上訴人（原審被告）：湖北天某建設(shè)有限公司，住所地武漢市漢陽區(qū)百靈路9號，統(tǒng)一社會信用代碼91420105751830638X。
法定代表人：樂少華，董事長。
委托代理人：彭順華，男，xxxx年xx月xx日出生，系該公司職工，住武漢市黃陂區(qū)。
委托代理人：郭吟頌，湖北千禧律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：荊門市飛圖混凝土有限公司，住所地荊門市掇刀區(qū)雙泉工業(yè)園，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。
法定代表人：劉立玲，董事長。
委托代理人：石磊，湖北京中金律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北天某建設(shè)有限公司（以下簡稱湖北天某公司）因與被上訴人荊門市飛圖混凝土有限公司（以下簡稱荊門飛圖公司）買賣合同糾紛一案，不服荊門市掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00626號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年6月16日受理后，依法組成合議庭，于2016年7月25日公開開庭審理了本案。湖北天某公司的委托代理人郭吟頌、荊門飛圖公司的委托代理人石磊到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
荊門飛圖公司一審訴稱，2012年11月24日，其與湖北天某公司簽訂了《荊門市建設(shè)工程商品混凝土銷售合同》后，荊門飛圖公司依約定向湖北天某公司承建的“十里春曉”住宅小區(qū)建設(shè)工程供應(yīng)了混凝土。2013年12月15日，雙方對2013年2月1日至2013年10月31日期間供應(yīng)的混凝土進(jìn)行了匯總，確認(rèn)湖北天某公司使用荊門飛圖公司供應(yīng)的混凝土24035.2立方米，貨款金額7623089.6元，已付貨款3050000元，未付貨款4573089.6元。2013年11月至2014年10月31日，應(yīng)湖北天某公司要求再行供應(yīng)價值661813元混凝土，兩項合計5234902.6元。期間，湖北天某公司向荊門飛圖公司支付貨款1083854元，余款4151048.6元未支付。根據(jù)合同第11條約定，湖北天某公司應(yīng)于2014年12月31日前付清全部貨款，但至今仍有4151048.6元未支付，自2015年1月1日至2015年8月31日支付貨款逾期243天。故請求法院判令湖北天某公司支付荊門飛圖公司貨款4151048.6元，并支付自2015年1月1日至2015年8月31日的違約金504352.4元，按約定日萬分之五承擔(dān)2015年9月1日至本案判決生效時止的違約金；支付荊門飛圖公司為實現(xiàn)債權(quán)所支付的律師代理費92000元。
湖北天某公司一審未提出答辯意見，亦未提供證據(jù)。
一審認(rèn)定，湖北天某公司因工程建設(shè)需要，與荊門飛圖公司簽訂了荊門市建筑工程商品混凝土買賣合同，約定由荊門飛圖公司向湖北天某公司承建的十里春曉住宅小區(qū)供應(yīng)混凝土。貨款結(jié)算的時間為商砼供貨至第五層樓面辦理首次貨款結(jié)算，并支付貨款200萬元，商砼供貨至第十四層，辦理第二次貨款結(jié)算并支付貨款50萬元，工程主體完工辦理第三次貨款結(jié)算，并支付貨款100萬元，工程封頂30個工作日內(nèi)支付貨款100萬元，外架拆除支付貨款100萬元，余款2014年年尾付清。違反合同約定逾期支付貨款的，按應(yīng)付貨款的日萬分之五向供方支付違約金，因需方不按約定引起訴訟和仲裁的，供方為實現(xiàn)其債權(quán)所支付的費用，包括律師代理費由需方承擔(dān)。在該合同上，添加的內(nèi)容有：“十里春曉現(xiàn)場負(fù)責(zé)人對賬核算員為丁某、楊某、胡某”，在該添加處加蓋了湖北天某公司十里春曉項目部印章。合同簽訂后，荊門飛圖公司向湖北天某公司供應(yīng)了混凝土。2013年12月15日，雙方對貨款進(jìn)行了匯總，匯總表載明2013年2月1日至2013年10月31日貨款總額為7623089.60元，已付貨款為3050000元，未付為4573089.60元。在該匯總表上蓋有湖北天某公司十里春曉項目部的印章，由丁某、楊某、胡某三人簽字。匯總后，荊門飛圖公司繼續(xù)向湖北天某公司供應(yīng)混凝土，又發(fā)生了661813元的混凝土供應(yīng)。在后期的供應(yīng)中，丁某、楊某在由荊門飛圖公司提供的產(chǎn)品銷貨統(tǒng)計明細(xì)表上簽字確認(rèn)。荊門飛圖公司陳述，湖北天某公司已向其公司支付貨款1083854元，余款4151048.6元未支付。荊門飛圖公司與湖北京中金律師事務(wù)所因本案訴訟簽訂了委托代理合同，并已支付代理費92000元。
一審認(rèn)為，荊門飛圖公司、湖北天某公司簽訂的混凝土買賣合同，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。荊門飛圖公司按約定向湖北天某公司提供了混凝土，雙方在2013年10月31日辦理了第一次結(jié)算，該匯總表上有湖北天某公司指定的貨款結(jié)算人員丁某等人的簽字，丁某等人簽訂匯總表的行為應(yīng)視為湖北天某公司對貨款的結(jié)算，湖北天某公司應(yīng)支付第一期貨款4573089.6元。第一期計算后，荊門飛圖公司繼續(xù)向湖北天某公司供應(yīng)混凝土，丁某及楊某在產(chǎn)品銷貨統(tǒng)計明細(xì)表上簽字確認(rèn)，故湖北天某公司應(yīng)按統(tǒng)計明細(xì)表向荊門飛圖公司支付后續(xù)貨款。經(jīng)結(jié)算，湖北天某公司欠付荊門飛圖公司貨款為4151048.6元，湖北天某公司應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行支付貨款的合同義務(wù)。本案合同約定，余款2014年年尾付清，逾期支付貨款的，應(yīng)按應(yīng)付貨款的日萬分之五向供方支付違約金，故荊門飛圖公司計算的2015年1月1日至8月31日的違約金504352.4元符合合同約定，予以支持。荊門飛圖公司主張湖北天某公司按日萬分之五支付2015年9月1日至判決生效之日的違約金符合約定及法律規(guī)定，予以支持。因合同中約定了需方不按約定支付貨款引起訴訟的，供方為實現(xiàn)債權(quán)支付的代理費由需方承擔(dān)，且荊門飛圖公司已與律師事務(wù)所簽訂了委托代理合同并支付了律師代理費，湖北天某公司還應(yīng)支付荊門飛圖公司律師代理費92000元。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、湖北天某建設(shè)有限公司支付荊門市飛圖混凝土有限公司貨款4151048.6元，2015年1月1日至2015年8月31日的違約金504352.4元，并支付以4151048.6元為本金，以日萬分之五為標(biāo)準(zhǔn)，自2015年9月1日至本案判決生效時止的違約金；二、湖北天某建設(shè)有限公司支付荊門市飛圖混凝土有限公司律師代理費92000元。上述第一項、第二項應(yīng)在判決生效之日起五日內(nèi)履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費44780元，減半收取22390元，由湖北天某建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
綜上，二審查明，荊門飛圖公司2013年2月1日至2013年10月31日的貨款總額為7623089.60元，2013年11月至2014年10月的貨款總額為777926元，合計供貨金額為8401015.6元，湖北天某公司已支付價款為425萬元，下欠貨款4151015.6元。
二審審理查明的其他事實與一審認(rèn)定的事實一致。
另外，湖北天某公司在庭審中口頭提出對買賣合同、匯總表上的印章進(jìn)行鑒定，但其不能確定哪份上面的印章是真實的，故對其鑒定申請不予準(zhǔn)許。湖北天某公司還提出對2013年11月之后的661813元貨款要下浮5%結(jié)算，但其未提交證據(jù)予以證明，故對其主張本院不予支持。
本案爭議的焦點為，一、湖北天某公司是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；二、如果存在違約行為，違約金應(yīng)如何計算；三、一審缺席判決，程序是否違法；四、湖北天某公司是否應(yīng)支付荊門飛圖公司律師代理費；五、一審是否遺漏訴訟主體。
一、關(guān)于湖北天某公司是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的問題。

本院認(rèn)為，湖北天某公司與荊門飛圖公司在2013年12月15日對2013年2月1日至2013年10月31日的賬目進(jìn)行了核對，在后期供貨中，也有相應(yīng)的產(chǎn)品銷售統(tǒng)計明細(xì)表，湖北天某公司應(yīng)該能計算出應(yīng)付貨款的數(shù)額。湖北天某公司以雙方未核對賬目，不構(gòu)成違約的抗辯理由不成立。湖北天某公司與荊門飛圖公司在荊門市建筑工程商品混凝土買賣合同中約定，余款2014年年尾付清，而湖北天某公司于2015年8月26日荊門飛圖公司提起訴訟時，仍下欠貨款4151015.6元，湖北天某公司在合同約定的期限內(nèi)未支付貨款，其行為已構(gòu)成違約。
二、違約金應(yīng)如何計算。
湖北天某公司主張，違約金應(yīng)參照合同第23條約定來計算，違約的一方向另一方支付違約金，按合同未履行部分貨款總價的5%來計算，合同第25條約定以日萬分之五支付違約金過高。
荊門飛圖公司主張，合同第25條約定，需方違反結(jié)算方法，逾期支付貨款的，按應(yīng)付貨款的日萬分之五向供方支付違約金，雙方當(dāng)事人約定的違約金并沒有超過法律規(guī)定的范疇。
本院認(rèn)為，本案所涉合同中，第23條約定，一方不履行合同或中途終止履行合同的，違約一方須向另一方支付違約金，違約金按合同未履行部分貨款總價的5%來計算；合同第25條約定，違反第11條逾期支付貨款的，按應(yīng)付貨款的日萬分之五向供方支付違約金。合同第11條中約定余款在2014年年尾付清。從以上兩條約定看，第23條是就一般違約情況作出的約定；第25條系對逾期支付貨款作出的特別約定。按合同的整體解釋原則，對逾期付款違約責(zé)任的處理應(yīng)適用第25條特別約定，對逾期付款之外的違約及責(zé)任處理可適用第23條的規(guī)定，故本案應(yīng)適用日萬分之五的違約金。至于違約金的數(shù)額問題，湖北天某公司認(rèn)為合同第25條約定的違約金過高。依《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，當(dāng)約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。但本案中，湖北天某公司沒有提交證據(jù)證明合同約定的日萬分之五的違約金屬于過高的情形，故一審法院以合同約定的日萬分之五判決湖北天某公司承擔(dān)違約金符合法律規(guī)定。湖北天某公司下欠貨款4151015.6元，2015年1月1日至8月31日的違約金為504348.4元。
三、關(guān)于一審缺席判決，程序是否違法的問題。
湖北天某公司認(rèn)為，一審法院送達(dá)起訴狀及開庭傳票等訴訟文書未收到，致使其未參加庭審，錯失辯論權(quán)，程序違法。經(jīng)查，一審法院在起訴狀及開庭傳票等訴訟文書的送達(dá)上，程序合法。1、從郵寄的地址看，一審法院送達(dá)的地址是湖北天某公司在工商部門登記的住所地。2、從郵件的簽收情況看，一審法院庭前郵寄的起訴狀、開庭傳票等訴訟文書，庭后郵寄的民事判決書，湖北天某公司均已簽收。3、從送達(dá)的結(jié)果看，湖北天某公司收到了一審法院郵寄的民事判決書，那么，一審法院按同一地址，以同一方式郵寄的起訴狀、開庭傳票等訴訟文書，在湖北天某公司已簽收的情況下，亦應(yīng)收到。湖北天某公司稱其未收到一審開庭傳票等訴訟文書的辯解主張，與客觀事實不符，且無證據(jù)證明，本院不予支持。
四、關(guān)于湖北天某公司是否應(yīng)支付荊門飛圖公司律師代理費的問題。
本院認(rèn)為，荊門飛圖公司與湖北天某公司簽訂的混凝土買賣合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，雙方在合同中已明確約定，需方不按合同約定支付貨款，供方為實現(xiàn)債權(quán)所支付的費用包括律師費由需方自負(fù)。湖北天某公司逾期支付貨款，荊門飛圖公司為主張權(quán)利，已實際支付律師代理費92000元，故一審判決由湖北天某公司支付荊門飛圖公司律師代理費92000元并無不當(dāng)。湖北天某公司認(rèn)為律師費僅在仲裁和商標(biāo)注冊權(quán)中才有，商事案件中不應(yīng)支持律師費的理由不成立，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
五、一審是否遺漏訴訟主體的問題。
本院認(rèn)為，本案中，湖北天某公司荊門分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由湖北天某公司承擔(dān)，荊門飛圖公司在一審訴訟時未將湖北天某公司荊門分公司列為被告，湖北天某公司荊門分公司并非本案必須參加訴訟的當(dāng)事人，故一審不存在遺漏訴訟主體的問題。
綜上，原審認(rèn)定部分事實不清，處理不當(dāng)，依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十四條第一款、第一百三十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，判決如下：

維持湖北省掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00626號民事判決第二項；
撤銷湖北省掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00626號民事判決第一項；
湖北天某建設(shè)有限公司支付荊門市飛圖混凝土有限公司貨款4151015.6元及2015年1月1日至2015年8月31日的違約金504348.4元，2015年9月1日至本案判決生效時止的違約金以4151015.6元為本金，以日萬分之五為標(biāo)準(zhǔn)計算；
駁回荊門市飛圖混凝土有限公司的其他訴訟請求。
上述第一項、第三項應(yīng)在本判決生效之日起五日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費44780元，因適用簡易程序，減半收取22390元，由湖北天某建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費44780元，由湖北天某建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　王寬軍 審判員　　徐　英 審判員　　王小云

書記員：馬詠蓮