上訴人（原審被告）：湖北五三建設(shè)有限公司，住所地：湖北省荊門市東寶區(qū)白云大道101號。
法定代表人：吳艷平，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：楊建，湖北圖盛律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：黃慧，湖北圖盛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：恩某某天寶典當(dāng)有限責(zé)任公司，住所地：湖北省恩施市施州大道66號福星城3-109。
法定代表人：楊恩利，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙寶龍，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，恩某某天寶典當(dāng)有限責(zé)任公司職工，住湖北省恩施市。
委托訴訟代理人：魯誠，湖北聯(lián)信律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：劉炳慧，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省武漢市江岸區(qū)。

上訴人湖北五三建設(shè)有限公司（以下簡稱五三建設(shè)公司）因與被上訴人恩某某天寶典當(dāng)有限責(zé)任公司（以下簡稱天寶典當(dāng)公司）、劉炳慧民間借貸糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1450號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月11日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案經(jīng)本院院長批準(zhǔn)延長審理期限三個(gè)月，現(xiàn)已審理終結(jié)。
五三建設(shè)公司上訴請求：依法改判五三建設(shè)公司不承擔(dān)償還借款的責(zé)任；由天寶典當(dāng)公司和劉炳慧承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)及理由：一、劉炳慧以項(xiàng)目部的名義與天寶典當(dāng)公司簽訂的《權(quán)利質(zhì)押合同》因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。二、一審判決五三建設(shè)公司承擔(dān)還款義務(wù)，缺乏基本證據(jù)，與客觀事實(shí)不符，且舉證責(zé)任分配不當(dāng)。
天寶典當(dāng)公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，處理結(jié)果正確，請求二審法院予以維持。
劉炳慧未提交書面答辯意見。
天寶典當(dāng)公司向一審法院起訴請求：1.判令劉炳慧和五三建設(shè)公司支付天寶典當(dāng)公司借款200萬元；2.從2015年1月18日起按照月息2.2%支付本金200萬元的利息至實(shí)際支付之日止，利息暫計(jì)算至2016年12月31日共計(jì)為1047200元；3.承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)及律師代理費(fèi)。訴訟中，天寶典當(dāng)公司將利息請求中利率變更為月利率20‰。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年11月28日，五三建設(shè)公司與劉炳慧簽訂《內(nèi)部經(jīng)營（承包）協(xié)議》，五三建設(shè)公司將其承建的人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司與人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓轉(zhuǎn)包給劉炳慧，五三建設(shè)公司收取管理費(fèi)。次日，劉炳慧在五三建設(shè)公司領(lǐng)取了“湖北五三建設(shè)有限公司人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司與人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓項(xiàng)目部”（以下簡稱項(xiàng)目部）印章，并承諾：本項(xiàng)目部印章僅限工程技術(shù)資料、原材料送檢用??；不用本枚印章開具任何內(nèi)容的欠據(jù)；不用本枚印章出具任何形式的經(jīng)濟(jì)結(jié)算憑條；不用本枚印章為他人他單位提供任何責(zé)任的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保等內(nèi)容。
2014年4月3日，劉炳慧及項(xiàng)目部作為借款人給天寶典當(dāng)公司出具《借據(jù)》（填充式）一份，載明：劉炳慧、湖北五三建設(shè)有限公司（借款人）2014年4月3日向天寶典當(dāng)公司借到壹佰萬元整，用于資金周轉(zhuǎn)，此筆借款息費(fèi)按月22‰執(zhí)行，當(dāng)票號421100019606，借款人必須以月核算單位結(jié)清當(dāng)金利息及各項(xiàng)費(fèi)用，其他具體事項(xiàng)詳見《權(quán)利質(zhì)押合同》《房地產(chǎn)抵押借款合同》。借款人：湖北五三建設(shè)有限公司代表人劉炳慧項(xiàng)目部印章。
2014年4月25日，劉炳慧及項(xiàng)目部再次給天寶典當(dāng)公司出具壹佰萬元的借據(jù)，內(nèi)容：湖北五三建設(shè)有限公司2014年4月3日向天寶典當(dāng)公司借到壹佰萬元整，用于資金周轉(zhuǎn)，此筆借款息費(fèi)按月22‰執(zhí)行，當(dāng)票號為421100019617，借款人必須以月核算單位結(jié)清當(dāng)金利息及各項(xiàng)費(fèi)用，其他具體事項(xiàng)詳見《權(quán)利質(zhì)押合同》《房地產(chǎn)抵押借款合同》。借款人：劉炳慧項(xiàng)目部印章
2014年4月3日，天寶典當(dāng)公司與五三建設(shè)公司簽訂《權(quán)利質(zhì)押合同》，合同前言載明：為了確保湖北五三建設(shè)有限公司與質(zhì)權(quán)人于2014年4月3日簽訂的編號為2014年天寶當(dāng)字第006號的借款合同項(xiàng)下債務(wù)人的義務(wù)得到切實(shí)履行，保障質(zhì)權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，出質(zhì)人愿意向質(zhì)權(quán)人提供質(zhì)押擔(dān)保。1.1項(xiàng)載明：本合同所擔(dān)保的主債權(quán)為質(zhì)權(quán)人依據(jù)主合同（借款合同）發(fā)放的借款，金額為200萬元。第二條載明：主合同債務(wù)人的借款期限為24個(gè)月，自2014年4月3日至2016年4月2日。4.1項(xiàng)載明：出質(zhì)人自愿以編號為（空白）號的《出質(zhì)權(quán)利清單》所列權(quán)利出質(zhì)。17.1項(xiàng)載明：具體借款金額及息費(fèi)以借據(jù)為準(zhǔn)。17.2項(xiàng)載明：按月結(jié)清息費(fèi)。合同落款處“出質(zhì)人”欄蓋有項(xiàng)目部印章，“授權(quán)代理人”欄由劉炳慧簽名捺印?！俺鲑|(zhì)權(quán)利清單”欄為空白。
2014年4月3日，天寶典當(dāng)公司的法定代表人楊恩利兩次轉(zhuǎn)賬匯入劉炳慧個(gè)人賬戶共計(jì)100萬元（一次10萬元、一次90萬元）。4月25日，楊恩利一次性轉(zhuǎn)賬匯入劉炳慧個(gè)人賬戶100萬元。此后，劉炳慧向天寶典當(dāng)公司按月利率22‰支付利息至2015年1月17日。2015年10月15日，劉炳慧給天寶典當(dāng)公司出具《承諾書》，載明：湖北五三建設(shè)有限公司人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司與人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓項(xiàng)目部（劉炳慧）在人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司與人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓項(xiàng)目部的建設(shè)過程中，因資金短缺，向貴公司提出貸款申請，貴公司與該項(xiàng)目部及劉炳慧分別于2013年6月18日、2014年4月3日簽訂權(quán)利質(zhì)押借款合同，現(xiàn)我合計(jì)欠費(fèi)公司貸款5821666.7元，我作為人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司與人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓項(xiàng)目部工程、建始縣人民銀行工程、洪澤縣汽車客運(yùn)站工程實(shí)際操控人，現(xiàn)關(guān)于貸款清償問題承諾如下：一、待淮安市洪澤縣汽車客運(yùn)站工程審計(jì)結(jié)算結(jié)束劃撥工程款時(shí)優(yōu)先償還以上所有借款的本金及相關(guān)費(fèi)用；二、2015年11月30日前一次性結(jié)清以上貸款本金及相關(guān)費(fèi)用，如未按時(shí)結(jié)清欠款，天寶典當(dāng)公司凍結(jié)我作為實(shí)際操作人的以上三個(gè)項(xiàng)目工程的所有資金，我愿承擔(dān)一切法律后果及賠償天寶典當(dāng)公司的所有經(jīng)濟(jì)損失。
2016年11月13日，劉炳慧再次給天寶典當(dāng)公司出具《承諾書》，載明：恩施人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司、人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司辦公樓，中國人民銀行建始縣支行辦公樓項(xiàng)目由湖北五三建設(shè)有限公司承建，由劉炳慧實(shí)際承包建設(shè)，從恩某某天寶典當(dāng)公司借款200萬元，分期用于該項(xiàng)目建設(shè)，借款利息付至2015年1月17日，本金未還。本人承諾按以前所作的書面承諾兌現(xiàn)。
另，依據(jù)天寶典當(dāng)公司申請，一審法院于2017年1月16日作出（2017）鄂2801財(cái)保6號民事裁定書，裁定扣留五三建設(shè)公司承建的人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司、人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓項(xiàng)目的工程款200萬元及承建的中國人民銀行建始縣支行新建發(fā)行庫及營業(yè)辦公用房工程的工程款100萬元。
一審法院認(rèn)為，天寶典當(dāng)公司與劉炳慧、項(xiàng)目部簽訂的《權(quán)利質(zhì)押合同》，從其內(nèi)容約定來看，實(shí)際為借款合同，且劉炳慧及項(xiàng)目部給天寶典當(dāng)公司出具了借據(jù)，故雙方的借款合同合法有效，劉炳慧、項(xiàng)目部作為共同借款人應(yīng)當(dāng)按照約定履行歸還借款的義務(wù)。項(xiàng)目部系五三建設(shè)公司所設(shè)，印章合法持有人劉炳慧使用該印章對外從事包括借款的業(yè)務(wù)往來，五三建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。項(xiàng)目部印章上并未載明“非經(jīng)濟(jì)合同用”或某類事項(xiàng)專用章，雖然劉炳慧在領(lǐng)取項(xiàng)目部印章時(shí)承諾不使用該印章對外借款，但該承諾不能對抗善意第三人，且五三建設(shè)公司也未舉證證明天寶典當(dāng)公司知道劉炳慧的承諾，故五三建設(shè)公司拒絕償還借款的抗辯理由不成立。因此，天寶典當(dāng)公司要求五三建設(shè)公司、劉炳慧償還借款200萬元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至實(shí)際支付借款之日止的利息的訴訟請求，予以支持。劉炳慧經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為其放棄相關(guān)的訴訟權(quán)利。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：被告湖北五三建設(shè)有限公司、劉炳慧于判決生效后五日內(nèi)償還原告恩某某天寶典當(dāng)有限責(zé)任公司借款200萬元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至實(shí)際支付借款之日止的利息。案件受理費(fèi)31176元，減半交納15588元，由被告湖北五三建設(shè)有限公司、劉炳慧負(fù)擔(dān)。
二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。一審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，劉炳慧經(jīng)辦簽訂的《權(quán)利質(zhì)押合同》性質(zhì)為借款合同，其與天寶典當(dāng)公司之間的法律關(guān)系為民間借貸。五三建設(shè)公司與劉炳慧簽訂的《內(nèi)部經(jīng)營承包協(xié)議》中表述劉炳慧的身份為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，劉炳慧持有五三建設(shè)公司認(rèn)可的項(xiàng)目部印章。五三建設(shè)公司與劉炳慧之間系違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，對天寶典當(dāng)公司而言劉炳慧的身份可認(rèn)定為五三建設(shè)公司的項(xiàng)目經(jīng)理。本案二審的爭議焦點(diǎn)歸納為：劉炳慧作為案涉工程項(xiàng)目經(jīng)理對外借款的行為是否屬于職務(wù)行為；若非職務(wù)行為，是否構(gòu)成表見代理；劉炳慧以項(xiàng)目部名義對外借款行為的后果是否應(yīng)由五三建設(shè)公司承擔(dān)。對此，分析評判如下：
首先，項(xiàng)目經(jīng)理對外借款不構(gòu)成職務(wù)行為?！督ㄖ┕て髽I(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》中規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理的權(quán)力主要是組織項(xiàng)目班子完成工程項(xiàng)目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。其中涉及資金方面的權(quán)力主要是調(diào)配進(jìn)入工程項(xiàng)目的資金?！督ㄔO(shè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范》中規(guī)定項(xiàng)目經(jīng)理有關(guān)資金部分的權(quán)力則是決定授權(quán)范圍內(nèi)的項(xiàng)目資金的投入和使用。因此，項(xiàng)目經(jīng)理關(guān)于資金方面的權(quán)力僅限于工程項(xiàng)目內(nèi)部資金的使用，對于借款等對外融資事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)公司特別授權(quán)。本案中，劉炳慧不僅未獲得五三建設(shè)公司的特別授權(quán)，而且劉炳慧在五三建設(shè)公司領(lǐng)取項(xiàng)目部印章時(shí)承諾了印章的使用范圍，劉炳慧對于該印章不得用于對外借款是明知的，其對外借款的行為并非職務(wù)行為。
其次，劉炳慧對外借款的行為不構(gòu)成表見代理。因?yàn)闃?gòu)成表見代理行為不僅要求代理人存在使相對人相信代理人享有代理權(quán)的事實(shí)和理由，而且相對人在主觀上善意且無過失。針對本案的案情，劉炳慧作為項(xiàng)目經(jīng)理的借款行為既不具有相應(yīng)的權(quán)利外觀，也不符合表見代理主觀因素要件。
1、劉炳慧的借款行為不具有相應(yīng)的權(quán)利外觀。劉炳慧出具的借條雖加蓋項(xiàng)目部的真實(shí)印章，客觀上具有一定意義的權(quán)利表象，但項(xiàng)目部印章并非公司公章，從建筑行業(yè)的交易習(xí)慣上看，項(xiàng)目部印章一般用于項(xiàng)目部與該工程項(xiàng)目有關(guān)的商事活動，項(xiàng)目部印章如要用于對外借款等融資事項(xiàng)需獲得公司的特別授權(quán)，故僅憑項(xiàng)目部印章并不代表借款行為具有有權(quán)代理的表象，從一般理性出發(fā)，相對人不應(yīng)對此產(chǎn)生合理依賴。（1）借條出具人，本案中借款合同由劉炳慧簽訂，在雙方形成借款關(guān)系時(shí)，劉炳慧不是五三建設(shè)公司的法定代表人；（2）借款交付方式，本案中借款為轉(zhuǎn)賬交付給劉炳慧個(gè)人，從借款的交付方式上看，并未匯入項(xiàng)目部或公司賬戶，無法認(rèn)定項(xiàng)目部或五三建設(shè)公司收到該筆借款；（3）借款合同的履行方式，本案中，五三建設(shè)公司或者項(xiàng)目部并未向天寶典當(dāng)公司歸還過任何款項(xiàng)。從劉炳慧個(gè)人向天寶典當(dāng)公司出具的承諾書可知，天寶典當(dāng)公司僅向劉炳慧個(gè)人催收過借款，未向五三建設(shè)公司進(jìn)行過催收，天寶典當(dāng)公司對于借款系劉炳慧個(gè)人行為是明知的。因此，項(xiàng)目部印章是代理權(quán)表象的證明，但印章只能作為判定公司意思表示的初步證據(jù)，如需認(rèn)定代理權(quán)外觀成立，還需其他事實(shí)證明，本案中，劉炳慧在借款合同上加蓋項(xiàng)目部印章的行為客觀上不能達(dá)到劉炳慧的代理行為具有權(quán)利外觀的效果。
2、天寶典當(dāng)公司作為出借人，不能認(rèn)定其主觀善意且無過失地相信劉炳慧有代理權(quán)。（1）一個(gè)理性的市場主體對交易行為應(yīng)盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)。劉炳慧向天寶典當(dāng)公司借款，天寶典當(dāng)公司未審核劉炳慧的身份，因?yàn)閯⒈畚聪蛱鞂毜洚?dāng)公司提供任何有權(quán)授權(quán)的證明文件。項(xiàng)目經(jīng)理對外借款行為與其所具有的職權(quán)不相符，也不符合行業(yè)交易習(xí)慣，即使交易中存在加蓋項(xiàng)目部印章等權(quán)利表象，出借人天寶典當(dāng)公司也應(yīng)當(dāng)就此事項(xiàng)向五三建設(shè)公司進(jìn)行求證，未經(jīng)求證而進(jìn)行交易不能認(rèn)定出借人盡到了合理的注意義務(wù)。（2）天寶典當(dāng)公司所舉證據(jù)不足以證明其放款是基于信任五三建設(shè)公司本身的還款實(shí)力而實(shí)施的行為。天寶典當(dāng)公司在知曉人保財(cái)險(xiǎn)恩某某分公司與人保壽險(xiǎn)恩施中心支公司業(yè)務(wù)辦公樓項(xiàng)目由劉炳慧進(jìn)行施工的情況下，未經(jīng)五三建設(shè)公司同意直接向劉炳慧出借資金，出借風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由天寶典當(dāng)公司自行承擔(dān)。
綜上所述，劉炳慧對外借款的行為因不具備相應(yīng)的職權(quán)因此不構(gòu)成職務(wù)行為。同時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理不具備對外借款的職權(quán)系建筑行為的交易常識，出借人天寶典當(dāng)公司應(yīng)當(dāng)知曉該行為系越權(quán)行為，其未向五三建設(shè)公司進(jìn)行核實(shí)仍出借款項(xiàng)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為出借人未盡到合理的注意義務(wù)，因此劉炳慧的行為不構(gòu)成表見代理，其借款行為的后果應(yīng)由劉炳慧自行承擔(dān)，五三建設(shè)公司不應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)還款義務(wù)。
綜上，五三建設(shè)公司沒有向天寶典當(dāng)公司借款的意思表示，不能認(rèn)定為共同借款人，一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。劉炳慧的行為不構(gòu)成表見代理，其借款行為的后果由其自行承擔(dān)。五三建設(shè)公司的上訴理由成立，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十八條、第一百九十六條、第二百一十條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1450號民事判決；
二、劉炳慧于本判決生效后五日內(nèi)償還恩某某天寶典當(dāng)有限責(zé)任公司借款200萬元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至實(shí)際支付借款之日止的利息；
三、駁回恩某某天寶典當(dāng)有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)15588元，二審案件受理費(fèi)22800元，均由劉炳慧負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　南慶敏 審判員　　李　麗 審判員　　楊　芳

書記員：歐順恩