上訴人（原審被告）：湖北城開建筑有限公司，住所地公某某斗湖堤鎮(zhèn)油江路。
法定代表人：王學武，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙建，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住公某某，系該公司項目部經(jīng)理。
委托訴訟代理人：郭傳軍，湖北天典律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：公某某楚某石材經(jīng)營部，經(jīng)營場所公某某斗湖堤鎮(zhèn)環(huán)城路（建材市場132號），系個體工商戶。
經(jīng)營者：徐洪波，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住公某某。
委托訴訟代理人：金文華，公某某正義法律服務(wù)所法律工作者。
原審被告：公某某公安局交通警察大隊，住所地公某某斗湖堤鎮(zhèn)。
負責人：陳奇，該交警大隊大隊長。

上訴人湖北城開建筑有限公司（以下簡稱城開公司）因與被上訴人公某某楚某石材經(jīng)營部（以下簡稱楚某石材經(jīng)營部）、原審被告公某某公安局交通警察大隊（以下簡稱公某某交警大隊）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服公某某人民法院（2017）鄂1022民初35號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月27日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人城開公司的委托訴訟代理人趙建、郭傳軍，被上訴人楚某石材經(jīng)營部的委托訴訟代理人金文華到庭參加訴訟，原審被告公某某公安局交通警察大隊經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
城開公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求;2.本案一、二審受理費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審對被上訴人實際施工量認定錯誤。被上訴人僅僅只對案涉工程的內(nèi)外墻干掛項目包工包料承包施工，地面石材部分均由上訴人購買材料并組織人員施工，一審庭審中上訴人只認可了內(nèi)外墻干掛部分。1.一審依據(jù)被上訴人提交的公某某交警大隊出具的證明確認事實錯誤。首先，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十五條規(guī)定，該證明不屬于國家機關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書記載的事項。其次，該證明既沒有單位負責人簽名，也沒有制作證明材料人員簽名，不符合法律規(guī)定的證據(jù)形式要件，不具有證據(jù)效力，應當被排除。在上訴人不認可其內(nèi)容的情況下，一審法院既沒有向公某某交警大隊及制作證明材料的人員進行調(diào)查核實，也沒有要求制作證明材料的人員出庭質(zhì)證，就以該證明的全部內(nèi)容確定案件事實，顯然違反法律規(guī)定。再次，該證明內(nèi)容與客觀事實不符。涉案工程項目系上訴人負責人趙建與被上訴人經(jīng)營者徐洪波口頭約定，公某某交警大隊作為涉案工程發(fā)包方，無任何證據(jù)表明其知道全部石材系由被上訴人提供，也不清楚實際工程量。該證明的內(nèi)容是否真實一審也未查明，一審判決認定的事實缺乏充分的證據(jù)證明。2.武漢市東西湖聯(lián)成石材經(jīng)營部、武漢市東西湖申輝石業(yè)經(jīng)營部均屬于個體工商戶，其出具的證明屬于證人證言，依照法律規(guī)定證人應當出庭作證。因此，被上訴人提交的三份證明完全不符合證人證言的基本要求，其證明內(nèi)容應予排除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任，因被上訴人沒能舉證證明履行了其陳述的合同義務(wù)，應承擔舉證不能的法律后果。二、審計結(jié)論不能作為被上訴人結(jié)算工程款的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。該審計結(jié)論針對的系發(fā)包人公某某交警大隊和承包人城開公司，與楚某石材經(jīng)營部無關(guān)。上訴人和楚某石材經(jīng)營部根本沒有簽訂建設(shè)工程合同，應以雙方口頭約定的150萬元作為工程款結(jié)算依據(jù)。三、即使被上訴人按照審計結(jié)論的價款結(jié)算工程，按照一審判決的邏輯，被上訴人僅需承擔工程稅款和管理費，那么被上訴人在施工中消耗的水電費及其他相關(guān)費用難道也要由上訴人一方承擔。綜上，一審認定事實錯誤，應撤銷原判，查清事實后依法改判。
楚某石材經(jīng)營部辯稱，1.一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審駁回上訴，維持原判。工程量的確認，按照常理推斷，被上訴人承建的工程完工后，上訴人才可能進行其他項目的施工。2.根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)及一審庭審記錄，上訴人沒有提交相應的證據(jù)證明。如上訴人所述，被上訴人施工完畢后，上訴人有條件也有義務(wù)采取措施，可以請求監(jiān)理方做詳細的監(jiān)理，以此區(qū)分被上訴人及其他施工隊完成的工程量。上訴人并沒有采取上述措施，也沒有向法庭提交監(jiān)理日志等證據(jù)，公某某交警大隊出具的證明當然有效。結(jié)合上訴人庭審中的自認，可以證明被上訴人的實際施工量。2.案涉工程屬政府投資項目，上訴人應按審計金額，在扣除稅金和管理費后據(jù)實支付工程款。被上訴人已經(jīng)承擔相關(guān)稅費及管理費，其他費用的分攤屬不合理的費用，應不予支持。
公某某交警大隊未到庭參加訴訟，也未提交書面答辯意見。
楚某石材經(jīng)營部向一審法院起訴請求:1.依法判決被告立即給付工程款1258291.71元；2.判決被告自2014年11月1日（工程交付之日）起對下欠工程款1258291.71元按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息至工程款清償完止；3.本案的訴訟費用由被告承擔。事實和理由：2012年12月26日，被告城開公司與被告公某某交警大隊簽訂《公某某公安局交通警察大隊辦公及業(yè)務(wù)技術(shù)用房》建設(shè)工程施工合同。爾后，被告城開公司將該工程所有外立面蝦紅石材、英國棕石材、大廳墻面洞石石材、門面蝦紅石材、電梯前實墻面、電梯門套、過道口門套黑金花、衛(wèi)生間洗手臺板等石材干掛項目交由原告包工包料墊資施工。大樓前廣場、車庫地面、踏步、大廳地面、車道滑坡石材、窗臺石材等均由原告加工供應。之后，原告組織施工隊施工，并按照需要精心采購石料，涉案工程已于2014年11月1日竣工交付使用。石材實際工程量施工審計結(jié)算金額為2748291.71元（其中綜合單價部分1867037.16元，材料部分881254.55元）。自2013年9月至2015年2月16日，原告從被告城開公司項目部和被告公某某交警大隊領(lǐng)取工程款共計149萬元，下欠1258291.71元，原告多次催討未果。被告的行為已違反誠實信用原則，原告作為工程石材部分的實際施工人，城開公司理應按照審計結(jié)算金額無條件支付款項，公某某交警大隊作為工程發(fā)包人亦應在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任。
一審法院認定事實：2012年12月26日，被告城開公司與被告公某某交警大隊簽訂《公某某公安局交通警察大隊辦公及業(yè)務(wù)技術(shù)用房》建設(shè)工程施工合同。該工程項目部負責人為趙建。2013年5月，趙建與楚某石材經(jīng)營部口頭商定：將城開公司承包的案涉工程中的石材部分工程包工包料給原告墊資施工。由原告包工包料施工完成的石材部分工程有：工程所有外立面蝦紅石材、英國棕石材、大廳墻面洞石石材、門面蝦紅石材、電梯前室墻面、電梯門套、過道口門套黑金花、衛(wèi)生間洗手臺板等石材干掛項目。由原告采購加工供應的石材有：大樓前廣場、車庫地面、踏步、大廳地面、車道滑坡、窗臺所用石材。被告公某某交警大隊認可被告城開公司的上述分包行為，公某某政府投資審計中心對工程進行了結(jié)算審計，對石材部分亦有專項審計。案涉工程于2014年11月1日竣工驗收并交付。經(jīng)政府審計，原告完成的外墻干掛工程項目實際工程量結(jié)算金額為1827822.61元，原告采購加工供應的石材價款為881254.55元，兩項合計2709077.14元。庭審中原告同意承擔工程稅款70810.43元、管理費90130.19元。自2013年9月至2015年2月16日，原告從城開公司項目部和公某某交警大隊領(lǐng)取工程款共計155萬元。
一審法院認為,被告城開公司經(jīng)發(fā)包人同意將自己承包的《公某某公安局交通警察大隊辦公及業(yè)務(wù)技術(shù)用房》建設(shè)工程中的石材部分工程包工包料給原告施工和由原告采購、加工供應石材，其分包行為經(jīng)發(fā)包人公某某交警大隊同意，符合法律規(guī)定，原告應為石材部分工程的實際施工人，依法可以主張自己的權(quán)益?！豆衬彻簿纸煌ň齑箨犧k公及業(yè)務(wù)技術(shù)用房》建設(shè)工程已于2014年11月1日竣工驗收并交付使用，政府已對該工程的結(jié)算進行了審計，關(guān)于石材部分亦有專項審計，被告城開公司應按審計結(jié)論的結(jié)算金額給付原告工程款并依法承擔拖欠工程款的利息。原告完成的外墻干掛工程項目實際工程量結(jié)算金額為1827822.61元，原告采購、加工供應的石材價款為881254.55元，兩項合計為2709077.16元。原告應承擔工程稅款70810.43元、管理費90130.19元，原告從城開公司項目部和公某某交警大隊已領(lǐng)取工程款共155萬元，三項合計1710940.62元。城開公司還應給付原告工程998136.54元（2709077.16元-1710940.62元）。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第一十七條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：被告湖北城開建筑有限公司于本判決生效后七日內(nèi)支付原告公某某楚某石材經(jīng)營部工程款人民幣998136.54元，并按中國人民銀行同期同類貸款利率承擔利息（從2015年2月16日起至履行完畢止）。被告公某某公安局交通警察大隊對上述款項在欠付被告湖北城開建筑有限公司工程價款范圍內(nèi)承擔給付責任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費16124元，減半收取8062元，由原告公某某楚某石材經(jīng)營部負擔2000元，被告湖北城開建筑有限公司負擔6062元。
二審中，雙方當事人均未提交新證據(jù)。
本案雙方爭議的焦點問題是：楚某石材經(jīng)營部向城開公司和公某某交警大隊主張工程欠款是否有事實依據(jù)。

本院認為,2012年12月26日，公某某交警大隊經(jīng)招投標程序?qū)⑵滢k公樓建設(shè)項目發(fā)包給城開公司承建，城開公司承建的該辦公樓已于2014年11月1日竣工并交付公某某交警大隊投入使用。楚某石材經(jīng)營部訴稱案涉工程的石材部分系城開公司的項目負責人趙建分包給其施工，但雙方未簽訂書面施工合同，系口頭約定。城開公司辯稱雙方約定的價款是150萬元，因楚某石材經(jīng)營部完工后稱未盈利其又追加了5萬元，認為依據(jù)雙方口頭約定已經(jīng)全部結(jié)清了工程款及材料款。一審中，城開公司提交了楚某石材經(jīng)營部經(jīng)營者徐洪波出具的收條及領(lǐng)款單，擬證明共計付款155萬元，楚某石材經(jīng)營部對上述已付款予以認可，本院予以確認。
關(guān)于楚某石材經(jīng)營部向城開公司主張工程欠款是否有事實依據(jù)的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。本案中，楚某石材經(jīng)營部僅提供了發(fā)包人公某某交警大隊和承包人城開公司簽訂的施工合同、公某某交警大隊及供貨單位出具的證明，其提交的證據(jù)不能證明城開公司還欠付其工程款，且單位出具的證明材料沒有單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，因此，該證明材料不能作為認定本案事實的根據(jù)。楚某石材經(jīng)營部與案外人黃福明簽訂的外墻干掛石材施工合同可以表明，案涉工程的外墻干掛項目系由黃福明采取包工不包料的形式施工完成，其與黃福明約定的工程總價款為607500元。雖然楚某石材經(jīng)營部提供了向供貨單位購買了相關(guān)石材的證明，但其未提交購貨時的付款憑證、購貨發(fā)票等相關(guān)證據(jù)，也不能證明其購買的720855元石材全部用于了案涉工程。即使該購貨真實，其支出的人工費和材料款共計為1328355元，楚某石材經(jīng)營部在案涉工程中支出的費用也未超出城開公司已付的155萬元，其提交的證據(jù)不能證明城開公司存在欠付工程款。一審法院調(diào)取的發(fā)包人與承包人結(jié)算的工程造價審核表，系發(fā)包人與承包人結(jié)合雙方合同約定進行的工程造價審核，不能作為楚某石材經(jīng)營部和城開公司的結(jié)算依據(jù)，且城開公司僅認可楚某石材經(jīng)營部在案涉工程中只提供了部分石材及部分石材的加工，一審將其全部認定為楚某石材經(jīng)營部的工程量缺乏事實依據(jù)，本院予以糾正。
綜上所述，楚某石材經(jīng)營部在未簽訂書面建設(shè)工程合同的情況下，并未舉證證明其完成了多少工程量、提供了多少石材等相關(guān)證據(jù)，從施工至完工也未與城開公司對其完成的工程量及供應的石材進行任何書面記載和確認，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能證明其訴訟請求成立，應承擔舉證不能的法律后果，其向城開公司主張工程欠款依據(jù)不足。依照《中華人民共和國合同法》第十條、第二百七十條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷公某某人民法院（2017）鄂1022民初35號民事判決；
二、駁回公某某楚某石材經(jīng)營部的訴訟請求。
一審案件受理費8062元，二審案件受理費8065元，合計16127元，由公某某楚某石材經(jīng)營部負擔。
本判決為終審判決。

審判長　楊　權(quán) 審判員　楊　燕 審判員　楊葉玲

書記員：鄧善琪