上訴人（原審被告）：湖北如日電氣股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)如日電氣公司）。住所地：襄陽(yáng)市樊城區(qū)中原西路航空航天工業(yè)園。
法定代表人：馬安華，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:劉彥，湖北長(zhǎng)久律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湖北新農(nóng)墾建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新農(nóng)墾建設(shè)公司）。住所地：武漢市漢南區(qū)紗帽街漢南大道358號(hào)。
法定代表人：舒紅祥，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：魯金國(guó)，湖北春園律師事務(wù)所律師。

上訴人如日電氣公司因與被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服襄陽(yáng)市樊城區(qū)人民法院(2017)鄂0606民初1955號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月25日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人如日電氣公司的委托代理人劉彥、被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司的委托代理人魯金國(guó)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
如日電氣公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)襄陽(yáng)市樊城區(qū)人民法院(2017)鄂0606民初1955號(hào)民事判決第二項(xiàng)，改判上訴人不承擔(dān)違約金，駁回被上訴人的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求；本案一、二審訴訟費(fèi)用全部由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第七十條第五款的約定，如日電氣公司在工程竣工驗(yàn)收后付給新農(nóng)墾建設(shè)公司總工程款45%的同時(shí)，另外撥付給新農(nóng)墾建設(shè)公司80萬(wàn)元（計(jì)入總工程款內(nèi)），新農(nóng)墾建設(shè)公司向如日電氣公司提供總工程款發(fā)票。如日電氣公司嚴(yán)格按照合同約定履行了工程款給付義務(wù)，甚至已經(jīng)超額支付，但被上訴人沒(méi)有提供總工程款全額發(fā)票，被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司違約在先，上訴人有權(quán)選擇在任何時(shí)期支付剩余工程款，均不構(gòu)成違約?！督ㄔO(shè)工程施工合同》明確約定有先后履行順序，被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司未履行開(kāi)具全額工程款發(fā)票合同義務(wù)的前提下，上訴人有權(quán)拒絕付款。依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第六十六條第二款關(guān)于“合同任何一方?jīng)]交或少交本工程需繳稅費(fèi)的，由違約方承擔(dān)一切責(zé)任”的約定，因被上訴人違約在先，即便給其造成損失也應(yīng)由其自行承擔(dān)。
被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司辯稱(chēng)，因上訴人未按《建設(shè)工程施工合同》的約定時(shí)間、金額支付工程款，在逾期付款達(dá)1000余萬(wàn)元的情況下，經(jīng)協(xié)商雙方簽訂《付款協(xié)議書(shū)》，對(duì)付款條件、期限、違約責(zé)任等進(jìn)行了重新約定，上訴人不按付款協(xié)議約定履行義務(wù)構(gòu)成違約。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，上訴人的上訴理由不能成立，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
新農(nóng)墾建設(shè)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令被告如日電氣公司支付工程款1240017.8元，并按付款協(xié)議約定的日萬(wàn)分之八支付違約金；2.判令被告支付電梯工程配合管理費(fèi)54000元、消防資料款50000元；3.訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年3月19日，新農(nóng)墾建設(shè)公司與如日電氣公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定，如日電氣公司將該公司職工宿舍樓工程發(fā)包給新農(nóng)墾建設(shè)公司承建，合同價(jià)款為2148.56萬(wàn)元，工程計(jì)量和計(jì)價(jià)依據(jù)執(zhí)行湖北省08定額和襄陽(yáng)市造價(jià)站當(dāng)日信息價(jià)。付款方式為，總體竣工后付合同造價(jià)的45%，余款兩年零一個(gè)月一次性付清。新農(nóng)墾建設(shè)公司向如日電氣公司交付竣工結(jié)算一周開(kāi)始審計(jì)，結(jié)算時(shí)間不超過(guò)三個(gè)月，超過(guò)三個(gè)月自行認(rèn)可竣工結(jié)算。合同簽訂后，新農(nóng)墾建設(shè)公司即組織施工，并經(jīng)驗(yàn)收合格。工程竣工驗(yàn)收后，如日電氣公司委托湖北大信正則工程項(xiàng)目管理有限公司進(jìn)行了工程竣工審核咨詢(xún)。2014年1月7日，湖北大信正則工程項(xiàng)目管理有限公司作出《關(guān)于湖北如日電氣股份有限公司職工宿舍樓工程竣工結(jié)算的咨詢(xún)報(bào)告》，該工程結(jié)算造價(jià)為34348661.11元。
2015年7月8日，原、被告經(jīng)結(jié)算，簽訂《付款協(xié)議書(shū)》一份，協(xié)議約定，截止2015年6月底，如日電氣公司尚欠新農(nóng)墾建設(shè)公司工程款10155221元，如日電氣公司自愿補(bǔ)償新農(nóng)墾建設(shè)公司各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失（如因設(shè)計(jì)變更等造成的工期延誤而對(duì)新農(nóng)墾建設(shè)公司造成的損失）866044元，如日電氣公司應(yīng)支付給新農(nóng)墾建設(shè)公司11021265元。如日電氣公司承諾分四次還清欠款，即：2015年7月30日前付5070000元、8月30日前支付163796元、9月30日前支付163796元、10月30日前一次性支付5623673元。若如日電氣公司一期不按約定付款，新農(nóng)墾建設(shè)公司有權(quán)隨時(shí)向如日電氣公司主張權(quán)利，如日電氣公司應(yīng)按欠款總額的日萬(wàn)分之八向新農(nóng)墾建設(shè)公司支付違約金。還款協(xié)議書(shū)由如日電氣公司法定代表人馬安華及新農(nóng)墾建設(shè)公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人蘇靖宏簽名。付款協(xié)議簽訂后，如日電氣公司于2015年8月3日至2016年1月30日，分期向新農(nóng)墾建設(shè)公司支付8450000元，以房抵款1331247.2元，共計(jì)向新農(nóng)墾建設(shè)公司支付9781247.2元，尚欠工程款及補(bǔ)償款1240017.80元未支付。
一審法院認(rèn)為：新農(nóng)墾建設(shè)公司與如日電氣公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系合同雙方真實(shí)意思表示，不違反國(guó)家法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，依法成立，自成立時(shí)生效。新農(nóng)墾建設(shè)公司按照合同約定履行了施工義務(wù)，建設(shè)工程已經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用，如日電氣公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付工程款。2015年7月8日，如日電氣公司與新農(nóng)墾建設(shè)公司就工程款的支付又達(dá)成付款協(xié)議，該協(xié)議雖未加蓋雙方公司印章，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第五十條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，如日電氣公司法定代表人馬安華代表該公司簽訂的付款協(xié)議書(shū)合法有效，如日電氣公司未按付款協(xié)議約定的期限及金額向新農(nóng)墾建設(shè)公司支付工程款，屬違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行合同、賠償損失的違約責(zé)任。如日電氣公司辯稱(chēng)，新農(nóng)墾建設(shè)公司要求如日電氣公司支付尚欠工程款1240017.8元及電梯工程配合管理費(fèi)54000元、消防資料款50000元有誤，其所欠工程款包含電梯工程配合管理費(fèi)54000元及消防資料款50000元在內(nèi)，尚欠新農(nóng)墾建設(shè)公司工程款373173.91元。一審法院認(rèn)為，2015年7月8日，如日電氣公司與新農(nóng)墾建設(shè)公司達(dá)成的付款協(xié)議已確認(rèn)截止2015年6月底，如日電氣公司尚欠新農(nóng)墾建設(shè)公司工程款10155221元，如日電氣公司自愿補(bǔ)償新農(nóng)墾建設(shè)公司各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失866044元，合計(jì)應(yīng)支付給新農(nóng)墾建設(shè)公司11021265元。新農(nóng)墾建設(shè)公司向一審法院提交了付款協(xié)議、如日電氣公司以轉(zhuǎn)賬支付和以房抵款方式向新農(nóng)墾建設(shè)公司共計(jì)支付工程款9781247.2元的憑證證明，如日電氣公司未向一審法院提交證據(jù)證明只欠新農(nóng)墾建設(shè)公司373173.91元的事實(shí)，因此，如日電氣公司的該項(xiàng)辯稱(chēng)理由無(wú)證據(jù)證實(shí)，一審法院不予采信；如日電氣公司辯稱(chēng)，因新農(nóng)墾建設(shè)公司尚有11848661.11元工程款未向其開(kāi)具發(fā)票，故其不存在違約。一審法院認(rèn)為，開(kāi)具發(fā)票是新農(nóng)墾建設(shè)公司的法定義務(wù)，但原、被告簽訂的付款協(xié)議未約定開(kāi)具發(fā)票作為支付工程款的條件，因此，如日電氣公司將開(kāi)具發(fā)票作為拒絕支付工程款的理由不能成立，故其該項(xiàng)辯稱(chēng)理由一審法院不予支持。因開(kāi)具發(fā)票是新農(nóng)墾建設(shè)公司的法定義務(wù)，新農(nóng)墾建設(shè)公司亦應(yīng)依法足額向如日電氣公司開(kāi)具發(fā)票。
綜上，一審法院認(rèn)為，新農(nóng)墾建設(shè)公司要求如日電氣公司支付所欠工程款1240017.8元的訴訟請(qǐng)求證據(jù)充分，予以支持；要求如日電氣公司支付電梯工程配合管理費(fèi)54000元及消防資料款50000元的請(qǐng)求，因雙方簽訂的《付款協(xié)議書(shū)》已對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，未對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用進(jìn)行約定，應(yīng)視為該項(xiàng)費(fèi)用包含在付款協(xié)議之內(nèi)，且如日電氣公司抗辯該費(fèi)用在結(jié)算時(shí)已包含在所欠工程款以?xún)?nèi)，故其該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。新農(nóng)墾建設(shè)公司要求如日電氣公司按付款協(xié)議書(shū)約定的日萬(wàn)分之八支付逾期付款期間違約金的訴訟請(qǐng)求，一審法院認(rèn)為，付款協(xié)議書(shū)約定如未按約定付款應(yīng)按欠款總額的日萬(wàn)分之八支付違約金，新農(nóng)墾建設(shè)公司未向一審法院提交逾期付款所造成的損失依據(jù)，如日電氣公司主張約定的違約金過(guò)高，請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。一審法院根據(jù)新農(nóng)墾建設(shè)公司的實(shí)際損失和公平、公正，誠(chéng)實(shí)信用的原則，酌情適當(dāng)予以減少為按年利率24%計(jì)算違約金。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙艞l第一款、第二款規(guī)定，判決如下：一、被告湖北如日電氣股份有限公司向原告湖北新農(nóng)墾建設(shè)工程有限公司支付工程款1240017.8元；湖北新農(nóng)墾建設(shè)工程有限公司同時(shí)向湖北如日電氣股份有限公司開(kāi)具11848661.11元發(fā)票；二、被告湖北如日電氣股份有限公司按年利率24%向原告湖北新農(nóng)墾建設(shè)工程有限公司支付自2015年7月30日起至工程款實(shí)際付清之日止的違約金（其中，2015年7月30日至2015年8月10日，以5070000元為基數(shù)，8月11日至8月26日，以4770000元為基數(shù)，8月27日至8月30日，以3270000元為基數(shù)，9月1日至9月18日，以3433796元為基數(shù)，9月19日至9月29日，以3155504.8元為基數(shù)，9月30日至10月13日，以1819300.8元為基數(shù)，10月14日至10月30日，以1424874.4元為基數(shù)，10月31日至11月6日，以7048547.4元為基數(shù)，11月7日至11月23日，以6448547.4元為基數(shù)，11月24日至12月16日，以6068309元為基數(shù)，12月17日至2016年1月8日，以5290017.8元為基數(shù)，1月9日至1月22日，以5040017.8元為基數(shù)，1月23日至1月27日，以3740017.8元為基數(shù)，1月28日至1月29日，以3240017.8元為基數(shù)，1月30日至工程款實(shí)際付清之日止，以1240017.8元為基數(shù)）；三、駁回原告湖北新農(nóng)墾建設(shè)工程有限公司其他訴訟請(qǐng)求。上述（一）、（二）項(xiàng)于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)24726元，減半收取12363元，由新農(nóng)墾建設(shè)公司負(fù)擔(dān)2363元，如日電氣公司負(fù)擔(dān)10000元。
經(jīng)二審審理查明，一審判決所認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
二審中，新農(nóng)墾建設(shè)公司提交了其為如日電氣公司于2017年9月4日開(kāi)具的6500000元和5348661.11元的湖北增值稅普通發(fā)票各一張，完稅日期為2017年3月24日。此外，經(jīng)本院要求，上訴人、被上訴人均向本院提交了《付款協(xié)議書(shū)》簽訂前的付款明細(xì)，雙方所列付款時(shí)間、金額一致。上訴人如日電氣公司還提交了《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》，用于證明工程竣工驗(yàn)收日期為2014年3月18日。被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為該竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告是在2014年1月7日竣工結(jié)算后補(bǔ)辦的，實(shí)際竣工驗(yàn)收日期應(yīng)當(dāng)以2013年5月6日的《工程聯(lián)系單》為依據(jù)確定，即2013年5月21日。本院經(jīng)審查認(rèn)定，被上訴人新農(nóng)墾建設(shè)公司于2013年5月6日向上訴人如日電氣公司遞交的《工程聯(lián)系單》載明：望建設(shè)方接到該聯(lián)系函后積極準(zhǔn)備上述幾項(xiàng)的驗(yàn)收，在十個(gè)工作日內(nèi)與相關(guān)部門(mén)溝通解決，過(guò)期視為建設(shè)方同意整個(gè)工程竣工并交付。上訴人如日電氣公司收到《工程聯(lián)系單》后沒(méi)有答復(fù)。截止2013年5月21日(即十個(gè)工作日后)，如日電氣公司分兩次累計(jì)支付新農(nóng)墾建設(shè)公司工程款250萬(wàn)元；截止2014年1月7日(即如日電氣公司委托湖北大信正則工程項(xiàng)目管理有限公司作出《關(guān)于湖北如日電氣股份有限公司職工宿舍樓工程竣工結(jié)算的咨詢(xún)報(bào)告》之日)，累計(jì)支付工程款1400萬(wàn)元。

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)12776元，由上訴人湖北如日電氣股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　張耀明 審判員　　楊　文 審判員　　陳瑞芳

書(shū)記員：劉秋華