上訴人（原審原告）：湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司，住所地京山縣新市鎮(zhèn)新市大道183號。
法定代表人：向祥濤，該公司總經理。
委托代理人：陳小利，湖北中和信律師事務所律師。
委托代理人：童梅，湖北中和信律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：京山縣京誠投資開發(fā)有限公司，住所地京山縣新市鎮(zhèn)新市大道新陽大廈七樓。
法定代表人：周志紅，該公司董事長。
委托代理人：謝風琴，湖北惠山律師事務所律師。
上訴人湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司（以下簡稱湖北創(chuàng)智公司）因與被上訴人京山縣京誠投資開發(fā)有限公司（以下簡稱京誠公司）侵權責任糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山民一初字第00063號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年10月13日公開開庭審理了本案。上訴人湖北創(chuàng)智公司的委托代理人陳小利、童梅，被上訴人京誠公司的委托代理人謝風琴到庭參加訴訟。庭審后，雙方當事人均認為有和解可能，申請本院給予庭外和解期二個月，庭外和解期從審限中依法扣除。和解期滿，雙方當事人未能達成一致意見。本案現已審理終結。
原審原告湖北創(chuàng)智公司訴稱，湖北創(chuàng)智公司曾分別于2006年12月30日、2010年7月26日、2012年10月31日與京山縣建設局、京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局、京山縣城市管理局簽訂關于新市大道戶外廣告經營權出讓合同及補充協(xié)議，約定將京山縣新市大道戶外廣告經營權出讓給湖北創(chuàng)智公司，經營范圍為該路段道路所有廣告業(yè)務全部歸湖北創(chuàng)智公司所有，出讓期自2006年12月31日至2025年12月31日。合同期間，湖北創(chuàng)智公司受讓武漢聯合創(chuàng)智廣告有限公司（下稱武漢創(chuàng)智公司）合同項下所有權利義務。合同簽訂后，湖北創(chuàng)智公司依約履行協(xié)議，京誠公司于2014年3月17日不顧湖北創(chuàng)智公司的合法廣告經營權，私自將合同約定范圍內新市大道公汽站廣告位對外租賃、公開招標，獲取不當得利；后京誠公司又于2015年3月將合同約定范圍內新市××十字路口交通島的廣告位對外租賃、公開招標。湖北創(chuàng)智公司多次要求京誠公司停止以上行為，并于2014年11月3日提起合同糾紛民事訴訟，生效判決確定京誠公司非合同相對方。為此，湖北創(chuàng)智公司訴請原審法院判令：1、京誠公司立即停止將新市大道公汽站及十字路口交通島的廣告位對外租賃的侵權行為；2、京誠公司對侵權行為所造成的結果恢復原狀，并公開賠禮道歉；3、京誠公司賠償湖北創(chuàng)智公司損失10萬元；4、由京誠公司承擔案件訴訟費用。
原審查明，武漢創(chuàng)智公司作為乙方分別于2006年12月30日、2010年7月26日與作為甲方的京山縣建設局、京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局簽訂《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》及《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》，兩份協(xié)議作為具有承繼關系的合同，約定甲方將新市大道（北起三王路，南至文峰大橋）全路段所有廣告業(yè)務經營權出讓給乙方，出讓期限至2020年12月31日止，廣告經營權出讓成交價為10萬元；乙方成交的道路廣告支架等固定設施由乙方負責；合同未盡事宜，雙方可另行協(xié)商訂立補充協(xié)議，補充協(xié)議具有同等效力。2012年10月31日，作為前兩份廣告經營權出讓合同的補充協(xié)議，京山縣城市管理局（甲方）與湖北創(chuàng)智公司（乙方）約定，甲方將乙方新市大道（原合同規(guī)定的范圍內）中心花壇82桿路燈廣告位、石化加油站至文峰大橋36桿路燈桿廣告位、新市大道與皂當公路交會處西南角T型廣告位、文峰大橋橋頭T型廣告位出讓期延長五年，從2020年12月31日起至2025年12月31日止；乙方原為武漢創(chuàng)智公司，于2010年8月，經協(xié)商，將新市大道所有廣告業(yè)務轉讓給湖北創(chuàng)智公司，乙方負責人不變。
2013年初，京山縣人民政府擬對京山縣城區(qū)公汽站亭進行改造。2013年10月24日，經過京山縣政府采購中心采購招標，京山縣交通運輸局作為采購方與中標公司杭州森樂實業(yè)有限公司簽訂了合同，由京山縣交通運輸局出資2888400元對京山縣新市鎮(zhèn)輕機大道和新市大道的公汽站亭進行制作安裝。
2012年8月10日，縣政府召開全縣廣告建設管理工作專題會議，明確新市城區(qū)廣告經營權由縣京誠公司統(tǒng)一管理。2014年3月17日，京誠公司作為采購方，委托京山縣政府采購中心對京山縣公汽站亭廣告位對外租賃進行招標。2014年4月1日，縣政府采購中心召開了京山縣公汽站亭廣告位對外租賃競爭性談判項目會議，湖北創(chuàng)智公司遞交了投標書。
原審認為，京山縣建設局、京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局、京山縣城市管理局分別與武漢創(chuàng)智公司、湖北創(chuàng)智公司簽訂的三份合同系具有同等效力的整體合同，確定了湖北創(chuàng)智公司享有京山縣新市鎮(zhèn)××大道（北××王路，南至文峰大橋）全路段所有廣告業(yè)務經營權，至2020年12月31日止。京山縣交通運輸局出資2888400元對京山縣新市鎮(zhèn)輕機大道和新市大道的公汽站亭進行制作安裝，系依職能進行城市基礎設施建設，但其因基礎設施建設而新衍生的廣告位不能侵害湖北創(chuàng)智公司對已有合同約定區(qū)域內的廣告經營權。本案中，京誠公司對新市鎮(zhèn)××大道（北××王路，南至文峰大橋）路段中公汽站亭廣告位進行對外租賃招標，顯然會使湖北創(chuàng)智公司對該路段既有的“所有廣告業(yè)務經營權”造成損害。但是，在湖北創(chuàng)智公司提交的證據中，并未對京誠公司是否招標成功、是否允許除湖北創(chuàng)智公司以外的第三方在合同約定路段進行廣告經營等具體的侵權行為進行舉證，現有證據無法證實湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權是否遭受實質上的侵害或遭受何種侵害。根據最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明……當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”之規(guī)定，湖北創(chuàng)智公司未能提供京誠公司具體侵害其在新市鎮(zhèn)××大道（北××王路，南至文峰大橋）路段廣告經營權的證據，亦未提出證據證明其所受到的具體損失數額，湖北創(chuàng)智公司對未能證明其事實主張，應當承擔不利后果，原審對湖北創(chuàng)智公司的主張不予認定。
對于湖北創(chuàng)智公司主張京誠公司侵害其在京山縣新市鎮(zhèn)新市××十字路口交通島廣告位的廣告經營權，湖北創(chuàng)智公司僅提供其單方作出的公司聲明書及有京誠公司印章的“交通島廣告位詢價單”，無法證明與湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權具有關聯性，且無其他證據證明京誠公司在新市××十字路口交通島實施廣告經營，亦未得到京誠公司的自認，故并不能證實湖北創(chuàng)智公司主張的交通島廣告位已經對外出讓，進而侵害到湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權。原審對湖北創(chuàng)智公司的該主張不予認定。
綜上，湖北創(chuàng)智公司起訴要求京誠公司停止侵權行為、承擔侵權責任，缺乏具體事實依據，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第六十五條，最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：駁回湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司的訴訟請求。案件受理費1150元，由湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司負擔。
原審查明的事實屬實，二審予以確認。另，二審根據京誠公司在庭審中的陳述查明，京誠公司在涉案路段的公汽站亭建設廣告位、以公開招投標的方式進行經營，并已完成招投標工作。
二審的爭議焦點為，京誠公司在本案中的行為是否構成侵權。
針對此爭議焦點，雙方當事人在二審中均未提交新證據。
二審依職權調取了二份證據：1、京編發(fā)（2012）23號京山縣機構編制委員會文件一份，該文件第一條規(guī)定，將京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局所承擔的城市管理、公用事業(yè)管理職能和下屬二級事業(yè)單位“縣城市管理辦公室”的管理職能一并劃入新組建的縣城市管理局；第二條第（七）款規(guī)定，負責城市戶外廣告及城市路牌、店牌、門楣、燈箱廣告設置的監(jiān)督管理。2、京山縣城市管理局出具的說明一份，該說明主要內容為：京山縣城市管理局是京山縣城區(qū)廣告管理的行政主體，原京山縣建設局與湖北創(chuàng)智公司在2006年12月20日簽訂的《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》因經營權屬異議及廣告設置規(guī)劃限制一直未能履行，直到2010年7月26日，京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局與湖北創(chuàng)智公司才以補充協(xié)議的方式將湖北創(chuàng)智公司的廣告經營范圍明確為新市大道南北2處T型廣告架，2012年10月31日，京山縣城市管理局與湖北創(chuàng)智公司再次簽訂的補充協(xié)議是對湖北創(chuàng)智公司承擔公益宣傳的補償，所以，京山縣城市管理局認為，湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權僅限于新市大道南北2處T型廣告架，其他廣告經營權并非湖北創(chuàng)智公司所有。
湖北創(chuàng)智公司質證稱，對上述證據1、2的真實性、合法性、關聯性均提出異議，三份合同已明確約定涉案路段所有廣告經營權歸湖北創(chuàng)智公司所有，不能因行政主管單位的說明來推翻合同約定及生效判決。
京誠公司質證稱，對證據1、2的真實性、合法性、關聯性均無異議，涉案路段公汽站亭廣告的經營權并不包括在合同約定的范圍內。
本院認為，證據1是京山縣機構編制委員會根據省政府辦公廳的通知而批準印發(fā)的公文，具有真實性、合法性，能夠證明京山縣城市管理局為涉案路段廣告經營權的行政主管單位，故對證據1予以采信；京山縣建設局與武漢創(chuàng)智公司簽訂的《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》第三條第1款約定：“建設局對成交后的道路廣告設置有權按規(guī)劃要求進行審批選址、定位，對乙方提供的設計方案進行審查，并進行改造?！钡谌龡l第5款約定：“乙方成交的道路交通廣告支架等固定設施由乙方投資建設，電源及電費由乙方負責?！钡谌龡l第7款約定：“乙方利用供電部門等相關單位的設施做廣告，要征得供電部門等相關單位的同意，并報建設部門行政審批?！笨梢姡毒┥娇h城市道路廣告經營權出讓合同》第一條雖約定將涉案路段的所有廣告經營權出讓給武漢創(chuàng)智公司，但這種出讓并非是無條件、無義務的，武漢創(chuàng)智公司設置的每一處廣告位均需先向相關行政主管單位申報，經審批后，自行投資建設所需設施，此點在2010年7月26日京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局與武漢創(chuàng)智公司簽訂的《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》中也得到了充分的體現，如《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》第一條約定：“乙方在取得經營權后多次向甲方申報戶外廣告位設置方案，甲方于2009年4月才批準乙方在該路段設置2處t型廣告架。”第二條第2款約定：“該路段未設置的廣告位按原合同申報審批?！焙眲?chuàng)智公司受讓上述合同及協(xié)議，自然也應承擔合同及協(xié)議約定的義務。顯然，上述合同、協(xié)議的約定及履行情況與京山縣城市管理局出具的說明一致，故對證據2予以采信。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?？梢?，一般侵權行為責任的構成應包括四個必備要件，即違法行為、損害事實、因果關系及主觀過錯。本案中，京誠公司在涉案路段的公汽站亭建設廣告位、以公開招投標方式對廣告位進行經營的行為是否屬于侵權行為，是否應承擔侵權責任，關鍵在于判斷京誠公司的行為是否符合一般侵權行為責任構成要件。從上述證據分析可知，湖北創(chuàng)智公司享有涉案路段的廣告經營權并不具有獨有性、排他性，根據《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》及《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》的約定，湖北創(chuàng)智公司設置的廣告位均需先后經過申報、審批、建設等程序，通過審核案件現有證據，湖北創(chuàng)智公司所享有廣告位僅為涉案路段南北兩個t型廣告架，而涉案路段公汽站亭廣告位，即非湖北創(chuàng)智公司向相關行政單位申報審批所有，也非湖北創(chuàng)智公司投資建設，顯然，不屬于湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權范圍內，所以，京誠公司的行為并未給湖北創(chuàng)智公司的合法權益造成損害，不符合一般侵權行為責任構成要件。同時，對于十字路口交通島的廣告位，因未有證據證明京誠公司實施了經營行為，不存在侵權，原判決對此闡述充分，本院不再贅述。故京誠公司在本案中的行為不構成侵權，不應承擔侵權責任。
另，原判決說理部分雖存在瑕疵，但判決結果處理得當，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1150元，由上訴人湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 蘇 華 代理審判員 張宙飛 代理審判員 李 丹
書記員：周立
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