上訴人（原審被告）：湖北博某建設(shè)工程有限公司，住所地湖北省京山縣新市鎮(zhèn)京源大道184號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91420821773907085F。
法定代表人：黃強(qiáng)，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：代云松，湖北法之星律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：荊門(mén)市玖鋒建材有限公司，住所地湖北省荊門(mén)市掇刀區(qū)關(guān)公大道188號(hào)，組織機(jī)構(gòu)代碼05004291-1。
法定代表人：余成峰，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：周俊杰，男，xxxx年xx月xx日出生，荊門(mén)市玖鋒建材有限公司副總經(jīng)理，住沙洋縣。

上訴人湖北博某建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)博某公司）因與被上訴人荊門(mén)市玖鋒建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)玖鋒公司）買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服湖北省荊門(mén)市掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00016號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月17日立案后，依法組成合議庭，于2016年11月10日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人博某公司的委托訴訟代理人代云松、被上訴人玖鋒公司法定代表人余成峰及其委托訴訟代理人周俊杰到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
博某公司上訴請(qǐng)求：依法撤銷(xiāo)湖北省荊門(mén)市掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00016號(hào)民事判決，改判駁回玖鋒公司的訴訟請(qǐng)求；一審、二審訴訟費(fèi)由玖鋒公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：1、一審法院認(rèn)定代紅平在與玖鋒公司簽訂鋼材銷(xiāo)售合同時(shí)告知系博某公司代理人沒(méi)有證據(jù)。2、一審判決違反了合同相對(duì)性的基本原則。（1）本案系買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同訂立是代紅平與玖鋒公司簽訂。（2）根據(jù)代理制度的相關(guān)規(guī)定，代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人名義實(shí)施行為，否則不產(chǎn)生代理的法律后果。（3）代紅平簽訂合同的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。3、一審判決博某公司向玖鋒公司支付鋼材款、利息和違約金沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。
玖鋒公司辯稱(chēng)，建設(shè)工程施工合同是博某公司簽訂，接受工程款的賬號(hào)也是博某公司，代紅平是該工程的項(xiàng)目經(jīng)理。簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同時(shí)，代紅平說(shuō)只要他簽名就行，代紅平的行為是職務(wù)行為，可以代表博某公司，不是簡(jiǎn)單的委托關(guān)系。
玖鋒公司向一審法院起訴請(qǐng)求：判令博某公司支付貨款210235.17元，違約金2萬(wàn)元及占用資金利息17449.52元，三項(xiàng)合計(jì)247684.69元；本案訴訟費(fèi)用由博某公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年11月28日，荊門(mén)市公安局掇刀分局作為發(fā)包人，博某公司作為承包人簽訂了建設(shè)工程施工合同，有關(guān)內(nèi)容如下：工程名稱(chēng)掇刀公安局麻城派出所辦公用房及附屬設(shè)施項(xiàng)目，合同價(jià)款163.58萬(wàn)元，該合同由荊門(mén)市公安局掇刀分局及博某公司加蓋公章，代紅平作為博某公司的委托代理人在合同第一部分簽字。同日，博某公司作為甲方與代紅平作為乙方就麻城派出所辦公用房及附屬工程建設(shè)簽訂了內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任合同，載明：經(jīng)甲方研究，決定派代紅平任項(xiàng)目經(jīng)理，并組建項(xiàng)目部負(fù)責(zé)承擔(dān)該工程的施工管理任務(wù)，乙方以包干形式上繳管理費(fèi)，本工程管理費(fèi)金額為3萬(wàn)元，甲方財(cái)務(wù)科對(duì)工程款實(shí)行專(zhuān)款專(zhuān)用，乙方必須保證本項(xiàng)目所有工程款撥付匯至甲方財(cái)務(wù)賬戶(hù)，然后從財(cái)務(wù)科有計(jì)劃進(jìn)行支用，乙方對(duì)外簽訂的任何合同或賒欠的人工、材料款未經(jīng)甲方簽字同意，甲方均不承擔(dān)民事連帶責(zé)任。
2013年12月16日，玖鋒公司作為甲方與代紅平作為乙方就麻城派出所辦公樓鋼材采購(gòu)事宜簽訂了鋼材銷(xiāo)售合同，與本案有關(guān)的內(nèi)容如下：乙方工程地點(diǎn)及名稱(chēng)麻城派出所辦公樓，乙方自2013年12月至2014年5月止不定時(shí)多批次向甲方采購(gòu)鋼材。甲乙雙方約定每批貨到貨后15日內(nèi)，乙方結(jié)清所有鋼材款項(xiàng)且不計(jì)息。若15天內(nèi)不付款或不能結(jié)清，則從供貨之日起，每天按每批次供貨總額的千分之一收取利息。乙方應(yīng)當(dāng)在房屋封頂后半個(gè)月內(nèi)結(jié)清所有貨款及利息，逾期一周不能按時(shí)結(jié)清貨款及利息的，每超過(guò)一天每天的利息照計(jì)且乙方向甲方每天支付違約金3000元以此類(lèi)推。該合同由玖鋒公司加蓋公章，代紅平個(gè)人簽字。同時(shí)，玖鋒公司陳述其在與代紅平簽訂鋼材銷(xiāo)售合同時(shí)，代紅平告知其是博某公司的代理人，不需要在合同上加蓋博某公司公章。
2014年10月8日，玖鋒公司與代紅平就麻城派出所項(xiàng)目的鋼材款進(jìn)行結(jié)算，代紅平已支付貨款5萬(wàn)元，尚欠貨款總額為170760.11元，且雙方對(duì)尚欠的貨款，按照月利率3%計(jì)算了欠款利息共計(jì)39475.06元，本息合計(jì)210235.17元。代紅平在結(jié)算表上注明“此貨款屬實(shí)，還款日在2014年11月30日。如不還清按月息3分計(jì)息”。
另查明，2013年11月26日，荊門(mén)市公安局掇刀分局作為招標(biāo)人與博某公司作為中標(biāo)人的中標(biāo)通知書(shū)上載明，麻城派出所辦公用房及附屬設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為喻海紅。2014年12月12日，博某公司作為施工方與荊門(mén)市公安局掇刀分局辦理了工程結(jié)算書(shū)。
一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：博某公司的主體是否適格，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的償還責(zé)任。而厘清此焦點(diǎn)的關(guān)鍵在于本案中代紅平的行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”根據(jù)該條，表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件之一是必須客觀上存在使善意第三人相信無(wú)權(quán)代理人擁有代理權(quán)的情形即代理權(quán)表象，這一要件以行為人與被代理人之間具有某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)，這種聯(lián)系是否存在或者足以使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易慣例或習(xí)俗而定。結(jié)合本案雙方提交的證據(jù)分析，其一、代紅平在博某公司與荊門(mén)市公安局掇刀分局簽訂的建設(shè)工程施工合同上作為博某公司委托代理人簽字；其二、雖博某公司提交的中標(biāo)通知書(shū)中載明的項(xiàng)目經(jīng)理為喻海紅，但其與代紅平簽訂的內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同中，認(rèn)可代紅平為項(xiàng)目經(jīng)理，并授權(quán)由其組建項(xiàng)目部并負(fù)責(zé)承擔(dān)該工程的施工管理任務(wù)，故代紅平與博某公司之間存在事實(shí)上的聯(lián)系，使玖鋒公司有理由相信代紅平是博某公司的代理人，而與其簽訂了鋼材銷(xiāo)售合同。另，在代理中，代理人以被代理人的名義為代理行為時(shí)，代理人應(yīng)該向代理行為的相對(duì)人明確告知自己的代理行為有效。庭審中，玖鋒公司陳述其在與代紅平簽訂鋼材銷(xiāo)售合同時(shí)，代紅平告知其是博某公司的代理人，不需要在合同上加蓋博某公司公章，故實(shí)際上代紅平在與玖鋒公司簽訂合同時(shí)已明確告知了其有代理權(quán)，且代理行為有效。因此，本案中，代紅平的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，博某公司應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于玖鋒公司主張的貨款210235.17元、違約金2萬(wàn)元及資金占用利息17449.52元的訴請(qǐng)，玖鋒公司確認(rèn)尚欠貨款為170760.11元，其訴請(qǐng)的貨款210235.17元實(shí)際包含了2014年10月8日前的利息39475.06元，故一審確認(rèn)貨款本金為170760.11元。關(guān)于玖鋒公司主張的資金占用利息17449.52元，是按本金210235.17元，月利率3%，從2014年10月8日至2014年12月31日止計(jì)算而來(lái)，因雙方約定了資金占用利息的計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)，即每天1‰，而玖鋒公司主張的月利率3%雖未超過(guò)雙方約定的計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)，但標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，應(yīng)以月利率2%計(jì)算為宜。按本金170760.11元計(jì)算，為9448.73元（170760.11元×2%÷30×83天）。關(guān)于玖鋒公司主張的違約金2萬(wàn)元，因玖鋒公司主張的資金占用利息至2014年12月31日，其后未再主張利息，故可計(jì)算12月31日之后的利息，雙方合同中約定違約金為每天3000元，該標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，玖鋒公司自愿主張2萬(wàn)元，符合法律規(guī)定，予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第一百零七條、第一百三十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、湖北博某建設(shè)工程有限公司支付荊門(mén)市玖鋒建材有限公司貨款170760.11元、資金占用利息9448.73元及違約金2萬(wàn)元；二、駁回荊門(mén)市玖鋒建材有限公司其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)5000元，由荊門(mén)市玖鋒建材有限公司負(fù)擔(dān)500元，湖北博某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)4500元。
二審中，玖鋒公司向本院提交以下證據(jù)：
A5、荊門(mén)市公安局掇刀分局出具的證明，擬證明代紅平是博某公司承建工程的項(xiàng)目經(jīng)理。
A6、荊門(mén)市玖鋒公司銷(xiāo)售出庫(kù)單11份，擬證明鋼材送到了麻城派出所工地上。
博某公司質(zhì)證稱(chēng)，對(duì)證據(jù)A5有異議，代紅平是實(shí)際施工人員，并非博某公司指定的項(xiàng)目經(jīng)理。證據(jù)A6，出庫(kù)單上寫(xiě)的是提貨，不能證明鋼材送到了麻城派出所。
經(jīng)審核，荊門(mén)市公安局掇刀分局出具的證明，沒(méi)有單位負(fù)責(zé)人及制作人的簽名或蓋章，該證據(jù)從形式上不具有證據(jù)效力，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定。
荊門(mén)市玖鋒公司銷(xiāo)售出庫(kù)單顯示，供貨單位為麻城派出所，提貨人簽名均為代紅平或劉四毛。該證據(jù)能否證明玖鋒公送到麻城派出所工地上的鋼材系博某公司所用，還需要結(jié)合本案其他證據(jù)審查，在后文中作出論證。
博某公司上訴中，對(duì)一審認(rèn)定“同時(shí)，原告陳述其在與代紅平簽訂鋼材銷(xiāo)售合同時(shí)，代紅平告知其是博某公司的代理人，不需要在合同上加蓋博某公司公章?！碧岢霎愖h。
經(jīng)審核，代紅平聲明其為博某公司代理人，除玖鋒公司陳述外，沒(méi)有其他證據(jù)予以證明，因此不能認(rèn)定。且玖鋒公司的這段陳述，僅為其主張，一審置于事實(shí)認(rèn)定部分不當(dāng)，本院予以糾正。
一審認(rèn)定的其他事實(shí)，當(dāng)事人未爭(zhēng)議，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，玖鋒公司與博某公司對(duì)一審法院認(rèn)為代紅平構(gòu)成表見(jiàn)代理均持異議。玖鋒公司主張代紅平系職務(wù)行為，非簡(jiǎn)單的委托關(guān)系。博某公司否認(rèn)代紅平是其工作人員，認(rèn)為代紅平是麻城派出所建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際施工人。因此，雙方爭(zhēng)議在于，代紅平與玖鋒公司簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同的行為是否屬于職務(wù)行為。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國(guó)民法通則﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第58條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人的名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?br/>據(jù)此，判斷是否構(gòu)成職務(wù)行為，需要審查如下要件：（一）行為人是法人的法定代表人或工作人員；（二）行為人在其職務(wù)范圍內(nèi)以該法人名義作出民事法律行為。
1、玖鋒公司主張，代紅平系博某公司的工作人員，只有該公司的陳述，沒(méi)有其他證據(jù)證明。就本案證據(jù)，不能認(rèn)定代紅平系博某公司的工作人員。
從博某公司與代紅平簽訂的內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任合同來(lái)看，代紅平在施工中自負(fù)盈虧并向博某公司支付管理費(fèi)，博某公司與代紅平之間應(yīng)屬掛靠關(guān)系。
2、本案鋼材銷(xiāo)售合同的簽訂、履行及結(jié)算，均由代紅平以個(gè)人名義進(jìn)行，沒(méi)有證據(jù)證明代紅平是代表博某公司與玖鋒公司進(jìn)行鋼材買(mǎi)賣(mài)。玖鋒公司也未提供證據(jù)證明博某公司授權(quán)代紅平與其進(jìn)行交易，或代紅平的磋商行為能夠代表博某公司或得到博某公司認(rèn)可。玖鋒公司提交的荊門(mén)市玖鋒公司銷(xiāo)售出庫(kù)單，不能證明該鋼材系博某公司實(shí)際使用，對(duì)該證據(jù)不予采信。
綜上，代紅平購(gòu)買(mǎi)鋼材系個(gè)人行為，并非以博某公司名義從事的職務(wù)行為。
3、玖鋒公司提出，建設(shè)工程的施工主體必須是有資質(zhì)的企業(yè)，不是個(gè)人，麻城派出所的建設(shè)工程是博某公司承建，博某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付貨款的責(zé)任。
建設(shè)工程施工合同與鋼材銷(xiāo)售合同是兩個(gè)獨(dú)立的合同，形成兩個(gè)獨(dú)立的債。據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條，合同的內(nèi)容，包括當(dāng)事人為誰(shuí)，由合同雙方約定。據(jù)該法第八條，依法成立的合同，對(duì)合同的當(dāng)事人具有約束力。根據(jù)合同的相對(duì)性原則，博某公司作為建設(shè)工程的承建單位，并不必然就成為鋼材買(mǎi)賣(mài)合同的合同主體與責(zé)任主體，代紅平與玖鋒公司之間的買(mǎi)賣(mài)合同不能因此約束博某公司。且玖鋒公司在庭審時(shí)稱(chēng)，代紅平與其簽訂鋼材銷(xiāo)售合同時(shí)出示了與博某公司簽訂的內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任合同，而該合同第十三條第六項(xiàng)約定“乙方（代紅平）對(duì)簽訂的任何合同或賒欠的人工、材料款，未經(jīng)甲方（博某公司）簽字同意，甲方均不承擔(dān)民事連帶責(zé)任”。玖鋒公司在此情形下，未經(jīng)博某公司簽字同意或蓋章確認(rèn)，仍與代紅平個(gè)人簽訂鋼材銷(xiāo)售合同，應(yīng)是基于對(duì)代紅平的信任。
對(duì)于出借建設(shè)資質(zhì)行為，可以由行政機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章予以處罰，但不應(yīng)以被掛靠人對(duì)掛靠人的所有交易承擔(dān)責(zé)任的方式予以制裁。故玖鋒公司要求博某公司給付貨款的訴請(qǐng)沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。
綜上所述，博某公司的上訴請(qǐng)求成立，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第十二條，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國(guó)民法通則﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第58條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)湖北省荊門(mén)市掇刀區(qū)人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00016號(hào)民事判決；
二、駁回荊門(mén)市玖鋒建材有限公司的訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)5000元、二審案件受理費(fèi)5000元，由荊門(mén)市玖鋒建材有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王源淵 審判員　　徐　英 審判員　　王小云

書(shū)記員：陳婷婷