上訴人（原審原告）:湖北天造園藝有限公司，住所地湖北省黃石武漢路15號。法定代表人：張吉盛，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：侯兵，湖北申遠律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：李某涵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省嘉魚縣。

天造園藝公司上訴請求：1、撤銷黃石市黃石港區(qū)人民法院作出的（2017）鄂0202民初406號民事判決；2、改判其無需支付李某涵解除勞動合同經(jīng)濟補償；3、案件訴訟費由李某涵承擔。事實與理由：1、一審判決認定事實錯誤。首先，一審判決認定李某涵系事業(yè)單位在職員工，但對于李某涵是否構(gòu)成雙重勞動關(guān)系沒有加以認定。其次，一審判決認定李某涵非在職在編屬事實認定錯誤，李某涵是否在職在編不屬于法院認定范疇，應(yīng)由嘉魚縣編制部門予以確認。2、一審判決適用法律錯誤。李某涵不屬于法律規(guī)定的四類享受雙重勞動關(guān)系人員，且李某涵屬事業(yè)單位在職人員，故其與李某涵之間不存在勞動關(guān)系，不應(yīng)支付經(jīng)濟補償。此外，其與李某涵未簽訂勞動合同是因李某涵不愿轉(zhuǎn)勞動關(guān)系，李某涵的社保關(guān)系在嘉魚縣園林綠化管理局，李某涵不想與原單位脫離關(guān)系，雙方無法簽訂勞動合同的責任在李某涵，其亦無需向李某涵支付經(jīng)濟補償。3、李某涵在勞動仲裁過程中曾承認在其處工作期間申請過11000元的備用金，此款應(yīng)予扣減。李某涵辯稱：其雖原系嘉魚縣旅游園林局的法定代表人，但因無事業(yè)編制，在單位人員分流后出于照顧其關(guān)系保留在嘉魚縣園林綠化管理局，并依照最低標準為其繳納社會保險費，但其并不是嘉魚縣園林綠化管理局的職工，也未在嘉魚縣園林綠化管理局工作過。2007年從原單位分流后其就未再上班，而是在外自謀職業(yè)，2011年8月應(yīng)聘到天造園藝公司，直至2016年3月天造園藝公司法定代表人張吉盛通知其不用上班。其與天造園藝公司雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系。且其在天造園藝公司工作期間，曾提出要求訂立勞動合同，天造園藝公司未予答復(fù)，并不是其不愿與天造園藝公司簽訂勞動合同。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回天造園藝公司的上訴請求。天造園藝公司向一審法院起訴請求：一、判決其不予支付李某涵解除勞動合同經(jīng)濟補償36290元；二、案件受理費由李某涵負擔。一審法院認定的事實：李某涵原系嘉魚縣旅游園林局法定代表人。2006年底經(jīng)機構(gòu)改革該局被撤銷，后成立嘉魚縣園林綠化管理局，李某涵因無事業(yè)單位編制，自謀職業(yè)，但嘉魚縣園林綠化管理局仍然在咸寧市人力資源和社會保障局為李某涵繳納社會保險費，人員狀態(tài)為在職。2011年上半年，李某涵到天造園藝公司處應(yīng)聘并于2011年8月正式開始工作，后任該公司副總經(jīng)理，雙方并未簽訂勞動合同。由于天造園藝公司法定代表人通知李某涵不用上班，李某涵于2016年3月離開天造園藝公司。李某涵離職前12個月平均工資為7258元。天造園藝公司未向李某涵支付2016年2月、3月的工資。李某涵因天造園藝公司與其解除勞動合同時并未支付經(jīng)濟補償，向黃石市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該委于2016年7月5日作出黃勞人仲裁字[2016]第379-1號仲裁裁決書，裁決由天造園藝公司支付李某涵解除勞動合同經(jīng)濟補償36290元，支付2016年2月、3月的工資共計14516元。天造園藝公司不服該裁決起訴至人民法院。一審法院認為：勞動者的合法權(quán)益受法律保護。天造園藝公司系依法成立的有限公司，具有合法的用工主體資格；李某涵作為具有完全民事行為能力和勞動能力的自然人，亦具有合法的勞動者的主體資格。本案中李某涵于2011年8月到天造園藝公司工作，雙方建立的勞動關(guān)系直至2016年3月李某涵離開而終止。關(guān)于經(jīng)濟補償。天造園藝公司主張李某涵與嘉魚縣園林綠化管理局系人事關(guān)系，而李某涵提交了該局出具的證明證實其并非該局在職在編職工，李某涵也否認系該局的在職在編職工。雖嘉魚縣園林綠化管理局為李某涵繳納社會保險費至今，參保憑證上亦記載李某涵的人員狀態(tài)為在職，但在職與在職在編系不同的概念，況且從2011年8月至2016年3月，李某涵一直為天造園藝公司提供勞動，故對天造園藝公司該項主張，不予支持。李某涵到天造園藝公司處工作后為其提供了勞動，天造園藝公司也未提交證據(jù)證明李某涵給其造成何種嚴重影響，故對天造園藝公司主張不支付經(jīng)濟補償?shù)睦碛梢嗖挥柚С?。李某涵工作?016年3月，天造園藝公司拖欠2016年2月、3月工資。同時李某涵離開天造園藝公司前，是因天造園藝公司法定代表人通知李某涵不用上班后，李某涵就此離開天造園藝公司，應(yīng)視為雙方協(xié)商一致解除勞動合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定，用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。故天造園藝公司應(yīng)向李某涵支付經(jīng)濟補償，因李某涵在天造園藝公司工作了四年零八個月，為此天造園藝公司應(yīng)向李某涵支付五個月的經(jīng)濟補償36290元（7258元/月×5月）。天造園藝公司主張其不應(yīng)向李某涵支付經(jīng)濟補償?shù)脑V訟請求，無事實及法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于仲裁裁決天造園藝公司向李某涵支付2016年2月、3月的工資。因天造園藝公司對此不持異議，故予以確認。綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條、第三十八條第一款第（二）項、第四十六條第（一）項、第（二）項、第四十七條之規(guī)定，判決：一、天造園藝公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付李某涵解除勞動合同經(jīng)濟補償36290元；二、天造園藝公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付李某涵2016年2月、3月工資合計14516元；三、駁回天造園藝公司的訴訟請求。二審中當事人均未提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明：一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。
上訴人湖北天造園藝有限公司（以下簡稱天造園藝公司）因與被上訴人李某涵勞動爭議一案，不服黃石市黃石港區(qū)人民法院（2017）鄂0202民初406號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月21日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為：依照《勞動合同法》第三十九條第四款的規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與勞動者解除勞動關(guān)系?？梢?，《勞動合同法》并未禁止雙重勞動關(guān)系的存在。且本案中，李某涵自2007年從原單位分流后，未被安排至嘉魚縣園林綠化管理局工作，嘉魚縣園林綠化管理局亦未向李某涵發(fā)放過工資，李某涵與嘉魚縣園林綠化管理局之間并不存在勞動人事關(guān)系，而李某涵與原單位的勞動人事關(guān)系事實上處于中止狀態(tài)。李某涵自謀職業(yè)期間，于2011年8月應(yīng)聘至天造園藝公司，并任副總經(jīng)理一職，天造園藝公司按月向李某涵發(fā)放勞動報酬，雙方雖未簽訂書面勞動合同但已形成事實勞動關(guān)系，故對天造園藝公司提出其與李某涵之間不存在勞動關(guān)系的上訴理由不予支持。李某涵系因天造園藝公司法定代表人通知其不用上班后，再未到公司上班，天造園藝公司在無法定事由的情況下解除與李某涵的勞動關(guān)系屬違法解除勞動關(guān)系，李某涵可向天造園藝公司主張賠償金，現(xiàn)李某涵僅要求經(jīng)濟補償，一審判決予以支持并無不當。至于天造園藝公司訴稱李某涵尚有11000元的備用金未歸還，應(yīng)予扣減，因天造園藝公司在一審起訴時并未提出該請求，本院不予處理。綜上，一審判決認定的事實清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予支持。故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由天造園藝公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　尹　策
審判員　胡志剛
審判員　樂　莉

書記員：劉必成