上訴人（一審被告）：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城區(qū)金融大街23號15層。
代表人：王兵，系該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳永寧、柏波，均系湖北雄楚律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：湖北升宏佳生態(tài)農(nóng)業(yè)有限責(zé)任公司，住所地湖北省黃石市大王鎮(zhèn)巷口村委會一樓。
法定代表人：周春龍，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：段海峰、張博亮，均系湖北元初律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)管莊周家井。
法定代表人：都業(yè)洲，系該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：白海飛，系該公司職工。
委托訴訟代理人：盧松，上海建瑋（武漢）律師事務(wù)所律師。

上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司（以下簡稱平安財保北京公司）因與被上訴人湖北升宏佳生態(tài)農(nóng)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱升宏佳公司）、中交第一公路工程局有限公司（以下簡稱中交一公司）侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2016）鄂0222民初2716號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月15日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
平安財保北京公司上訴請求：請求二審法院撤銷一審判決，依法改判駁回升宏佳公司的訴訟請求，案件受理費由升宏佳公司負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、訴爭事故發(fā)生后，經(jīng)大王鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會主持調(diào)解，中交一公司在與升宏佳公司達(dá)成賠償該公司經(jīng)濟(jì)損失400,000元的協(xié)議后，已按照協(xié)議約定支付了400,000元賠償款。該和解協(xié)議已履行完畢，升宏佳公司無權(quán)在約定的期限之外另行起訴主張賠償；二、湖北永業(yè)行評估咨詢有限公司是受升宏佳公司和中交一公司的共同委托對事故損失進(jìn)行評估，評估資料亦是由升宏佳公司提供，所出具的評估意見對雙方均具有約束力。而湖北正方經(jīng)濟(jì)鑒證司法鑒定所出具的鑒定意見發(fā)生于訴訟期間，但該鑒定所并非在法院主持下由當(dāng)事人共同選定和選取，且該鑒定所未對升宏佳公司的蔬菜銷售情況進(jìn)行全面的統(tǒng)計分析，在3,000余家會員中僅抽取三家作為估損的依據(jù)，對升宏佳公司的所有蔬菜都按會員價計算損失不符合客觀實際；同時，訴爭蔬菜品種生長周期55天，該批蔬菜2016年3月4日種植，4月6日受災(zāi)毀損時未到成熟期。評估意見中計算損失亦不合理。因此，該所出具的評估意見缺乏科學(xué)性和公正性，不應(yīng)采信。一審判決采信湖北正方經(jīng)濟(jì)鑒證司法鑒定所出具的鑒定意見，認(rèn)定升宏佳公司因此次事故遭受經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額錯誤；三、事故發(fā)生當(dāng)日的大雨屬災(zāi)害性天氣，湖北省發(fā)生大范圍受災(zāi)受損，屬于不可抗力。升宏佳公司蔬菜基地地勢低洼，排水設(shè)施未堵塞，也不足以將雨水排出，受災(zāi)受損不可避免，中交一公司只應(yīng)對升宏佳公司的損失承擔(dān)次要賠償責(zé)任。正因為如此，升宏佳公司和中交一公司在雙方達(dá)成的《蔬菜損失賠償調(diào)解協(xié)議書》中，一致認(rèn)可中交一公司對蔬菜水損只承擔(dān)部分責(zé)任，部分責(zé)任即次要責(zé)任。一審法院判決中交一公司對升宏佳一公司的蔬菜水損的90%承擔(dān)賠償責(zé)任不當(dāng)；四、其公司與中交一公司簽訂的保險合同約定保險事故賠償?shù)拿赓r額為5,000元或以損失金額的10%為限。一審法院對此已經(jīng)認(rèn)定，但在判決時卻未扣減10%的免賠額不當(dāng)。綜上，請求二審法院依法改判支持其公司的上訴請求。
升宏佳公司辯稱：一、其公司2016年8月4日與中交一公司簽訂和解協(xié)議后，同年11月3日向法院起訴在和解協(xié)議約定的期限內(nèi)。平安財保北京公司關(guān)于其無權(quán)起訴的主張不能成立；二、各方當(dāng)事人對事故給其公司造成的“滿月55”甘藍(lán)損失數(shù)額并無爭議，只是因?qū)Α皾M月55”甘藍(lán)單價發(fā)生爭議。一審法院對兩份評估意見均未采信，而是根據(jù)本案的實際情況，酌情確定按2元/斤的價格計算其公司損失總額；三、本次事故系中交一公司的過錯行為所致，并非不可抗力。中交一公司理應(yīng)賠償其公司的全部經(jīng)濟(jì)損失；四、平安財保北京公司是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)保險合同的約定免賠部分經(jīng)濟(jì)損失與其公司無關(guān)，請求二審法院依法判決。
中交一公司辯稱：一、一審法院認(rèn)定升宏佳公司采取會員制銷售為當(dāng)事人無爭議的事實缺乏依據(jù)；二、湖北永業(yè)行資產(chǎn)評估咨詢有限公司接受其公司和升宏佳公司的共同委托，所作出的評估意見已充分對升宏佳公司給予照顧。一審法院未采信該評估意見，按2元/斤的價格確定升宏佳公司此次事故損失總價值沒有法律依據(jù)；三、此次事故系暴雨引發(fā)洪水內(nèi)澇所致，屬于不可抗力。其公司最多只應(yīng)對升宏佳公司的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)10%的賠償責(zé)任，一審判決其公司對升宏佳公司90%的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任不當(dāng)；四、其公司與平安財保北京公司簽訂的商業(yè)險合同，約定第三者責(zé)任險的免賠額是5,000元或損失總額5%為限，兩者以高者為準(zhǔn)。綜上，一審判決認(rèn)定事實錯誤，請求二審法院依法改判。
升宏佳向一審法院起訴請求：判令中交一公司和平安財保北京公司賠償其公司經(jīng)濟(jì)損失1,588,926元,并承擔(dān)案件受理費。
一審法院認(rèn)定：2016年4月6日為暴雨天氣；升宏佳公司承包的蔬菜基地受災(zāi)面積為146.529畝；“滿月55”甘藍(lán)蔬菜減產(chǎn)量為996,397.20斤；銷售（配送）費用扣減總收入的10％；上市期間費用55,681元；升宏佳公司產(chǎn)品銷售方式采用會員制銷售；中交一公司已先行支付400,000元賠償金；平安財保北京公司對中交一公司保險事故應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任的限額為9,546,058元。對有爭議的事實與證據(jù)認(rèn)定如下：一、升宏佳公司承包的蔬菜基地遭受水災(zāi)與中交一公司因工程施工堵塞升宏佳公司菜地排洪溝的行為之間是否存在因果關(guān)系及所占比重的問題。中交一公司因工程施工之需，將升宏佳公司用于蔬菜基地排洪的溝渠予以堵塞，與2016年4月6日暴雨天氣不能及時排放積水導(dǎo)至蔬菜淹沒減產(chǎn)，存在因果關(guān)系，屬侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任90％；但升宏佳公司已知中交一公司堵塞排洪溝，在暴雨來臨之際未組織員工采取積極的、必要的補救疏通措施，繼而客觀上喪失了災(zāi)害范圍的可控時機(jī)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任6％；暴雨來襲必然導(dǎo)致自然災(zāi)害的不可抗力因素，亦應(yīng)分擔(dān)4％的損失。二、升宏佳公司起訴是否超出約定時間的問題。升宏佳公司和中交一公司在陽新縣大王鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會主持調(diào)解的協(xié)議第三條約定“雙方在協(xié)議簽字之日（2016年8月4日）起三個月內(nèi)不提起訴訟程序的，本案中交一公司已支付給升宏佳公司的400,000元賠償款視為最終賠償”。雖然審判流程公開和監(jiān)督平臺顯示本案立案時間是2016年11月8日，但升宏佳公司向法院提交訴狀、相關(guān)證據(jù)材料及當(dāng)事人地址確認(rèn)的時間均顯示為2016年11月3日，屬于按照約定的“三個月內(nèi)”即2016年11月4日前向人民法院提起訴訟，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定升宏佳公司起訴時未超過三個月。三、關(guān)于災(zāi)害損失“滿月55”甘藍(lán)蔬菜價格如何確定的問題。湖北永業(yè)行資產(chǎn)評估咨詢有限公司接受中交一公司的委托，于2016年5月20日作出鄂永資評咨字[2016]第0094號《資產(chǎn)評估咨詢報告》，在認(rèn)定升宏佳公司的蔬菜“主要由其關(guān)聯(lián)公司湖北盛豐生態(tài)農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司銷售，其銷售模式為會員制通過關(guān)聯(lián)公司直接配送至?xí)T單位，目前擁有會員單位3,000多家”的前提下，將“滿月55”甘藍(lán)蔬菜損失總產(chǎn)量996,397.35斤分解100,000斤為會員制銷售按2元/斤、896,397.35斤為市場批發(fā)（地頭批發(fā)）按0.35元/斤，其中市場批發(fā)價格0.35元/斤缺乏客觀依據(jù)，有失公允，不予采信。升宏佳公司2016年9月20日委托湖北正方經(jīng)濟(jì)鑒定所作出的司法鑒定意見，在認(rèn)定該公司的蔬菜“主要由其母公司湖北盛豐生態(tài)農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司銷售，其銷售模式為會員制通過母公司直接配送至?xí)T單位，目前擁有會員量3,250個，每月訂購的平均會員量為1,320個，每個會員月均訂購396斤”的前提下，對該公司提供的八家會員單位，取其中具有代表性的三家單位的價格平均值2.28元/斤作為災(zāi)害期間價格，雖然該取價方式相對客觀真實，但3,000余家會員單位中僅選三家單位的平均值，其代表性不足1/1,000，缺乏采樣的科學(xué)性和廣泛性，不予采信。結(jié)合升宏佳公司和中交一公司的鑒定意見和本案災(zāi)情發(fā)生的時間背景、受災(zāi)產(chǎn)品所處的生產(chǎn)及銷售環(huán)境，綜合確定為2元/斤為宜。四、關(guān)于平安財保北京公司是否應(yīng)該按照與中交一公司簽訂的保險合同履行義務(wù)的問題。中交一公司和平安財保北京公司簽訂的保險合同約定保險期限從2015年10月29日起至2018年4月28日止。同時約定“保險公司負(fù)責(zé)賠償本保險期間內(nèi)，因本保險所承保工程遭受自然災(zāi)害引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域內(nèi)的第三者財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由中交一公局項目部承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，以及由此而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險公司書面同意支付的其他費用。自然災(zāi)害責(zé)任損失每次事故的賠償限額為第三者責(zé)任累計限額的20%即9,546,058元；免賠額為5,000元或損失金額的10%，以高者為準(zhǔn)”，故本次災(zāi)害事故在保險時間內(nèi)、屬于保險范圍，平安財保北京公司依法應(yīng)當(dāng)在限額內(nèi)予以賠償。
一審法院認(rèn)為，升宏佳一公司生產(chǎn)的“滿月55”甘藍(lán)蔬菜因中交一公司工程施工不慎導(dǎo)致水淹損失減產(chǎn)的事實清楚、證據(jù)充分，升宏佳公司要求中交一公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求，符合法律規(guī)定，但損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)剔除升宏佳公司自身不完全作為和不可抗力的部分因素。中交一公司應(yīng)承擔(dān)升宏佳公司的損失額為：（減產(chǎn)量996,397.20斤×2元/斤×中交一公司承擔(dān)90％）－（減產(chǎn)量996,397.20斤×2元/斤×配送費用率10％）－上市前費用55,681元＝1,538,554.52元，扣除中交一公司已支付400,000元，余欠升宏佳公司賠償款1,138,554.52元。該賠償款由平安財保北京公司在賠償限額內(nèi)支付升宏佳公司1,138,554.52元、支付中交一公司415,000元（已支付升宏佳公司400,000元＋評估費15,000元）。
綜上所述，升宏佳公司要求中交一公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的訴訟請求，法院部分予以支持；中交一公司要求平安財保北京公司在保險限額內(nèi)賠償?shù)目罐q理由，法院予以采信。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第二十六條、第二十九條以及《中華人民共和國保險法》第十四規(guī)定，判決：一、平安財保北京公司在判決生效后十日內(nèi)支付升宏佳公司賠償款1,138,554.52元、支付中交第一公司賠償款415,000元。二、駁回升宏佳公司的其他訴訟請求。
升宏佳公司在本院審理期間，為證明其主張成立，向本院提交了以下幾份證據(jù)：證據(jù)一，黃石市蔬菜科學(xué)研究所企業(yè)信息；證據(jù)二，湖北盛豐生態(tài)農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司與黃石市蔬菜科學(xué)研究所訂的技術(shù)合作協(xié)議書；證據(jù)三，“滿月55”甘藍(lán)與普通甘藍(lán)種子網(wǎng)上價格搜索結(jié)果。擬證明受損的“滿月55”甘藍(lán)屬新品種蔬菜，價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通型甘藍(lán)。
本院認(rèn)為，升宏佳公司提交的上述證據(jù)不屬新證據(jù)，故不予采信。
關(guān)于此次事故給升宏佳公司造成經(jīng)濟(jì)損失總額的問題。各方當(dāng)事人在訴訟期間，對此次事故造成升宏佳公司“滿月55”甘藍(lán)減產(chǎn)996,397.20斤的事實均不持異議，中交一公司和平安財保北京公司只是因?qū)Α皾M月55”甘藍(lán)的單價有爭議而對一審法院認(rèn)定的損失總額不予認(rèn)可。對此，本院認(rèn)為，各方當(dāng)事人在訴訟期間，雖然均未能提交證據(jù)，證實“滿月55”甘藍(lán)的市場價格，但均對“滿月55”甘藍(lán)屬于新型高品質(zhì)蔬菜品種的事實不持異議。湖北永業(yè)行資產(chǎn)評估資詢有限公司在對此次事故損失進(jìn)行評估時，對黃石市及周邊地區(qū)的同時段甘藍(lán)價格進(jìn)行了相應(yīng)市場調(diào)查。根據(jù)該公司的調(diào)查結(jié)果，黃石市蔬菜批發(fā)市場同期普通甘藍(lán)的價格為1.2元/斤，周邊地區(qū)普通甘藍(lán)的市場批發(fā)價格絕大多數(shù)高于黃石市蔬菜批發(fā)市場的價格。而該公司在評估升宏佳公司的經(jīng)濟(jì)損失時，確定“滿月55”甘藍(lán)的批發(fā)價格僅為0.35元/斤，顯然遠(yuǎn)低于其實際價值。一審判決對該公司出具的評估意見不予采信并無不當(dāng)。平安財保北京公司和中交一公司關(guān)于應(yīng)依據(jù)湖北永業(yè)行資產(chǎn)評估資詢有限公司作出的評估意見確定升宏佳公司經(jīng)濟(jì)損失總額的上訴主張不能成立。同時，根據(jù)可以查詢到的市場價格，新品種甘藍(lán)價格均遠(yuǎn)高于普通的甘藍(lán)價格，有的新型品種的甘藍(lán)價格與普通甘藍(lán)價格差甚至達(dá)到十倍左右。故平安財保北京公司和中交一公司關(guān)于一審法院按2元/斤的標(biāo)準(zhǔn)確定升宏佳公司經(jīng)濟(jì)損失總額過高的上訴主張不能成立，本院不予支持。
本院經(jīng)審理查明：一審判決認(rèn)定的事實中，除中交一公司與平安財保北京公司簽訂的商業(yè)險合同約定“第三者責(zé)任險部分，財產(chǎn)損失責(zé)任每次事故絕對免賠額5,000元或損失金額的10%，兩者以高為準(zhǔn)”中的“絕對免賠額5,000元或損失金額的10%”應(yīng)為“絕對免賠額5,000元或損失金額的5%”外，其余屬實，本院予以確認(rèn)。
另查明:事故發(fā)生時,升宏佳公司種植的“滿月55”甘藍(lán)系新品種蔬菜，且市場上新品種甘藍(lán)價格均高于普通甘藍(lán)價格。

本院認(rèn)為：升宏佳公司與中交一公司在2016年8月4日簽訂的《蔬菜損失賠償調(diào)解協(xié)議書》，約定升宏佳公司對本次受災(zāi)損失保留訴訟權(quán)利，在協(xié)議簽字起3個月內(nèi)不提起訴訟程序，中交一公司支付的400,000元賠償款為最終賠償款，如訴訟程序啟動，則以法院最后判決結(jié)果為準(zhǔn)多退少補等。根據(jù)上述約定，中交一公司賠償升宏佳公司損失總額是否以400,000元為限，以升宏佳公司是否在約定的3個月內(nèi)提起訴訟為生效條件。一審法院審判流程公開和監(jiān)督平臺顯示立案時間為2016年11月8日，是基于升宏佳2016年11月8日向該院交納案件受理費而對外公示，并非升宏佳公司的起訴時間。根據(jù)升宏佳公司向一審法院提起訴訟時填寫的送達(dá)地址確認(rèn)書等證據(jù)，該公司向一審法院起訴的時間為2016年11月3日，即該公司在和解協(xié)議約定的3個月以內(nèi)向人民法院提起訴訟，平安財保北京公司關(guān)于和解協(xié)議已履行完畢，升宏佳公司無權(quán)在約定的期限外起訴請求賠償?shù)纳显V主張不能成立，本院不予支持。所謂不可抗力，是指當(dāng)事人不可抗拒的外來力量，是偶然發(fā)生的、當(dāng)事人無法左右的特殊自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。事發(fā)當(dāng)日暴雨雖然屬實，但升宏佳公司種植“滿月55”甘藍(lán)的蔬菜地被淹，是由于該蔬菜地的排洪溝被中交一公司施工時堵塞，導(dǎo)致雨水無法排除所致。中交一公司和平安財保北京公司在訴訟中并未提交充足的證據(jù)，證實其他未堵塞排洪溝的土地亦因暴雨災(zāi)害而發(fā)生重大經(jīng)濟(jì)損失。可見兩公司基于不可抗力而不應(yīng)擔(dān)責(zé)或僅應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任的主張不能成立。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零七條的規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外。升宏佳公司和中交一公司簽訂的《蔬菜損失賠償調(diào)解協(xié)議書》雖然不是在訴訟期間達(dá)成，但仍屬于當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議。雙方在湖北永業(yè)行資產(chǎn)評估咨詢有限公司出具的評估意見，認(rèn)為升宏佳公司因此次事故遭受418,000元經(jīng)濟(jì)損失的情況下，約定中交一公司賠償升宏佳公司經(jīng)濟(jì)損失400,000元的同時，升宏佳公司還保留訴權(quán)?？梢婋p方在達(dá)成和解協(xié)議時，均認(rèn)可中交一公司理應(yīng)對升宏佳公司的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)絕對主要責(zé)任。協(xié)議中升宏佳公司和中交一公司所簽訂的《蔬菜損失賠償調(diào)解協(xié)議書》，所載明施工現(xiàn)場中交一公司未及時將排水管堵塞物處理對蔬菜部分水毀負(fù)有部分責(zé)任的內(nèi)容顯然是升宏佳公司妥協(xié)而認(rèn)可的事實，不得作為對升宏佳公司在訴訟中的不利根據(jù)。因此，中交一公司和平安財保北京公司關(guān)于應(yīng)依據(jù)和解協(xié)議，判決中交一公司對升宏佳公司的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)次要責(zé)任，一審判決中交一公司對升宏佳公司90%的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任錯誤的主張不能成立，本院不予支持。平安財保北京公司對升宏佳公司的經(jīng)濟(jì)損失并不存在過錯，本不宜直接對升宏佳公司承擔(dān)賠償責(zé)任。但鑒于各方當(dāng)事人對此均未提出異議，本院予以維持。但平安財保北京公司系基于該公司與中交一公司之間存在保險合同而對升宏佳公司的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)民事責(zé)任，故該公司賠償數(shù)額應(yīng)依據(jù)保險合同的約定處理。平安財保北京公司與中交一公司簽訂的保險合同，約定“第三者責(zé)任險部分，財產(chǎn)損失責(zé)任每次事故絕對免賠額5,000元或損失金額的5%，兩者以高為準(zhǔn)”，故平安財保北京公司對升宏佳公司應(yīng)獲賠的1,538,554.52元經(jīng)濟(jì)損失中，應(yīng)扣減5%的免賠額76,927.73元由中交一公司自行賠償給升宏佳公司。平安財保北京公司此節(jié)上訴請求部分成立，本院予以支持。
綜上，一審判決未依據(jù)保險合同的約定扣除免賠款不當(dāng)。依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十九條、第二十九條，《中華人民共和國保險法》第四十條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持陽新縣人民法院（2016）鄂0222民初2716號民事判決主文第二項，即駁回湖北升宏佳生態(tài)農(nóng)業(yè)有限責(zé)任公司的其他訴訟請求；
二、變更陽新縣人民法院（2016）鄂0222民初2716號民事判決主文第一項為：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司自收到本判決之日起十日內(nèi)支付湖北升宏佳生態(tài)農(nóng)業(yè)有限責(zé)任公司經(jīng)濟(jì)損失1,138,554.52元，支付中交第一公路工程局有限公司338,072.27元。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費19,100元，由中交第一公路工程局有限公司負(fù)擔(dān)955元，中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司負(fù)擔(dān)18,145元。
本判決為終審判決。

審判長　　汪飛林 審判員　　胡志剛 審判員　　聶　瀟

書記員：黃潔