湖北崇陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司
沈厚玖（湖北寧華律師事務(wù)所）
楊某某
丁清輝（湖北乾興律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:湖北崇陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司。住所地:崇陽縣天城鎮(zhèn)沿河大道345號。
法定代表人:鄭永和，該公司董事長。
委托代理人:沈厚玖，湖北寧華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人:丁清輝，湖北乾興律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北崇陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱崇陽農(nóng)商銀行）因與被上訴人楊某某勞動合同糾紛一案，不服湖北省崇陽縣人民法院（2014）鄂崇陽民初字第01085號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審認定，1984年5月，楊某某進入崇陽農(nóng)商銀行（原崇陽縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社）工作。2008年1月1日，原、被告雙方簽訂了無固定期限勞動合同。自1992年起，楊某某因身體受到損傷一直在家休息。2012年11月，楊某某因開設(shè)賭場罪被崇陽縣人民法院判處拘役四個月，并處罰金50000元。2012年12月25日，崇陽農(nóng)商銀行以“楊某某開設(shè)賭場罪，被判處拘役四個月，并處罰金50000元，經(jīng)聯(lián)社研究決定，擬與楊某某解除勞動合同”的理由向聯(lián)社工會發(fā)出解除勞動合同告知書。2013年1月2日，工會意見:“同意上述意見，提交崇陽縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社職工代表大會表決”。2013年1月10日，崇陽農(nóng)商銀行組織召開職工代表大會，對楊某某嚴重違法問題處理意見進行了審議表決，第一次以無記名方式進行投票表決，統(tǒng)計結(jié)果同意人數(shù)未達到70％；第二次以記名方式進行投票表決，統(tǒng)計結(jié)果同意人數(shù)超過70％。崇陽農(nóng)商銀行便采用第二次的表決結(jié)果，決定給予楊某某解除勞動合同的處理。2013年1月13日，原告下發(fā)了（崇農(nóng)信發(fā)（2013）11號）《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》的文件，決定與楊某某解除勞動合同。2013年1月15日，原告制作了“解除勞動合同通知書”，通知楊某某于2013年1月22日前到人事、財務(wù)等部門辦理離職交接手續(xù)。2013年1月24日楊某某收到“解除勞動合同通知書”時認為處理過重，且已超過辦理離職手續(xù)2天的時間。即將該通知書退回給了原告，原告也收回了該通知書。2013年3月，楊某某去崇陽農(nóng)商銀行領(lǐng)2月份工資時被告知解除了勞動合同。此后，楊某某分別于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用聯(lián)社申訴。期間，原告于2013年1月31日在《咸寧日報》向被告公告送達“解除勞動合同通知”。2014年5月12日，楊某某向崇陽縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求:1.要求崇陽農(nóng)商銀行按每月3200元的標準向楊某某補發(fā)自2013年2月起至安排工作之日止的工資；2.要求崇陽農(nóng)商銀行為楊某某安排工作崗位，并按照同工同酬的原則向楊某某發(fā)放工資。2014年8月11日，崇陽縣勞動人事爭議仲裁委員會作出如下裁決:一、被申請人崇陽農(nóng)商銀行與2013年1月13日作出的《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》（崇農(nóng)信發(fā)（2013）11號）無效，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行與申請人楊某某與2008年1月1日簽訂的勞動合同，并補發(fā)申請人2013年2月至2014年8月期間的工資叁萬玖仟玖佰元整（2100×19個月＝39900元）；二、被申請人崇陽農(nóng)商銀行應(yīng)從2014年9月1日起安排申請人楊某某上崗，并按照同工同酬原則支付其勞動報酬。原告對該裁決不服，向一審法院起訴，請求判決其解除與楊某某的勞動合同合法有效，并不予支付楊某某任何經(jīng)濟補償、補發(fā)工資及安排工作。一審過程中，楊某某要求崇陽農(nóng)商銀行對“經(jīng)聯(lián)社研究決定”的主張進行舉證，崇陽農(nóng)商銀行未能舉證。
一審歸納本案爭議的焦點為:1.原告解除與被告的勞動合同程序是否合法；2.解除勞動合同通知書是否送達；3.仲裁是否超過時效。
一審認為，1.原告解除與被告的勞動合同程序是否合法?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十九條 ?規(guī)定:“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！痹孀鞒龅某甾r(nóng)信發(fā)（2012）63號文件對員工違規(guī)行為作了相應(yīng)的處理規(guī)定。楊某某是原告的員工，應(yīng)遵守單位規(guī)章制度和國家法律，被告不遵紀守法，因犯開設(shè)賭場罪被法院判處拘役四個月，并處罰金50000元。因此，原告作為用人單位可以單方解除勞動合同。解除勞動合同應(yīng)當(dāng)依法進行?！吨袊嗣窆埠蛧鴦趧雍贤ā返谒氖龡l規(guī)定:“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反紀律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同規(guī)定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會”。原告以“楊某某開設(shè)賭場罪，被判處拘役四個月，并處罰金50000元，經(jīng)聯(lián)社研究決定，擬與楊某某解除勞動合同?！钡睦碛上蚬l(fā)出了告知書，并按工會意見進行了職工代表大會表決，第一次以無記名方式進行投票表決未通過，第二次以記名方式投票表決而獲得通過。原告解除與被告勞動合同程序并不違法。2.《解除勞動合同通知書》是否送達。原告作出解除勞動合同決定后，向被告郵寄送達《解除勞動合同通知書》，2013年1月24日被告收到該通知書時已超過辦理離職手續(xù)2天的時間，隨即向原告表示不服，并要求原告收回《解除勞動合同通知書》。原告便于2013年1月24日收回了該通知書。即該通知書未送達給被告。2013年1月31日，原告又以公告的方式向被告送達該通知書。勞動部辦公廳勞辦發(fā)（1995）179號《關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位，并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》中對用人單位明確規(guī)定了“應(yīng)遵循對職工負責(zé)的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達。即張貼公告或通過新聞媒體通知。能直接送達或郵寄送達而未用，直接采取公告送達方式送達，視為無效?！薄１景副桓嬉恢痹诩也⒎窍侣洳幻?，原告應(yīng)當(dāng)直接送達或者郵寄送達，以公告的形式送達該通知書程序違反規(guī)定，故依法應(yīng)認定公告送達不產(chǎn)生法律效力，視為沒有送達。3.仲裁是否超過時效?！吨腥A人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條 ?規(guī)定:“勞動爭議申請仲裁的時效為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算”。被告分別于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申訴，屬于向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，仲裁時效因此而中斷，顯而易見，被告從2013年10月18日起至2014年4月12日止，未超過一年的期限。且公告送達不產(chǎn)生法律效力，故被告申請仲裁未超過時效。
綜上所述，用人單位解除勞動合同必須依照法定程序進行。解除勞動合同除了需要具備法定的條件之外，還得符合法定的程序。具備解除勞動合同的條件，不符合法定的程序，也不能產(chǎn)生相應(yīng)的效力。被告因犯罪而被追究刑事責(zé)任，原告可以單方解除勞動合同。但原告送達《解除勞動合同通知書》的方式不當(dāng)，視為沒有送達，故原告于2013年1月13日作出的崇農(nóng)信發(fā)（2013）11號《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》尚未生效，原、被告間的勞動合同關(guān)系尚未解除。依照《中華人民共和國勞動合同法》第三條 ?，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?的規(guī)定，判決:一、原告崇陽農(nóng)商銀行與被告楊某某的勞動合同關(guān)系仍然存在；二、駁回原告崇陽農(nóng)商銀行的其他訴訟請求。案件受理費10元，由崇陽農(nóng)商銀行承擔(dān)。
本院認為，對童長虹的調(diào)查筆錄相當(dāng)于證人證言，但證人未出庭作證，故對其證言不能單獨采信。
二審經(jīng)審理查明，一審認定的事實正確，二審繼續(xù)予以認定。
本院認為:1.楊某某自認其于2013年1月24日收到了《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》，其認為崇陽農(nóng)商銀行與其解除勞動關(guān)系處理過重，其本人曾因公受傷，工傷問題未解決，收到上述決定和通知書后因錯過了辦理離職手續(xù)的時間等原因，而找崇陽農(nóng)商銀行領(lǐng)導(dǎo)，將《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》退回給了崇陽農(nóng)商銀行，崇陽農(nóng)商銀行也接收了楊某某退回的決定和通知書。此后，崇陽農(nóng)商銀行未重新對楊某某作出處理，也未將《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》再次送達給楊某某并書面告知其救濟途徑，在楊某某不知上述決定和通知書是否生效的情況下，崇陽農(nóng)商銀行于2013年1月31日在《咸寧日報》刊登的《公告》聲明已于2013年1月13日與楊某某解除勞動合同。根據(jù)勞動部辦公廳勞辦發(fā)（1995）179號《關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位，并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》的規(guī)定，楊某某并非下落不明，崇陽農(nóng)商銀行應(yīng)當(dāng)直接送達或者郵寄送達，其以公告的形式送達該《解除勞動合同通知書》違反上述規(guī)定，該公告送達不產(chǎn)生法律效力，視為沒有送達，一審認定并無不當(dāng)。2.《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條 ?規(guī)定:勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。楊某某應(yīng)從在其知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起1年內(nèi)申請仲裁，如果楊某某向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)，則仲裁時效期間中斷。從中斷時起，重新計算。楊某某于2013年1月24日收到了《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》，2013年3月，楊某某去領(lǐng)取2013年2月份工資時被告知因解除了勞動關(guān)系，工資已停發(fā)。其應(yīng)該知道解除勞動關(guān)系的事實。但崇陽農(nóng)商銀行的領(lǐng)導(dǎo)及員工證明，此后楊某某多次找過單位領(lǐng)導(dǎo)。且楊某某分別于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申訴，屬于向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，仲裁時效因此而中斷。故楊某某于2014年4月申請仲裁，未超過一年的仲裁時效。崇陽農(nóng)商銀行認為楊某某2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社寄送的材料不能直接認定為申訴材料，但其未能提供證據(jù)予以反駁，本院對其該抗辯意見不予采納。
綜上，一審認定基本事實清楚，適用法律正確，處理并無不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立，依法不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由湖北崇陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認為:1.楊某某自認其于2013年1月24日收到了《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》，其認為崇陽農(nóng)商銀行與其解除勞動關(guān)系處理過重，其本人曾因公受傷，工傷問題未解決，收到上述決定和通知書后因錯過了辦理離職手續(xù)的時間等原因，而找崇陽農(nóng)商銀行領(lǐng)導(dǎo)，將《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》退回給了崇陽農(nóng)商銀行，崇陽農(nóng)商銀行也接收了楊某某退回的決定和通知書。此后，崇陽農(nóng)商銀行未重新對楊某某作出處理，也未將《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》再次送達給楊某某并書面告知其救濟途徑，在楊某某不知上述決定和通知書是否生效的情況下，崇陽農(nóng)商銀行于2013年1月31日在《咸寧日報》刊登的《公告》聲明已于2013年1月13日與楊某某解除勞動合同。根據(jù)勞動部辦公廳勞辦發(fā)（1995）179號《關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位，并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》的規(guī)定，楊某某并非下落不明，崇陽農(nóng)商銀行應(yīng)當(dāng)直接送達或者郵寄送達，其以公告的形式送達該《解除勞動合同通知書》違反上述規(guī)定，該公告送達不產(chǎn)生法律效力，視為沒有送達，一審認定并無不當(dāng)。2.《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條 ?規(guī)定:勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。楊某某應(yīng)從在其知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起1年內(nèi)申請仲裁，如果楊某某向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)，則仲裁時效期間中斷。從中斷時起，重新計算。楊某某于2013年1月24日收到了《關(guān)于對楊某某進行處理的決定》和《解除勞動合同通知書》，2013年3月，楊某某去領(lǐng)取2013年2月份工資時被告知因解除了勞動關(guān)系，工資已停發(fā)。其應(yīng)該知道解除勞動關(guān)系的事實。但崇陽農(nóng)商銀行的領(lǐng)導(dǎo)及員工證明，此后楊某某多次找過單位領(lǐng)導(dǎo)。且楊某某分別于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申訴，屬于向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，仲裁時效因此而中斷。故楊某某于2014年4月申請仲裁，未超過一年的仲裁時效。崇陽農(nóng)商銀行認為楊某某2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社寄送的材料不能直接認定為申訴材料，但其未能提供證據(jù)予以反駁，本院對其該抗辯意見不予采納。
綜上，一審認定基本事實清楚，適用法律正確，處理并無不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立，依法不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由湖北崇陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司負擔(dān)。

審判長：何云澤
審判員：胡應(yīng)文
審判員：陳繼高

書記員：胡立偉