湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司
施展（湖北楚雄律師事務(wù)所）
當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)
游路陽（湖北弘發(fā)律師事務(wù)所）
馮友華（湖北弘發(fā)律師事務(wù)所）
湖北省楚天視訊網(wǎng)絡(luò)有限公司當(dāng)陽支公司
陳金全

上訴人（原審原告）:湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司，住所地當(dāng)陽市玉陽辦事處長坂路137號(hào)。
法定代表人:熊衛(wèi)平，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:施展，湖北楚雄律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審被告）:當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)，住所地當(dāng)陽市玉陽辦事處長坂路137號(hào)。
法定代表人:馮友權(quán)，該臺(tái)臺(tái)長。
委托訴訟代理人:游路陽，湖北弘發(fā)律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)代理。
委托訴訟代理人:馮友華，湖北弘發(fā)律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)代理。
原審第三人:湖北省楚天視訊網(wǎng)絡(luò)有限公司當(dāng)陽支公司，住所地當(dāng)陽市玉陽辦事處長坂路137號(hào)。
法定代表人:劉勇，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:陳金全，男，該公司副經(jīng)理。
一般授權(quán)代理。
上訴人湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱某網(wǎng)絡(luò)公司）因與被上訴人當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)（以下簡(jiǎn)稱當(dāng)陽電視臺(tái)）、原審第三人湖北省楚天視訊網(wǎng)絡(luò)有限公司當(dāng)陽支公司（以下簡(jiǎn)稱楚天視訊當(dāng)陽支公司）合伙協(xié)議糾紛一案，不服當(dāng)陽市人民法院（2016）鄂0582民初45號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年9月1日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
凱某網(wǎng)絡(luò)公司上訴請(qǐng)求:撤銷一審判決，改判支持凱某網(wǎng)絡(luò)公司的訴訟請(qǐng)求或裁定將本案發(fā)回重審，由當(dāng)陽電視臺(tái)承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。
其理由為:1、一審法院有查明案件事實(shí)的義務(wù)，在利潤保底條款無效的情況下，一審法院應(yīng)對(duì)該合伙協(xié)議合作期間所獲得的利潤進(jìn)行查明，并結(jié)合案件相關(guān)事實(shí)以雙方合意對(duì)利潤做出符合常規(guī)的認(rèn)定，一審法院以保底條款無效為由對(duì)凱某網(wǎng)絡(luò)公司的訴訟請(qǐng)求予以駁回錯(cuò)誤。
2、當(dāng)陽電視臺(tái)掌握所有合作期間獲利的全部證據(jù)，而持有的證據(jù)的一方對(duì)于事實(shí)有舉證義務(wù)。
一審法院對(duì)舉證責(zé)任劃分不當(dāng)。
被上訴人當(dāng)陽電視臺(tái)答辯稱:雖然凱某網(wǎng)絡(luò)公司、當(dāng)陽電視臺(tái)及楚天視訊當(dāng)陽支公司三方簽訂了合伙協(xié)議，但凱某網(wǎng)絡(luò)公司沒有實(shí)際履行出資義務(wù)，合同也未實(shí)際履行，請(qǐng)求二審人民法院依法駁回凱某網(wǎng)絡(luò)公司的上訴，維持原判。
原審第三人楚天視訊當(dāng)陽支公司未提交答辯意見。
凱某網(wǎng)絡(luò)公司一審訴訟請(qǐng)求:1、當(dāng)陽電視臺(tái)向凱某網(wǎng)絡(luò)公司支付投資收益295000元（5年半×70000元／年－90000元）；2、由當(dāng)陽電視臺(tái)承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2010年6月10日，當(dāng)陽電視臺(tái)與凱某網(wǎng)絡(luò)公司、楚天視訊當(dāng)陽支公司簽訂了一份《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》，該合同第三條投資與收益約定:1、投資:發(fā)布電視滾動(dòng)字幕廣告所需的插入系統(tǒng)等相關(guān)設(shè)備由凱某網(wǎng)絡(luò)公司和當(dāng)陽電視臺(tái)共同投資購置。
其中按實(shí)際需要資金，凱某網(wǎng)絡(luò)公司投資20%，當(dāng)陽電視臺(tái)投資80%。
插入設(shè)備維修、損壞、更新等產(chǎn)生費(fèi)用，也應(yīng)按凱某網(wǎng)絡(luò)公司、當(dāng)陽電視臺(tái)投資的比例共同承擔(dān)。
2、收益:……，為保證凱某網(wǎng)絡(luò)公司投資的正常收益，雙方約定，全年滾動(dòng)字幕廣告總收入按500000元保底計(jì)算，既全年收入不足500000元，按每年稅后70000元保底分成給凱某網(wǎng)絡(luò)公司，楚天視訊當(dāng)陽支公司不參與分成。
5、結(jié)算時(shí)間，自然年度12月25日。
第四條合同期限、延期和終止約定:1、期限，合同期限為十年，既2010年6月30日起至2020年12月30日止。
2、延期，合同期滿前三個(gè)月經(jīng)當(dāng)陽電視臺(tái)提出，其他方同意可以延長，延長期限內(nèi)雙方協(xié)商決定。
3、終止，合同期滿，自行終止。
合同期內(nèi)，因政策或其他不可抗拒的原因，致使合同無法繼續(xù)履行，由三方協(xié)商同意后可解除合同。
合同還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定，三方在合同上加蓋了各方的合同專用章并由各方代理人在合同上簽名。
2010年10月19日，當(dāng)陽電視臺(tái)、凱某網(wǎng)絡(luò)公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定凱某網(wǎng)絡(luò)公司、當(dāng)陽電視臺(tái)及楚天視訊當(dāng)陽支公司投入廣告插入設(shè)備最低價(jià)格450000元，由凱某網(wǎng)絡(luò)公司投入其中的20%，由當(dāng)陽電視臺(tái)從凱某網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)分成利潤中扣除，扣完為止。
補(bǔ)充合同還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
凱某網(wǎng)絡(luò)公司、當(dāng)陽電視臺(tái)雙方在合同上加蓋了公章，各方代理人在合同上簽名。
上述合同簽訂之后在履行過程中，當(dāng)陽電視臺(tái)未按合同約定即每年12月25日給付凱某網(wǎng)絡(luò)公司70000元利益分成，雙方也未對(duì)收益進(jìn)行清算。
一審法院認(rèn)為:2010年6月10日，凱某網(wǎng)絡(luò)公司、當(dāng)陽電視臺(tái)及第三人楚天視訊當(dāng)陽支公司簽訂的《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》中關(guān)于收益方式保底條款的約定，違反了最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第一款的規(guī)定:聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。
保底條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。
聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。
故《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》中的保底條款應(yīng)認(rèn)定為無效。
一審法院依法向凱某網(wǎng)絡(luò)公司釋明后，凱某網(wǎng)絡(luò)公司拒不變更訴訟請(qǐng)求，也不提供新證據(jù)，故其要求當(dāng)陽電視臺(tái)按保底條款支付收益的訴訟請(qǐng)求難以支持，當(dāng)陽電視臺(tái)提出的抗辯理由成立，應(yīng)當(dāng)予以采納。
基于上述理由，一審法院遂依照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決:駁回湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司的訴訟請(qǐng)求。
一審判決并同時(shí)決定一審案件受理費(fèi)5730元，減半收取2865元（凱某網(wǎng)絡(luò)公司已預(yù)交），由凱某網(wǎng)絡(luò)公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，凱某網(wǎng)絡(luò)公司圍繞上訴請(qǐng)求向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一:快遞單、律師函。
擬證實(shí)當(dāng)陽電視臺(tái)拒不配合賬目查實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
證據(jù)二:2013年12月31日楚天視訊當(dāng)陽支公司與當(dāng)陽電視臺(tái)簽訂的電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議。
擬證實(shí)該協(xié)議明確向凱某網(wǎng)絡(luò)公司每年支付70000元，凱某網(wǎng)絡(luò)公司已實(shí)際投入款項(xiàng)。
經(jīng)質(zhì)證，當(dāng)陽電視臺(tái)對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為該合伙協(xié)議沒有設(shè)立過經(jīng)營賬目，不存在提供賬目。
對(duì)于證據(jù)二的真實(shí)性需核實(shí)，協(xié)議明確約定利潤款要扣除投資款，凱某公司并未實(shí)際投資。
當(dāng)陽電視臺(tái)為支持其抗辯理由，向本院提交了一份凱某網(wǎng)絡(luò)公司、當(dāng)陽電視臺(tái)、楚天視訊公司三方于2013年12月24日簽訂的《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》。
擬證實(shí)三方確認(rèn)凱某網(wǎng)絡(luò)公司投資的設(shè)備已于2013年12月31日被湖北省楚天視訊網(wǎng)絡(luò)有限公司收購，凱某網(wǎng)絡(luò)公司不具備電視滾動(dòng)字幕廣告合作的主體資格，當(dāng)陽電視臺(tái)同意清算后支付凱某網(wǎng)絡(luò)公司120000元，凱某網(wǎng)絡(luò)公司和楚天視訊公司表示認(rèn)可的事實(shí)。
經(jīng)質(zhì)證，凱某網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)該證據(jù)真實(shí)性不持異議，但認(rèn)為在該終止協(xié)議簽訂后，當(dāng)陽電視臺(tái)沒有按期支付款項(xiàng)，協(xié)議并未生效，且當(dāng)陽廣播電視臺(tái)和楚天視訊公司又于2013年12月31日重新提供了與上述終止協(xié)議內(nèi)容不一致的終止協(xié)議，凱某網(wǎng)絡(luò)公司未簽字認(rèn)可。
即便當(dāng)陽電視臺(tái)和楚天視訊公司認(rèn)為三方于2013年12月31日合作終止，則其除支付合作期間的收益外，還需返還凱某網(wǎng)絡(luò)公司90000元投資款中的一部分。
楚天視訊公司對(duì)該證據(jù)的形式要件和證明效力均不持異議。
本院認(rèn)為，當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)為涉案《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》的效力以及《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》是否生效的問題。
針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)述如下:1、雖然當(dāng)陽電視臺(tái)、凱某網(wǎng)絡(luò)公司、楚天視訊當(dāng)陽支公司三方達(dá)成《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》中關(guān)于凱某網(wǎng)絡(luò)公司獲取固定收益的保底條款違反了法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無效，但三方于2013年12月24日達(dá)成的《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》，確認(rèn)了涉案《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》的終止時(shí)間并對(duì)經(jīng)營期間的投資收益進(jìn)行了清算，應(yīng)視為三方對(duì)于凱某網(wǎng)絡(luò)公司的投資收益達(dá)成了新的合意，該終止協(xié)議是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。
2、依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條 ?:”當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”和第九十八條:”合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。
”以及雙方約定，三方簽訂的《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》中關(guān)于對(duì)合伙期間賬目清算條款已明確，僅在付款方式中約定由三方簽字蓋章且120000元收益款到凱某網(wǎng)絡(luò)公司法人代表銀行卡后生效。
因雙方對(duì)于當(dāng)陽電視臺(tái)未按期支付凱某網(wǎng)絡(luò)公司收益款的事實(shí)各執(zhí)一詞，但該付款方式是支付收益款項(xiàng)的附屬義務(wù)，并不影響已經(jīng)生效的合伙期間賬目清算問題的條款。
3、凱某網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)可2013年12月31日三方已終止履行合作協(xié)議的事實(shí)又提出繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求與本院查明的事實(shí)不符，凱某網(wǎng)絡(luò)公司據(jù)此提出的部分訴訟請(qǐng)求不能成立，不應(yīng)予以支持。
4、凱某網(wǎng)絡(luò)公司在2013年12月24日與當(dāng)陽電視臺(tái)、楚天視訊公司達(dá)成《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》的同時(shí)未就90000元投資款的返還問題提出異議，其據(jù)此提出還應(yīng)返還63000元的上訴理由不能成立，不應(yīng)予以支持。
綜上所述，凱某網(wǎng)絡(luò)公司的上訴請(qǐng)求部分成立，予以支持。
一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但因當(dāng)事人在二審期間提交新的證據(jù)，導(dǎo)致實(shí)體處理有誤，應(yīng)予糾正。
依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第九十八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省當(dāng)陽市人民法院（2016）鄂0582民初45號(hào)民事判決；
二、當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)于本判決生效后十日內(nèi)向湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司支付投資收益款120000元；
三、駁回湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)5730元，減半收取2865元（湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司已預(yù)交），由湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)1719元，當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)1146元。
二審案件受理費(fèi)5730元（湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司已預(yù)交），由湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)3438元，當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)2292元。
湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司已預(yù)交而應(yīng)由當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)的案件受理費(fèi)，由當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)在履行本判決所確定的給付義務(wù)時(shí)一并轉(zhuǎn)付給湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)為涉案《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》的效力以及《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》是否生效的問題。
針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)述如下:1、雖然當(dāng)陽電視臺(tái)、凱某網(wǎng)絡(luò)公司、楚天視訊當(dāng)陽支公司三方達(dá)成《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》中關(guān)于凱某網(wǎng)絡(luò)公司獲取固定收益的保底條款違反了法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無效，但三方于2013年12月24日達(dá)成的《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》，確認(rèn)了涉案《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同》的終止時(shí)間并對(duì)經(jīng)營期間的投資收益進(jìn)行了清算，應(yīng)視為三方對(duì)于凱某網(wǎng)絡(luò)公司的投資收益達(dá)成了新的合意，該終止協(xié)議是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。
2、依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條 ?:”當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”和第九十八條:”合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。
”以及雙方約定，三方簽訂的《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》中關(guān)于對(duì)合伙期間賬目清算條款已明確，僅在付款方式中約定由三方簽字蓋章且120000元收益款到凱某網(wǎng)絡(luò)公司法人代表銀行卡后生效。
因雙方對(duì)于當(dāng)陽電視臺(tái)未按期支付凱某網(wǎng)絡(luò)公司收益款的事實(shí)各執(zhí)一詞，但該付款方式是支付收益款項(xiàng)的附屬義務(wù)，并不影響已經(jīng)生效的合伙期間賬目清算問題的條款。
3、凱某網(wǎng)絡(luò)公司認(rèn)可2013年12月31日三方已終止履行合作協(xié)議的事實(shí)又提出繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求與本院查明的事實(shí)不符，凱某網(wǎng)絡(luò)公司據(jù)此提出的部分訴訟請(qǐng)求不能成立，不應(yīng)予以支持。
4、凱某網(wǎng)絡(luò)公司在2013年12月24日與當(dāng)陽電視臺(tái)、楚天視訊公司達(dá)成《電視滾動(dòng)字幕廣告合作經(jīng)營合同終止協(xié)議》的同時(shí)未就90000元投資款的返還問題提出異議，其據(jù)此提出還應(yīng)返還63000元的上訴理由不能成立，不應(yīng)予以支持。
綜上所述，凱某網(wǎng)絡(luò)公司的上訴請(qǐng)求部分成立，予以支持。
一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但因當(dāng)事人在二審期間提交新的證據(jù)，導(dǎo)致實(shí)體處理有誤，應(yīng)予糾正。

依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條 ?、第一百零八條 ?，《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第九十八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省當(dāng)陽市人民法院（2016）鄂0582民初45號(hào)民事判決；
二、當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)于本判決生效后十日內(nèi)向湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司支付投資收益款120000元；
三、駁回湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)5730元，減半收取2865元（湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司已預(yù)交），由湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)1719元，當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)1146元。
二審案件受理費(fèi)5730元（湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司已預(yù)交），由湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)3438元，當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)2292元。
湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司已預(yù)交而應(yīng)由當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)負(fù)擔(dān)的案件受理費(fèi)，由當(dāng)陽市廣播電視臺(tái)在履行本判決所確定的給付義務(wù)時(shí)一并轉(zhuǎn)付給湖北凱某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)有限公司。

審判長：李淑一

書記員：張鵬煒