湖北同濟堂科技有限公司
謝良軍
蔡夢杰
鐘志軍
劉圣紅（湖北亙恒律師事務(wù)所）
于國增（湖北亙恒律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）湖北同濟堂科技有限公司（以下簡稱同濟堂科技公司）。
法定代表人王淵，同濟堂科技公司總經(jīng)理。
委托代理人謝良軍、蔡夢杰，同濟堂科技公司員工。代理權(quán)限:一般代理。
被上訴人（原審原告）鐘志軍，男，漢族。
委托代理人劉圣紅、于國增，湖北亙恒律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限:代理權(quán)限:承認、放棄、變更訴訟請求、調(diào)解等特別授權(quán)。
上訴人同濟堂科技公司因與被上訴人鐘志軍房屋買賣合同糾紛一案，不服襄陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院于2015年4月27日作出的（2015）鄂襄新民初字第00330號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由審判員張耀明擔任審判長，代理審判員劉丹丹、余以祥參加評議的合議庭，于2015年8月6日公開開庭進行了審理。上訴人同濟堂科技公司的委托代理人謝良軍、蔡夢杰，被上訴人鐘志軍及其委托代理人劉圣紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被上訴人鐘志軍答辯稱:一審判決認定50000元為定金是正確的。上訴人不具備房屋預售條件，請求二審法院駁回上訴人的請求。
二審查明的事實與原審認定事實一致，本院予以確認。
本院認為，上訴人同濟堂科技公司雖在經(jīng)營范圍中有房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)及銷售許可（憑有效資質(zhì)證開發(fā)），但在未取得房屋預售許可的情況下，以“預選鋪定金”的名義收取被上訴人鐘志軍的現(xiàn)金5萬元，且在鐘志軍起訴前，仍未取得房屋預售許可證明，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，合同依法無效。被上訴人鐘志軍預交的現(xiàn)金5萬元，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因為當事人一方原因未能訂立商品房合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理?！钡囊?guī)定，屬于定金。被上訴人鐘志軍要求同濟堂科技公司按照定金罰則承擔相應(yīng)民事責任的訴訟請求符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持；一審法院判決對超過主合同標的額20%的部分不適用定金罰則，符合法律規(guī)定，本院予以確認。上訴人同濟堂科技公司上訴稱:被上訴人支付的50000元是預選鋪位費，一審判決認定為定金是錯誤的。一審判決其返還沒有事實依據(jù)。如前所述，理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2175元，由上訴人同濟堂科技公司承擔。
本判決為終審判決。

本院認為，上訴人同濟堂科技公司雖在經(jīng)營范圍中有房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)及銷售許可（憑有效資質(zhì)證開發(fā)），但在未取得房屋預售許可的情況下，以“預選鋪定金”的名義收取被上訴人鐘志軍的現(xiàn)金5萬元，且在鐘志軍起訴前，仍未取得房屋預售許可證明，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，合同依法無效。被上訴人鐘志軍預交的現(xiàn)金5萬元，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因為當事人一方原因未能訂立商品房合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理?！钡囊?guī)定，屬于定金。被上訴人鐘志軍要求同濟堂科技公司按照定金罰則承擔相應(yīng)民事責任的訴訟請求符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持；一審法院判決對超過主合同標的額20%的部分不適用定金罰則，符合法律規(guī)定，本院予以確認。上訴人同濟堂科技公司上訴稱:被上訴人支付的50000元是預選鋪位費，一審判決認定為定金是錯誤的。一審判決其返還沒有事實依據(jù)。如前所述，理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2175元，由上訴人同濟堂科技公司承擔。

審判長：張耀明
審判員：余以祥
審判員：劉丹丹

書記員：吳曉麗