司雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同的內(nèi)容沒有違反相關(guān)的法律法規(guī)，該合同合法有效，雙方應(yīng)按照合同的約定履行各自的義務(wù)。1、康某公司要求解除康某公司、新晟公司之間的《建設(shè)工程施工合同》。由于康某公司、新晟公司是自愿簽訂的合同，并且新晟公司取得了建筑施工企業(yè)資質(zhì)，合同是合法有效的。依據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第八條第二項(xiàng)的規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予以支持：（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的。依據(jù)合同的約定，工程應(yīng)當(dāng)在120天的時(shí)間內(nèi)完工，但該工程在施工八個(gè)月后停工，后經(jīng)發(fā)包人催告仍未完工，符合上述解除合同的規(guī)定，并且該工程經(jīng)其他施工隊(duì)施工完畢，已經(jīng)投入使用，康某公司、新晟公司雙方已沒有繼續(xù)履行合同的必要，因此對(duì)康某公司提出解除合同的請(qǐng)求事項(xiàng)依法予以支持。2、康某公司要求按照實(shí)際工程量結(jié)算并返還康某公司多付的工程款。康某公司提出已付工程進(jìn)度款3796634.7元，新晟公司只是對(duì)其中的傅建剛領(lǐng)取的160萬元工程款提出了質(zhì)疑，其他的工程款未提出證據(jù)予以反駁，對(duì)康某公司已支付的2196634.7元工程款予以認(rèn)可。關(guān)于傅建剛領(lǐng)取的160萬元工程款，經(jīng)核實(shí)該款項(xiàng)是傅建剛私刻新晟公司的公章到康某公司領(lǐng)取的匯票，傅建剛本人因此被判刑一年，并且此款項(xiàng)沒有用于支付農(nóng)民工工資，新晟公司對(duì)此并不知情。依據(jù)雙方的約定及交易習(xí)慣，康某公司應(yīng)將工程款打入新晟公司的賬戶，而不是將匯票直接交給傅建剛，此款應(yīng)認(rèn)定為傅建剛領(lǐng)取的，不能認(rèn)定為新晟公司領(lǐng)取了該款項(xiàng)，應(yīng)由傅建剛承擔(dān)責(zé)任，康某公司實(shí)際給付新晟公司工程款為2196634.7元。根據(jù)《工程造價(jià)司法鑒定報(bào)告書》新晟公司實(shí)際完成的工程造價(jià)鑒定金額為4169733.80元，由于新晟公司承建的工程沒有實(shí)際完工，依據(jù)合同約定應(yīng)按照工程造價(jià)的70%結(jié)算，康某公司應(yīng)給付新晟公司工程款為2918813.66元，康某公司實(shí)際給付的工程款并未超出應(yīng)給付的工程款，對(duì)康某公司要求新晟公司返還多付的工程款的訴訟請(qǐng)求不予支持。3、康某公司要求新晟公司支付因延誤工期施工人數(shù)不夠的違約金506000元。關(guān)于延誤工期，康某公司未提供具體的時(shí)間點(diǎn)，也沒有具體的金額，無法進(jìn)行認(rèn)定。關(guān)于施工人數(shù)，根據(jù)合同的約定，施工的人數(shù)在開工一個(gè)月內(nèi)達(dá)到80人，否則每少一人扣除違約金500元。審理期間康某公司向法院提供了一些書面函件，表示康某公司曾以新晟公司工地人數(shù)不夠?yàn)橛上蛐玛晒景l(fā)出函件，是康某公司打印的一些通知單，未得到新晟公司的認(rèn)可，其內(nèi)容的真實(shí)性無法得到證實(shí)。并且新晟公司辯稱，工地的人員是流動(dòng)的，不能以一時(shí)一地的人數(shù)來統(tǒng)計(jì)。由于施工工地的人數(shù)無法得到核實(shí)，康某公司的證據(jù)也未被認(rèn)可，故對(duì)康某公司要求新晟公司支付因延誤工期施工人數(shù)不夠的違約金的訴訟請(qǐng)求不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第二百六十九條、《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第八條第二項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，遂判決：一、解除湖北康某種豬科技有限公司與湖北新晟建筑工程有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。二、駁回湖北康某種豬科技有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)8860元，由湖北康某種豬科技有限公司負(fù)擔(dān)6860元，湖北新晟建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)2000元。

本院認(rèn)為，2012年2月23日康某公司、新晟公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》依法成立、有效，雙方應(yīng)按照合同的約定履行各自的義務(wù)。
關(guān)于焦點(diǎn)一、傅建剛的行為不構(gòu)成表見代理。合同簽訂后，新晟公司將該工程承包給傅建剛施工，合同中約定工程款必須打入新晟公司的賬戶，傅建剛又以新晟公司的名義與黎明剛達(dá)成協(xié)議，將部分工程承包給黎明剛施工。工程于2012年3月13日開工后，由于資金鏈斷裂，工程于2012年11月停工。合同約定，承包人應(yīng)在每次工程款支付前，向發(fā)包人提供當(dāng)?shù)睾戏ǖ牡阮~施工建設(shè)工程發(fā)票，新晟公司向康某公司提供過“正規(guī)的發(fā)票”。傅建剛領(lǐng)取160萬元時(shí)，向康某公司提供的是打印的收據(jù)而非“正規(guī)的發(fā)票”，明顯與合同約定及原交易習(xí)慣不符，也不符合法律規(guī)定，康某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的損失責(zé)任。傅建剛的私刻印章領(lǐng)款的行為違反了法律規(guī)定，其行為無效。新晟公司沒有授權(quán)傅建剛領(lǐng)取該工程款，傅建剛領(lǐng)取160萬元的工程款的行為不構(gòu)成表見代理。
關(guān)于焦點(diǎn)問題二、原審法院根據(jù)康某公司的申請(qǐng)，對(duì)新晟公司實(shí)際完成的工程量進(jìn)行司法鑒定，經(jīng)鑒定金額為4169733.80元。由于新晟公司沒有實(shí)際完工，依據(jù)合同約定應(yīng)按照工程造價(jià)的70%結(jié)算，康某公司應(yīng)給付新晟公司工程款金額為2918813.66元，康某公司實(shí)際給付的工程款2196634.7元、并未超出應(yīng)給付的工程款，故對(duì)康某公司提出的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。新晟公司二審辯稱，對(duì)鑒定金額不予認(rèn)可，因新晟公司二審未提出上訴，新晟公司服從原審判決，故視為對(duì)此鑒定金額的認(rèn)可。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、實(shí)體處理恰當(dāng)，依法應(yīng)予維持。康某公司的上訴理由不成立，其上訴請(qǐng)求本院予以駁回。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第二百六十九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8860元由湖北康某種豬科技有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決

審判長(zhǎng)　劉　錚 審判員　汪書力 審判員　胡　紅

書記員：張依 適用法條 《中華人民共和國(guó)合同法》 第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 第二百六十九條建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。 建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》 第一百七十條第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第四十一條第（二）項(xiàng)、二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，不是新證據(jù)。