湖北利銀新型建筑材料有限公司
嚴華（湖北華浩誠信律師事務所）
浠水華某窯爐設備有限責任公司
胡新文（湖北功競元律師事務所）
蔡杰

原告（反訴被告）:湖北利銀新型建筑材料有限公司。
住所地:浠水縣丁司垱鎮(zhèn)丁司垱街道。
組織機構代碼:05542406-2。
法定代表人:胡利峰，執(zhí)行董事。
委托代理人:嚴華，湖北華浩誠信律師事務所律師，執(zhí)業(yè)證號14211199010603506。代理權限:代為起訴，有權增加、變更、放棄訴訟請求，有權進行和解，代為簽收法律文書。
被告（反訴原告）:浠水華某窯爐設備有限責任公司。
住所地:浠水縣清泉鎮(zhèn)車站大道9號。
組織機構代碼:741786020。
法定代表人:蔡德華，董事長。
委托代理人:胡新文，湖北功競元律師事務所律師，執(zhí)業(yè)證號14211200110258253。代理權限:承認、反駁訴訟請求，收集提供證據(jù)，反訴，出庭參加訴訟，調(diào)解，代收法律文書。
委托代理人:蔡杰，該公司員工。代理權限:參加調(diào)解。
原告湖北利銀新型建筑材料有限公司（以下簡稱湖北利銀公司）與被告浠水華某窯爐設備有限責任公司（以下簡稱浠水華某公司）定作合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭。在舉證期內(nèi)，被告浠水華某公司提起反訴，本院決定合并審理。訴訟中，被告浠水華某公司申請證據(jù)保全，本院作出裁定予以準許。2014年10月28日和2014年12月4日，本院公開開庭審理本案。原告（反訴被告）法定代表人胡利峰及委托代理人嚴華、被告（反訴原告）浠水華某公司代理人胡新文及蔡杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
綜合當事人訴辯主張，舉證、質證及本院認證情況，本院查明本案事實如下:2013年5月，原告投資建設灰砂磚生產(chǎn)線。2013年6月16日，原告與被告簽訂《窯爐設備定作合同》，約定:原告向被告定作機械手碼坯編組3套、鏈式精確定位步進機3臺、托頂擺渡車、電動擺渡車、電控柜各1臺等自動化設備，總計價款為63萬元。定作物質量要求及標準:承攬方按照定作方技術要求完成定作物。定作物驗收標準、方法及期限:定作方收到定作物時進行初驗，定作人簽收記載定作物數(shù)量、型號、規(guī)格的送貨單等，視為定作物初驗合格；安裝調(diào)試結束后7日內(nèi)進行總驗收，逾期驗收或未經(jīng)驗收即使用的，視為承攬方加工的定作物合格。交貨時間及安裝期限:承攬方在定作人支付定金之日起40個工作日內(nèi)向定作方交付定作物，安裝調(diào)試周期為15天。報酬和材料費價款（即合同總額）給付方式及期限:定作方應當在合同簽訂之日起3天內(nèi)向承攬方支付20萬元定金；承攬人通知定作方提取定作物3日內(nèi)，定作人支付20萬元；余款23萬元在2014年6月30日前付清。定作物質量保證:定作物自定作方驗收合格之日起保修18個月，終身服務。違約責任:任何一方違反合同約定，均按合同總額的3%向對方支付違約金。合同還約定了其它相關事項。合同簽訂后，原告分別于2013年6月23日和2013年9月15日共向被告浠水華某公司轉賬支付現(xiàn)金20萬元，余款43萬元至今未付。被告浠水華某公司收到20萬元款項后，即開始按照湖北利銀公司的要求制作定作物。2013年9月，被告浠水華某公司將定作物碼坯編組設備運至原告處進行安裝調(diào)試。設備安裝好后，原告即開始組織生產(chǎn)，初期設備運行狀況較好，但小機械手使用不久即出現(xiàn)故障，不能正常使用，原告即提出質量及期限異議。被告隨即對其多次進行調(diào)試，但均沒有達到預期目的。鑒于此，被告股東蔡杰（系其法定代表人蔡德華之子）于2013年10月29日在原告打印好的承諾書上簽字承諾:“第一套機械手碼坯設備在2013年11月3日前安裝調(diào)試完成，確保利銀公司正常生產(chǎn)，否則每延誤一天華某公司則承擔利銀公司的相應經(jīng)濟損失（按總貨款的5%計算）。其余兩套機械手碼坯設備在2013年11月15日前安裝調(diào)試完成，確保利銀公司正常生產(chǎn)，否則每延誤一天華某公司則承擔利銀公司的相應經(jīng)濟損失（按總貨款的10%計算）。華某公司承諾所承擔款項在設備款中扣除，不足部分華某公司再另行支付利銀公司，華某公司特此鄭重承諾以上條款。蔡杰，2013年10月29日”。事后，被告經(jīng)反復調(diào)試，仍沒有解決小機械手故障，但沒有放棄，仍表示可以解決問題。2014年4月22日，被告浠水華某公司在原告打印好的承諾書上加蓋公章承諾:湖北利銀新型建筑材料有限公司購買浠水華某窯爐設備有限公司三套機械手碼坯設備（灰砂磚生產(chǎn)線），由于華某公司延誤交貨時間，多次口頭承諾的（以及華某公司蔡杰出具的一份聲明承諾）交貨安裝完成的時間均未兌現(xiàn)，因此對利銀公司造成了重大經(jīng)濟損失，現(xiàn)華某公司鄭重承諾:華某公司蔡杰出具給利銀公司的承諾書華某公司依然兌現(xiàn)，該承諾書所涉及的賠償款項利銀公司可隨時向華某公司索取，華某公司拒付的情況下利銀公司則可向法院起訴要求強制執(zhí)行，華某公司出售給利銀公司的三套機械手碼坯設備（由于華某公司對該設備技術不夠成熟），華某公司承諾該三套設備:更換同步帶、更換夾頭、更換升降氣缸等一系列問題確保在2014年4月30日前全部完成，（在不耽誤利銀公司正常生產(chǎn)的情況下完成），確保利銀公司正常生產(chǎn)，否則每延誤一天華某公司則承擔利銀公司的相應經(jīng)濟損失（1萬元／天）。到期未完成利銀公司隨時可拆除該套設備，且華某公司需退回利銀公司交付的貨款，并且承擔利銀公司的一切損失。機械手確保在2014年5月30日全部安裝好，（在不耽誤利銀公司正常生產(chǎn)的情況下完成），確保利銀公司正常生產(chǎn)，否則每延誤一天華某公司則承擔利銀公司的相應經(jīng)濟損失（1萬元／天）。華某公司承諾所承擔款項在設備款中扣除，不足部分華某公司再另行支付利銀公司。在設備調(diào)試運行期間所損壞設備及部件全部由華某公司承擔及修復。華某公司特此鄭重承諾以上條款。承諾單位:浠水華某窯爐設備有限公司，2014年4月22日”。事后，被告華某公司更換了同步帶、夾頭、升降氣缸等設備零部件，并投入人力物力對小機械手進行反復調(diào)試，其公司股東蔡杰于2014年7月6日又書面承諾“自2014年7月6號至7月15號前，乙方安排人員甲方購買灰砂磚碼坯機余下貳臺設備安裝調(diào)試完畢達到正常生產(chǎn)狀態(tài)，2014年7月30日前將碼坯設備存在的問題全部解決，單班操作人員達到4人”，但都始終沒有徹底解決問題，小機械手仍不能正常使用。2014年8月14日，原、被告開始協(xié)商賠償?shù)认嚓P問題。因雙方未能達成協(xié)議，原告遂于2014年9月10日訴至本院。
本院認為，原、被告之間簽訂的《窯爐設備定作合同》，系雙方當事人的真實意思表示，符合有關法律規(guī)定，應認定合法有效，雙方理應按照合同約定履行各自的合同義務。根據(jù)當事人的訴辯觀點和主張，本案的爭議焦點在于:原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》能否解除；原告主張的定金被告是否應當雙倍返還；被告反訴撤銷其承諾書中有關損失賠償計算是否成立以及本案的民事責任?，F(xiàn)對當事人的爭議分析如下:
一、關于合同能否解除的問題。
原告主張由于技術問題，被告未能在合同約定期限內(nèi)交付符合合同約定的自動化設備，依據(jù)約定和我國《合同法》第九十四條的規(guī)定，原告有權解除合同。被告主張已交付定作物且定作物能夠正常生產(chǎn)，不符合解除合同的條件。綜合原、被告雙方提交的證據(jù)及庭審調(diào)查情況和相關法律規(guī)定來看，本院不支持原告意見，其理由是:
首先，被告已按合同約定交付定作物。原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》第五條約定:“交提貨時間及安裝期限:1、承攬方在定作人支付定金之日起40工作日內(nèi)向定作方交付定作物。承攬方完成定作物后通知（包括電話、短信、電子郵件等方式）定作方提取定作物，自定作方收到承攬方通知之日起3日內(nèi)，定作方付清本合同第六條的約定款項，承攬方收到定作方款項后3日內(nèi)為定作方代辦托運。”該合同第六條約定:“定作方應當在合同簽訂后3日內(nèi)支付20萬元作為定金；承攬人通知定作方提取定作物三日內(nèi)，定作方支付20萬元，余款23萬元在2014年6月30前付清?！焙贤炗喓?，原告于2013年6月23日、2013年9月15日分兩次共向被告支付定金20萬元。被告在最后一次收到定金后，于2014年9月向原告交付定作物，并安裝在原告公司的生產(chǎn)車間內(nèi)進行生產(chǎn)使用，應認定為被告已按照雙方合同約定，在40工作日內(nèi)交付定作物。
其次，定作物的加工工作已按約完成。盡管我國《合同法》第二百六十八條規(guī)定“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失”，依法賦予定作人享有任意的合同解除權，但依照相關法律規(guī)定還應符合下列條件:（1）定作人應當在合同有效期內(nèi)提出解除合同；（2）定作人應當通知承攬人，解除通知達到承攬人時，承攬合同終止；（3）定作人行使解除權后，造成承攬人損失的，應當賠償損失。除上述法定條件外，定作人的合同解除權的行使，也應當遵照民法的帝王法則--誠實信用和公平原則，受時間限制，即定作人必須在承攬人完成工作之前解除合同；但如承攬人已經(jīng)完成工作，即使工作成果尚未交付，也不能解除合同，因為定作人行使解除權的目的在于使承攬人的工作終止，使其不再繼續(xù)進行，如承攬人已經(jīng)完成工作，此時，定作人應接受工作成果，而不能再解除合同，否則，對承攬人而言是不公正的。我國合同法雖然沒明確規(guī)定這一條件，但在適用上理應如此。本案中，被告按照合同約定，已制作完成定作物，并安裝完成，原告一直在生產(chǎn)使用，只是原告在設備使用的過程中，其中小機械手出現(xiàn)故障后不能正常使用，但不影響其它設備的正常生產(chǎn)使用，沒有造成停產(chǎn)。從庭審及現(xiàn)場調(diào)查情況看，小機械手只是整個碼坯編組中的部件之一，其不能正常運行，只是沒有達到單班操作人數(shù)減少到4人的預期目的，而并非整個設備不能正常運行使用。因此，原告此時提出解除合同的訴訟主張與立法精神和事實相悖。
其三，從法律上來看，根據(jù)我國合同法的相關規(guī)定，合同解除權賦予了合同當事人，而沒有賦予人民法院（基于情勢變更原則解除合同時除外）。合同解除權是一方當事人依法律規(guī)定自行行使，致使合同效力消滅的單方意思表示，是單方行使的權利，原則上是當事人的一種民事權利，他可以選擇是否行使解除權。但合同解除權不應由法院代行使，只有在對方當事人提出對合同解除有異議，向法院請求確認解除合同的效力時，法院才能審查合同解除是否符合法律規(guī)定的情形，解除合同是否有效。法律只賦予了相對方當事人對合同解除人的解除行為有異議時要求法院或仲裁機構確認的訴權，法院或仲裁機構才應對合同解除的效力予以審查和確認。行使解除權的一方當事人并不享有訴權，當事人在沒有通知對方解除合同就訴至法院要求解除合同時，法院不應直接作出解除合同的裁決。本案中，原告在起訴狀中要求依照我國《合同法》第九十四條規(guī)定解除合同，雖然在訴狀中作出了合同解除的意思表示，但是，根據(jù)我國《合同法》第九十六條的規(guī)定:“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！睆耐徢闆r看，沒有證據(jù)證實原告在訴訟前已采用任何方式通知被告要求解除合同?，F(xiàn)在，原告在沒有通知對方解除合同的情況下就逕行請求人民法院要求解除合同，不符合法律規(guī)定。
其四，從本案的現(xiàn)實情況來看，定作物已制作完成并一直在生產(chǎn)使用，只是存在瑕疵，整體上沒有耽誤正常生產(chǎn)，如果此時盲目解除合同，拆除其安裝的設備，從原告方面講，要重新購買新的生產(chǎn)設備，重新安裝，最少三個月內(nèi)不能恢復正常生產(chǎn)，造成不必要的巨大損失和浪費；從被告方面講，其設備已生產(chǎn)使用一年有余，拆除后將由能生產(chǎn)的舊設備變成一堆廢鐵，毫無用處，還有賠償原告設備改造以及其它相關損失，其損失將遠遠超出繼續(xù)履行合同而賠償原告因小機械手不能正常使用所造成的損失。訴訟中，雙方當事人均明白其中道理，都表示愿意繼續(xù)履行合同，只是就原告前期的損失沒有達成一致意見。因此，整體權衡，雙方繼續(xù)履行合同較為適宜。
總之，本案無論從法律上還是從事實上講，也無論從現(xiàn)實狀況還是當事人的意思表示來看，都不應當解除合同，也根本沒有必要。因此，原告要求解除合同的請求，本院不予支持?；诖耍嬉蟊桓娌鸪浒惭b設備的訴訟請求亦不應予以支持。正因為原告要求解除合同以及拆除設備的請求沒有得到支持，那么，原告就不存在改造灰砂磚生產(chǎn)線，其改造費用也不沒有發(fā)生，因此，原告要求被告賠償其灰砂磚生產(chǎn)線改造費的訴訟請求，本院亦不予采納。
二、關于原告主張的定金被告是否應當雙倍返還的問題。
第一、《擔保法》第九十一條規(guī)定:“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％?！边@一條文確定了兩條原則，一是定金數(shù)額由當事人自愿的原則；二是定金數(shù)額不得超過法定上限的原則。這條規(guī)定，是強制性規(guī)定，具有普遍的效力，其他法律法規(guī)規(guī)定或者約定違背這一規(guī)定的，應當視為無效。本案中，原、被告簽訂的合同標的價款總額為63萬元，而約定的定金為20萬元，遠遠超過法定上限，其約定應當無效。
第二、訴訟中，第一次開庭時，原告主動撤回了該項訴訟請求，但在第二次開庭時，又要求增加此項訴請。原告的行為不符合中華人民共和國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出”的規(guī)定，其要求增加訴訟請求早已超過舉證期限。同時，原告在認為對自己有利或不利的情況下，隨意撤回或增加訴請，除了沒有法律依據(jù)外，也對被告不公平，既草率隨意又無正當理由。故原告先撤回后又要求增加該項訴請，本院不予支持。
第三、即使雙方約定的定金條款成立，但從原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》第12條“本合同自簽訂后十日內(nèi)定作人向承攬人支付定金時生效?！钡募s定來看，本案定金為成約定金。成約定金是指作為合同成立或生效要件的定金。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第116條 ?規(guī)定:“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效?！鄙鲜鲆?guī)定說明成約定金不具有罰則效力，只是具有合同成立的證明作用。還有，本案中，原、被告簽訂《窯爐設備定作合同》后，原告交付完20萬元定金，合同生效，被告按照合同約定向原告交付了定作物，并安裝在原告生產(chǎn)車間，原告一直使用至今，被告已經(jīng)履行了合同的主要部分，沒有構成根本違約，不存在雙倍返還定金的問題。
因此，原告要求被告雙倍返還定金的請求，沒有法律和事實依據(jù)，本院不予支持。
三、關于被告反訴要求撤銷其承諾書中有關損失賠償額計算是否成立的問題。
1、從承諾書的形式及內(nèi)容來看，兩份承諾書均是原告自己打印好后，讓被告在上面簽字認可。而該承諾書中關于損失賠償?shù)钠鹬箷r間和賠償范圍以及如何具體計算均表述不清。兩份承諾書中，雖然有“按總貨款5%計算”和“按總貨款10%計算”以及“1萬元／天”等字樣，但損失計算從何時開始到何時終止，是按總貨款的10%或5%一次性賠償，還是每天都按總貨款的10%或5%來計算賠償，不明確具體，可操作性不強，就連原告在訴狀中要求被告賠償?shù)?20萬元的起止時間以及如何計算而來的也自述不清，始終沒有提交具體的演算過程。
2、從原、被告雙方對承諾書的真實意思表示來看，原告要求被告按照2014年4月22日出具的承諾書中“否則每延誤一天華某公司則承擔利銀公司的相應經(jīng)濟損失（1萬元／天）”，支付賠償金320萬元。被告則辯解，因第一套小機械手當時已調(diào)試成功，自信能在約定的期限內(nèi)將其余兩套機械手調(diào)試成功，即使超期，也不會太長，不會賠償其太多損失，故在原告打印好的承諾書上簽字蓋章作出承諾。庭審中，在本院多次釋明的情況下，原告始終沒有提交其損失計算的起止時間及具體的演算過程，其請求被告賠償320萬元只是對損失的一種估算，說明原、被告雙方在出具承諾書時均確信機械手能調(diào)試成功，即使逾期，也不會太長，其損失不會太大，雙方對當時的情況均產(chǎn)生誤判。因此，被告辯解的理由較為合乎情理和當時的實際情況，應予以采信。
3、從碼坯設備運行的現(xiàn)狀來看，原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》后，被告按照合同約定的期限制作完成定作物，并安裝在原告生產(chǎn)車間，除小機械手出現(xiàn)故障后不能正常使用外，其它設備原告一直在正常生產(chǎn)，沒有造成停產(chǎn)。小機械手只是整個碼坯編組中的部件之一，其不能正常運行，只是沒有達到單班操作人數(shù)由12人減少到4人的預期目的。另從原告的財務賬目反映，2014年8月以前，原告企業(yè)處于盈利狀態(tài)。從目前的證據(jù)來看，原告的損失只是沒有減少的工人報酬及相關費用的支出，而其支出不可能達到每天1萬元。如果按此計算，對被告而言確實有些不公。
4、從法律上來看，《合同法》第一百一十三條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！笔紫?，被告雖然將定作物制作完成安裝在原告車間內(nèi)進行生產(chǎn)使用，但其小機械手不能正常使用，確實存在質量問題，給原告造成了一定損失。其次，訴訟中，經(jīng)本院多次釋明，要求原告提交其遭受實際損失或可能預見到的損失的有關評估及鑒定等證明材料，但原告始終沒有提交，只是表明其遭受到了損失，同時表明因小機械手不能使用，其單班操作人數(shù)沒有達到預期減少的目的。因此，本院只能以原告小機械手不能使用遭受到的實際損失為基礎，兼顧其它綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，而不能直接按照承諾書上的標準來計算損失。
總之，無論是從承諾書的形式及內(nèi)容，還是從法律及案件事實，以及當事人的真實意思和現(xiàn)有證據(jù)等各方面綜合判斷，承諾書在起止時間和賠償范圍以及如何具體計算等方面都不規(guī)范，可操作性不強，容易產(chǎn)生歧義使人誤解；還表明原告的實際損失不可能達到每日一萬元，如按照每日一萬元的標準計算其損失，則原告所獲得的損失填補遠高于合同實際履行后其實際可能獲得的利益，對被告實為不公，亦違反法律規(guī)定。因此，被告（反訴原告）反訴要求撤銷其承諾書中有關損失賠償額計算的請求，本院予以支持，原告（反訴被告）要求按每日一萬元的標準計算其損失的請求，本院不予采納。
四、關于本案的民事責任問題。
原、被告雙方簽訂《窯爐設備定作合同》后，被告按照約定期限將定作物碼坯編組設備制作完成，并安裝在原告生產(chǎn)車間。該設備在運行過程中，初期整體運行狀況較好，不久，其中的小機械手出現(xiàn)故障，經(jīng)反復調(diào)試，時用時不能用，至本案起訴時，則完全不能使用，說明被告制作的小機械手在技術設計上確實存在質量問題，沒有達到雙方約定的質量要求。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十二條 ?和《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條 ?的規(guī)定，被告應當承擔賠償原告因小機械手不能使用所造成損失的主要責任，同時還應當承擔重作、更換小機械手的民事責任。本案判決后，原、被告可就小機械手的重作、更換制訂更為詳細的具體實施方案。
該套機械手碼坯編組自動化設備系原、被告雙方按照企業(yè)生產(chǎn)所需，共同約定設計的，沒有國家和行業(yè)質量標準。在設備生產(chǎn)過程中，原告沒有按照設計要求一直使用河砂，而是不斷變換使用河砂、山砂及石粉。因此，小機械手的質量問題，除被告在設計上存在問題外，在沒有經(jīng)過技術鑒定情況下，亦很難排除原告在使用原材料上存在不當?shù)囊蛩?，原告應適當分擔小機械手的質量風險，對小機械手質量問題造成的損失應承擔一定民事責任。
從查明的案件事實以及以上分析可以看出，原告的損失只是小機械手不能運行，沒有達到單班操作人數(shù)由12人減少到4人的員工報酬及費用支出，沒有證據(jù)證明還有其它損失。關于企業(yè)職工的報酬，參照原告及相關企業(yè)的職工收入情況，結合當?shù)厝司杖胨?，酌定每名職工月平均工資為3000元，原告多使用了8名工人，每月則多支付24000元職工工資。但是，作為企業(yè)，不只是為了支付工資養(yǎng)活職工，營利性應該是其最大特點，加上多使用工人還要多開支其它費用。因此，結合本案具體情況，原告企業(yè)職工工資及費用支出可酌定增加到每人每月4000元，原告多使用了8名工人，每月則多支付32000元工資及相關費用。考慮到被告重作、更換小機械手需要一個月左右的時間，其損失計算期間可從2013年9月設備安裝到原告生產(chǎn)車間算至2015年3月底止，共計18個月，共計576000元（32000元×18）。在合同履行過程中，被告對所造成的損失存在主要過錯，可酌定其承擔80%的民事責任，即賠償原告損失460800元，被告對所造成的損失亦有一定過錯，可酌定承擔20%的民事責任，即損失115200元由其自己承擔。如果原、被告在小機手重作、更換之后仍然產(chǎn)生爭議，則不屬本案處理范圍，雙方可通過協(xié)商或依法另行解決。
綜上，本院依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第九十六條 ?、第一百一十三條 ?、第二百六十二條 ?和《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條 ?以及《中華人民共和國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》》第三十四條第三款的規(guī)定，判決如下:
一、被告浠水華某窯爐設備有限責任公司將安裝在原告湖北利銀新型建筑材料有限公司的碼坯編組設備中的小機械手重作、更換，確保其正常使用，限本判決生效后三十日內(nèi)完成。
二、原告湖北利銀新型建筑材料有限公司因被告浠水華某窯爐設備有限責任公司制作的小機械手質量問題，造成損失五十七萬六千元，由被告浠水華某公司賠償原告湖北利銀公司四十六萬零八百元，其余損失由原告湖北利銀公司自己承擔。被告賠償款抵扣原告尚未支付的定作物報酬四十三萬元后，余款三萬零八百元于本判決生效后三日內(nèi)付清。
三、駁回原告湖北利銀新型建筑材料有限公司的其它訴訟請求。
如果被告未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案受理費三萬八千七百七十一元（原告已預交），由原告湖北利銀新型建筑材料有限公司負擔二萬三千二百六十三元，由被告浠水華某窯爐設備有限責任公司負擔一萬五千五百零八元，被告負擔部分亦限于本判決生效后三日內(nèi)付清。被告浠水華某窯爐設備有限責任公司繳納的證據(jù)保全費一千元，由其自己負擔。
如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，并交納上訴費，上訴于湖北省黃岡市中級人民法院。上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未交納上訴費的，按自動撤回上訴處理，本判決即發(fā)生法律效力。

本院認為，原、被告之間簽訂的《窯爐設備定作合同》，系雙方當事人的真實意思表示，符合有關法律規(guī)定，應認定合法有效，雙方理應按照合同約定履行各自的合同義務。根據(jù)當事人的訴辯觀點和主張，本案的爭議焦點在于:原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》能否解除；原告主張的定金被告是否應當雙倍返還；被告反訴撤銷其承諾書中有關損失賠償計算是否成立以及本案的民事責任?，F(xiàn)對當事人的爭議分析如下:
一、關于合同能否解除的問題。
原告主張由于技術問題，被告未能在合同約定期限內(nèi)交付符合合同約定的自動化設備，依據(jù)約定和我國《合同法》第九十四條的規(guī)定，原告有權解除合同。被告主張已交付定作物且定作物能夠正常生產(chǎn)，不符合解除合同的條件。綜合原、被告雙方提交的證據(jù)及庭審調(diào)查情況和相關法律規(guī)定來看，本院不支持原告意見，其理由是:
首先，被告已按合同約定交付定作物。原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》第五條約定:“交提貨時間及安裝期限:1、承攬方在定作人支付定金之日起40工作日內(nèi)向定作方交付定作物。承攬方完成定作物后通知（包括電話、短信、電子郵件等方式）定作方提取定作物，自定作方收到承攬方通知之日起3日內(nèi)，定作方付清本合同第六條的約定款項，承攬方收到定作方款項后3日內(nèi)為定作方代辦托運。”該合同第六條約定:“定作方應當在合同簽訂后3日內(nèi)支付20萬元作為定金；承攬人通知定作方提取定作物三日內(nèi)，定作方支付20萬元，余款23萬元在2014年6月30前付清?！焙贤炗喓?，原告于2013年6月23日、2013年9月15日分兩次共向被告支付定金20萬元。被告在最后一次收到定金后，于2014年9月向原告交付定作物，并安裝在原告公司的生產(chǎn)車間內(nèi)進行生產(chǎn)使用，應認定為被告已按照雙方合同約定，在40工作日內(nèi)交付定作物。
其次，定作物的加工工作已按約完成。盡管我國《合同法》第二百六十八條規(guī)定“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失”，依法賦予定作人享有任意的合同解除權，但依照相關法律規(guī)定還應符合下列條件:（1）定作人應當在合同有效期內(nèi)提出解除合同；（2）定作人應當通知承攬人，解除通知達到承攬人時，承攬合同終止；（3）定作人行使解除權后，造成承攬人損失的，應當賠償損失。除上述法定條件外，定作人的合同解除權的行使，也應當遵照民法的帝王法則--誠實信用和公平原則，受時間限制，即定作人必須在承攬人完成工作之前解除合同；但如承攬人已經(jīng)完成工作，即使工作成果尚未交付，也不能解除合同，因為定作人行使解除權的目的在于使承攬人的工作終止，使其不再繼續(xù)進行，如承攬人已經(jīng)完成工作，此時，定作人應接受工作成果，而不能再解除合同，否則，對承攬人而言是不公正的。我國合同法雖然沒明確規(guī)定這一條件，但在適用上理應如此。本案中，被告按照合同約定，已制作完成定作物，并安裝完成，原告一直在生產(chǎn)使用，只是原告在設備使用的過程中，其中小機械手出現(xiàn)故障后不能正常使用，但不影響其它設備的正常生產(chǎn)使用，沒有造成停產(chǎn)。從庭審及現(xiàn)場調(diào)查情況看，小機械手只是整個碼坯編組中的部件之一，其不能正常運行，只是沒有達到單班操作人數(shù)減少到4人的預期目的，而并非整個設備不能正常運行使用。因此，原告此時提出解除合同的訴訟主張與立法精神和事實相悖。
其三，從法律上來看，根據(jù)我國合同法的相關規(guī)定，合同解除權賦予了合同當事人，而沒有賦予人民法院（基于情勢變更原則解除合同時除外）。合同解除權是一方當事人依法律規(guī)定自行行使，致使合同效力消滅的單方意思表示，是單方行使的權利，原則上是當事人的一種民事權利，他可以選擇是否行使解除權。但合同解除權不應由法院代行使，只有在對方當事人提出對合同解除有異議，向法院請求確認解除合同的效力時，法院才能審查合同解除是否符合法律規(guī)定的情形，解除合同是否有效。法律只賦予了相對方當事人對合同解除人的解除行為有異議時要求法院或仲裁機構確認的訴權，法院或仲裁機構才應對合同解除的效力予以審查和確認。行使解除權的一方當事人并不享有訴權，當事人在沒有通知對方解除合同就訴至法院要求解除合同時，法院不應直接作出解除合同的裁決。本案中，原告在起訴狀中要求依照我國《合同法》第九十四條規(guī)定解除合同，雖然在訴狀中作出了合同解除的意思表示，但是，根據(jù)我國《合同法》第九十六條的規(guī)定:“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！睆耐徢闆r看，沒有證據(jù)證實原告在訴訟前已采用任何方式通知被告要求解除合同?，F(xiàn)在，原告在沒有通知對方解除合同的情況下就逕行請求人民法院要求解除合同，不符合法律規(guī)定。
其四，從本案的現(xiàn)實情況來看，定作物已制作完成并一直在生產(chǎn)使用，只是存在瑕疵，整體上沒有耽誤正常生產(chǎn)，如果此時盲目解除合同，拆除其安裝的設備，從原告方面講，要重新購買新的生產(chǎn)設備，重新安裝，最少三個月內(nèi)不能恢復正常生產(chǎn)，造成不必要的巨大損失和浪費；從被告方面講，其設備已生產(chǎn)使用一年有余，拆除后將由能生產(chǎn)的舊設備變成一堆廢鐵，毫無用處，還有賠償原告設備改造以及其它相關損失，其損失將遠遠超出繼續(xù)履行合同而賠償原告因小機械手不能正常使用所造成的損失。訴訟中，雙方當事人均明白其中道理，都表示愿意繼續(xù)履行合同，只是就原告前期的損失沒有達成一致意見。因此，整體權衡，雙方繼續(xù)履行合同較為適宜。
總之，本案無論從法律上還是從事實上講，也無論從現(xiàn)實狀況還是當事人的意思表示來看，都不應當解除合同，也根本沒有必要。因此，原告要求解除合同的請求，本院不予支持?；诖?，原告要求被告拆除其安裝設備的訴訟請求亦不應予以支持。正因為原告要求解除合同以及拆除設備的請求沒有得到支持，那么，原告就不存在改造灰砂磚生產(chǎn)線，其改造費用也不沒有發(fā)生，因此，原告要求被告賠償其灰砂磚生產(chǎn)線改造費的訴訟請求，本院亦不予采納。
二、關于原告主張的定金被告是否應當雙倍返還的問題。
第一、《擔保法》第九十一條規(guī)定:“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”這一條文確定了兩條原則，一是定金數(shù)額由當事人自愿的原則；二是定金數(shù)額不得超過法定上限的原則。這條規(guī)定，是強制性規(guī)定，具有普遍的效力，其他法律法規(guī)規(guī)定或者約定違背這一規(guī)定的，應當視為無效。本案中，原、被告簽訂的合同標的價款總額為63萬元，而約定的定金為20萬元，遠遠超過法定上限，其約定應當無效。
第二、訴訟中，第一次開庭時，原告主動撤回了該項訴訟請求，但在第二次開庭時，又要求增加此項訴請。原告的行為不符合中華人民共和國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出”的規(guī)定，其要求增加訴訟請求早已超過舉證期限。同時，原告在認為對自己有利或不利的情況下，隨意撤回或增加訴請，除了沒有法律依據(jù)外，也對被告不公平，既草率隨意又無正當理由。故原告先撤回后又要求增加該項訴請，本院不予支持。
第三、即使雙方約定的定金條款成立，但從原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》第12條“本合同自簽訂后十日內(nèi)定作人向承攬人支付定金時生效?！钡募s定來看，本案定金為成約定金。成約定金是指作為合同成立或生效要件的定金。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第116條 ?規(guī)定:“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”上述規(guī)定說明成約定金不具有罰則效力，只是具有合同成立的證明作用。還有，本案中，原、被告簽訂《窯爐設備定作合同》后，原告交付完20萬元定金，合同生效，被告按照合同約定向原告交付了定作物，并安裝在原告生產(chǎn)車間，原告一直使用至今，被告已經(jīng)履行了合同的主要部分，沒有構成根本違約，不存在雙倍返還定金的問題。
因此，原告要求被告雙倍返還定金的請求，沒有法律和事實依據(jù)，本院不予支持。
三、關于被告反訴要求撤銷其承諾書中有關損失賠償額計算是否成立的問題。
1、從承諾書的形式及內(nèi)容來看，兩份承諾書均是原告自己打印好后，讓被告在上面簽字認可。而該承諾書中關于損失賠償?shù)钠鹬箷r間和賠償范圍以及如何具體計算均表述不清。兩份承諾書中，雖然有“按總貨款5%計算”和“按總貨款10%計算”以及“1萬元／天”等字樣，但損失計算從何時開始到何時終止，是按總貨款的10%或5%一次性賠償，還是每天都按總貨款的10%或5%來計算賠償，不明確具體，可操作性不強，就連原告在訴狀中要求被告賠償?shù)?20萬元的起止時間以及如何計算而來的也自述不清，始終沒有提交具體的演算過程。
2、從原、被告雙方對承諾書的真實意思表示來看，原告要求被告按照2014年4月22日出具的承諾書中“否則每延誤一天華某公司則承擔利銀公司的相應經(jīng)濟損失（1萬元／天）”，支付賠償金320萬元。被告則辯解，因第一套小機械手當時已調(diào)試成功，自信能在約定的期限內(nèi)將其余兩套機械手調(diào)試成功，即使超期，也不會太長，不會賠償其太多損失，故在原告打印好的承諾書上簽字蓋章作出承諾。庭審中，在本院多次釋明的情況下，原告始終沒有提交其損失計算的起止時間及具體的演算過程，其請求被告賠償320萬元只是對損失的一種估算，說明原、被告雙方在出具承諾書時均確信機械手能調(diào)試成功，即使逾期，也不會太長，其損失不會太大，雙方對當時的情況均產(chǎn)生誤判。因此，被告辯解的理由較為合乎情理和當時的實際情況，應予以采信。
3、從碼坯設備運行的現(xiàn)狀來看，原、被告簽訂的《窯爐設備定作合同》后，被告按照合同約定的期限制作完成定作物，并安裝在原告生產(chǎn)車間，除小機械手出現(xiàn)故障后不能正常使用外，其它設備原告一直在正常生產(chǎn)，沒有造成停產(chǎn)。小機械手只是整個碼坯編組中的部件之一，其不能正常運行，只是沒有達到單班操作人數(shù)由12人減少到4人的預期目的。另從原告的財務賬目反映，2014年8月以前，原告企業(yè)處于盈利狀態(tài)。從目前的證據(jù)來看，原告的損失只是沒有減少的工人報酬及相關費用的支出，而其支出不可能達到每天1萬元。如果按此計算，對被告而言確實有些不公。
4、從法律上來看，《合同法》第一百一十三條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！笔紫?，被告雖然將定作物制作完成安裝在原告車間內(nèi)進行生產(chǎn)使用，但其小機械手不能正常使用，確實存在質量問題，給原告造成了一定損失。其次，訴訟中，經(jīng)本院多次釋明，要求原告提交其遭受實際損失或可能預見到的損失的有關評估及鑒定等證明材料，但原告始終沒有提交，只是表明其遭受到了損失，同時表明因小機械手不能使用，其單班操作人數(shù)沒有達到預期減少的目的。因此，本院只能以原告小機械手不能使用遭受到的實際損失為基礎，兼顧其它綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，而不能直接按照承諾書上的標準來計算損失。
總之，無論是從承諾書的形式及內(nèi)容，還是從法律及案件事實，以及當事人的真實意思和現(xiàn)有證據(jù)等各方面綜合判斷，承諾書在起止時間和賠償范圍以及如何具體計算等方面都不規(guī)范，可操作性不強，容易產(chǎn)生歧義使人誤解；還表明原告的實際損失不可能達到每日一萬元，如按照每日一萬元的標準計算其損失，則原告所獲得的損失填補遠高于合同實際履行后其實際可能獲得的利益，對被告實為不公，亦違反法律規(guī)定。因此，被告（反訴原告）反訴要求撤銷其承諾書中有關損失賠償額計算的請求，本院予以支持，原告（反訴被告）要求按每日一萬元的標準計算其損失的請求，本院不予采納。
四、關于本案的民事責任問題。
原、被告雙方簽訂《窯爐設備定作合同》后，被告按照約定期限將定作物碼坯編組設備制作完成，并安裝在原告生產(chǎn)車間。該設備在運行過程中，初期整體運行狀況較好，不久，其中的小機械手出現(xiàn)故障，經(jīng)反復調(diào)試，時用時不能用，至本案起訴時，則完全不能使用，說明被告制作的小機械手在技術設計上確實存在質量問題，沒有達到雙方約定的質量要求。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十二條 ?和《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條 ?的規(guī)定，被告應當承擔賠償原告因小機械手不能使用所造成損失的主要責任，同時還應當承擔重作、更換小機械手的民事責任。本案判決后，原、被告可就小機械手的重作、更換制訂更為詳細的具體實施方案。
該套機械手碼坯編組自動化設備系原、被告雙方按照企業(yè)生產(chǎn)所需，共同約定設計的，沒有國家和行業(yè)質量標準。在設備生產(chǎn)過程中，原告沒有按照設計要求一直使用河砂，而是不斷變換使用河砂、山砂及石粉。因此，小機械手的質量問題，除被告在設計上存在問題外，在沒有經(jīng)過技術鑒定情況下，亦很難排除原告在使用原材料上存在不當?shù)囊蛩?，原告應適當分擔小機械手的質量風險，對小機械手質量問題造成的損失應承擔一定民事責任。
從查明的案件事實以及以上分析可以看出，原告的損失只是小機械手不能運行，沒有達到單班操作人數(shù)由12人減少到4人的員工報酬及費用支出，沒有證據(jù)證明還有其它損失。關于企業(yè)職工的報酬，參照原告及相關企業(yè)的職工收入情況，結合當?shù)厝司杖胨?，酌定每名職工月平均工資為3000元，原告多使用了8名工人，每月則多支付24000元職工工資。但是，作為企業(yè)，不只是為了支付工資養(yǎng)活職工，營利性應該是其最大特點，加上多使用工人還要多開支其它費用。因此，結合本案具體情況，原告企業(yè)職工工資及費用支出可酌定增加到每人每月4000元，原告多使用了8名工人，每月則多支付32000元工資及相關費用?？紤]到被告重作、更換小機械手需要一個月左右的時間，其損失計算期間可從2013年9月設備安裝到原告生產(chǎn)車間算至2015年3月底止，共計18個月，共計576000元（32000元×18）。在合同履行過程中，被告對所造成的損失存在主要過錯，可酌定其承擔80%的民事責任，即賠償原告損失460800元，被告對所造成的損失亦有一定過錯，可酌定承擔20%的民事責任，即損失115200元由其自己承擔。如果原、被告在小機手重作、更換之后仍然產(chǎn)生爭議，則不屬本案處理范圍，雙方可通過協(xié)商或依法另行解決。
綜上，本院依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第九十六條 ?、第一百一十三條 ?、第二百六十二條 ?和《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條 ?以及《中華人民共和國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》》第三十四條第三款的規(guī)定，判決如下:

一、被告浠水華某窯爐設備有限責任公司將安裝在原告湖北利銀新型建筑材料有限公司的碼坯編組設備中的小機械手重作、更換，確保其正常使用，限本判決生效后三十日內(nèi)完成。
二、原告湖北利銀新型建筑材料有限公司因被告浠水華某窯爐設備有限責任公司制作的小機械手質量問題，造成損失五十七萬六千元，由被告浠水華某公司賠償原告湖北利銀公司四十六萬零八百元，其余損失由原告湖北利銀公司自己承擔。被告賠償款抵扣原告尚未支付的定作物報酬四十三萬元后，余款三萬零八百元于本判決生效后三日內(nèi)付清。
三、駁回原告湖北利銀新型建筑材料有限公司的其它訴訟請求。
如果被告未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案受理費三萬八千七百七十一元（原告已預交），由原告湖北利銀新型建筑材料有限公司負擔二萬三千二百六十三元，由被告浠水華某窯爐設備有限責任公司負擔一萬五千五百零八元，被告負擔部分亦限于本判決生效后三日內(nèi)付清。被告浠水華某窯爐設備有限責任公司繳納的證據(jù)保全費一千元，由其自己負擔。

審判長：王金和
審判員：汪劍飛
審判員：周世鵬

書記員：周萍