原告：湖北三江航天建筑工程有限公司，住所地武漢市東西湖區(qū)柏泉茅廟集街43號。
法定代表人：李四平，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：梁雄，該公司咸寧管理部部長。
委托訴訟代理人：楊伯成，湖北楚星律師事務(wù)所律師。
被告：湖北三江旅游發(fā)展有限公司，住所地咸寧市泉山賓館。
法定代表人：石林，該公司董事長。
委托訴訟代理人：陳新貴，湖北海舟律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：魯建，湖北海舟律師事務(wù)所律師。

原告湖北三江航天建筑工程有限公司（以下簡稱三江航天建筑公司）與被告湖北三江旅游發(fā)展有限公司（以下簡稱三江旅游發(fā)展公司）合同糾紛一案，本院于2017年7月11日立案后，依法組成合議庭于2017年8月30日公開開庭進(jìn)行了審理。原告三江航天建筑公司的委托訴訟代理人梁雄、楊伯成及被告三江旅游發(fā)展公司的委托訴訟代理人陳新貴、魯建到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
三江航天建筑公司向本院提出訴訟請求：1.判令解除其與三江旅游發(fā)展公司于2016年12月5日簽訂的《工程欠款清償協(xié)議書》；2.判令三江旅游發(fā)展公司償還工程欠款80880166.21元；3.判令三江旅游發(fā)展公司支付拖欠工程款80880166.21元的違約金（按日萬分之四自其起訴之日支付至清償之日）；4.判令三江旅游發(fā)展公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：2016年12月10日，三江航天建筑公司、三江旅游發(fā)展公司根據(jù)雙方2016年4月13日對賬的明細(xì)表確認(rèn)的債權(quán)數(shù)額，進(jìn)一步確認(rèn)三江旅游發(fā)展公司欠付三江航天建筑公司工程款89380166.21元并簽訂了《工程欠款清償協(xié)議書》。按協(xié)議的約定，現(xiàn)金清償部分，三江旅游發(fā)展公司分四期清償，應(yīng)于2016年12月20日前支付第一、二期共計(jì)13876033.25元，但至三江航天建筑公司起訴前，其僅支付了8500000元，仍拖欠5376033.25元。按照協(xié)議第四條第一款“若甲方未能根據(jù)本協(xié)議約定節(jié)點(diǎn)履行，在10日內(nèi)經(jīng)溝通無果的情況下，乙方有權(quán)單方面解除本協(xié)議，且甲方應(yīng)按當(dāng)期未償還金額的日萬分之四支付違約金，直至甲方還清全部欠款之日止”之約定，三江航天建筑公司提出以上訴請。
三江旅游發(fā)展公司辯稱，一、合同約定的解除條件尚未成就，三江航天建筑公司無權(quán)行使合同解除權(quán)，清償協(xié)議應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。1.根據(jù)雙方簽訂的《工程欠款清償協(xié)議書》約定，三江旅游發(fā)展公司以其持有的咸寧航天花園物業(yè)抵付3000萬元工程款，其已履行，三江航天建筑公司對此無異議，只是要求盡快辦理相關(guān)后續(xù)手續(xù)。2.《工程欠款清償協(xié)議書》第四條第三項(xiàng)約定了三江航天建筑公司主張債權(quán)的先履行義務(wù)，即其應(yīng)先提交相應(yīng)稅票后再由三江旅游發(fā)展公司按約定期限付款，否則其有權(quán)順延支付而無需承擔(dān)任何違約責(zé)任。3.《工程欠款清償協(xié)議書》第四條第四項(xiàng)約定了三江航天建筑公司主張債權(quán)的另一項(xiàng)先履行義務(wù)，應(yīng)按合同約定完成工程內(nèi)容并承擔(dān)工程質(zhì)量保修義務(wù)，但三江旅游發(fā)展公司提出的4個方面119項(xiàng)質(zhì)量保修問題，至今尚未完成，三江旅游發(fā)展公司有權(quán)順延支付進(jìn)度款。二、如果在約定的解除條件尚未成就的情形下解除合同，勢必?fù)p害了商品房買受方的利益，引發(fā)一些不必要的矛盾。三、本案三江旅游發(fā)展公司應(yīng)付的工程款金額尚未最終確定，有待雙方根據(jù)合同約定依法進(jìn)行確定。四、本案爭議標(biāo)的額應(yīng)為5376033.25元，而不是三江航天建筑公司主張的80880166.21元。五、三江旅游發(fā)展公司不構(gòu)成逾期付款違約行為，不應(yīng)支付違約金。綜上，三江航天建筑公司無權(quán)行使合同解除權(quán)，清償協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行，三江旅游發(fā)展公司無需承擔(dān)任何違約責(zé)任。
當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。根據(jù)當(dāng)事人陳述及本院審核確認(rèn)的相關(guān)證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：
三江旅游發(fā)展公司與三江航天建筑公司因一些項(xiàng)目工程欠款的問題，經(jīng)過協(xié)商于2016年12月10日三江旅游發(fā)展公司作為甲方與乙方三江航天建筑公司簽訂了一份《工程欠款清償協(xié)議書》，約定，一、欠款金額，（一）甲方欠乙方工程款89380166.21元（注：由于5項(xiàng)零星工程還未辦理結(jié)算，這5項(xiàng)零星工程是以合同價計(jì)入上述工程款總金額的，待5項(xiàng)零星工程完工后由雙方進(jìn)行審計(jì)確認(rèn)后相應(yīng)調(diào)整工程欠款總金額。含山河泉項(xiàng)目稅款4327254.88元）；（二）乙方欠甲方工程發(fā)票，含稅價金額為169784690.41元，包括工程欠款85052911.33元的稅票、甲方前期已付工程款7459370.44元的稅票、以及三河泉項(xiàng)目工程77272408.64元的稅票。二、清償方式，采取以現(xiàn)金支付與甲方持有物業(yè)（咸寧航天花園住宅以及商鋪）抵付工程款相結(jié)合的方式。（一）甲方以咸寧航天花園物業(yè)抵付3000萬元工程款（包括前期已達(dá)成抵房意向的6522630元，具體抵付房屋詳見附件1；剩余部分以咸寧航天花園商鋪抵付，具體抵付商鋪詳見附件2），抵付價格不能超過市場價格。抵付工程欠款的物業(yè)資產(chǎn)，為減少因過戶或變更登記產(chǎn)生的相關(guān)稅費(fèi)，抵付工程欠款的資產(chǎn)暫不辦理變更手續(xù)，但產(chǎn)權(quán)屬于乙方，……（二）現(xiàn)金支付為59380166.21元，分4期支付，具體支付約定為：1.本協(xié)議生效后7天內(nèi)向乙方支付2000000元；2.2016年12月20日之前支付11876033.25元（支付比例為現(xiàn)金支付金額的20%）；3.2017年12月20日之前支付22752066.48元（支付比例約為現(xiàn)金支付金額的38.31%）；4.2018年6月30日之前支付22752066.48元（支付比例約為現(xiàn)金支付金額的38.31%）。三、甲方提供的履約保證措施，（一）甲方在工程欠款結(jié)清之前須提供相應(yīng)的資產(chǎn)作為抵押擔(dān)保。具體擔(dān)保措施為，甲方承諾將咸寧航天花園三期104畝土地提供給乙方作為現(xiàn)金支付金額（即59380166.21元）的抵押擔(dān)保，且甲方承諾在本協(xié)議生效后30日內(nèi)為該地塊單獨(dú)辦理土地證（因政府部門、政策等原因?qū)е峦恋刈C辦理時間延遲的，則辦理時間相應(yīng)順延），并確保作為抵押擔(dān)保的土地?zé)o任何瑕疵和法律上的障礙；……四、違約金計(jì)算及其他約定，（一）若甲方未能根據(jù)本協(xié)議約定節(jié)點(diǎn)履行，在10日內(nèi)經(jīng)溝通無果的情況下，乙方有權(quán)單方面解除本協(xié)議，且甲方應(yīng)按當(dāng)期未償還金額的日萬分之四支付違約金，直至甲方還清全部欠款之日止；（二）若甲方履行本協(xié)議過程中存在任何一條與本協(xié)議約定不相符的，乙方均可向人民法院提起訴訟，甲方除應(yīng)向乙方支付債務(wù)本金、資金占用費(fèi)、違約金以外，還應(yīng)負(fù)擔(dān)乙方為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支出的包括但不限于訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、差旅費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等費(fèi)用；（三）乙方應(yīng)于本協(xié)議生效后20日內(nèi)向甲方出具前期已付工程款的稅票（含稅價為84731779.08元）。關(guān)于本協(xié)議工程欠款的稅票，甲方每期支付款項(xiàng)前，乙方需先提交相應(yīng)稅票后甲方按約定付款，否則甲方有權(quán)順延支付，而無需承擔(dān)任何違約責(zé)任；（四）乙方必須按照有關(guān)合同約定完成工程內(nèi)容并承擔(dān)工程質(zhì)量保修義務(wù)，如乙方未及時履行保修義務(wù)，甲方有權(quán)順延支付進(jìn)度款，并且甲方有權(quán)在應(yīng)付款中扣除相應(yīng)款項(xiàng)直接維修。該協(xié)議后附有附件1：6522630元抵付房屋情況；附件2：用于抵付工程的商鋪情況。即甲乙雙方均蓋章同意將咸寧航天花園18套商品房抵付工程款6522630元，用咸寧航天花園的32個商鋪以及2套住宅抵付工程款23477370元，并對商品房、商鋪、住宅的具體房號、面積、單價、總價等羅列了明細(xì)表。咸寧航天花園的32個商鋪以及2套住宅，2017年3月間三江航天建筑公司以買受人的身份與出賣人三江旅游發(fā)展公司簽訂了34份《商品房買賣合同》并加蓋了商品房預(yù)售合同備案專用章。而18套商品房，2015年3月、4月、6月期間三江航天建筑公司向三江旅游發(fā)展公司發(fā)出關(guān)于工程款抵房款的函，同意三江旅游發(fā)展公司向其指定的購買人以未支付工程款抵扣部分房款，三江旅游發(fā)展公司與部分指定購買人簽訂了《商品房買賣合同》并辦理了網(wǎng)簽。另為了擔(dān)保工程欠款的履行，2017年4月23日，三江航天建筑公司以借條的形式將三江旅游發(fā)展公司的二份土地證原件借出并留置保管（鄂2016咸寧市不動產(chǎn)權(quán)第0002787號、鄂2016咸寧市不動產(chǎn)權(quán)第0002788號）。
三江旅游發(fā)展公司與三江航天建筑公司簽訂《工程欠款清償協(xié)議書》后，于2016年12月26日向三江航天建筑公司轉(zhuǎn)賬支付工程款186萬元、2016年12月26日支付14萬元、2017年1月19日支付70萬元、2017年1月19日支付180萬元、2017年1月23日支付150萬元、2017年1月25日支付100萬元、2017年5月16日支付100萬元、2017年5月27日支付10萬元、2017年5月27日支付40萬元；以上共計(jì)850萬元。本案訴訟過程中，三江旅游發(fā)展公司于2017年11月10日向三江航天建筑公司轉(zhuǎn)賬支付工程款1211558.25元、2017年12月29日支付200萬元、2018年1月2日支付200萬元、2018年2月9日支付200萬元、2018年2月14日支付80萬元、2018年2月27日支付100萬元、2018年3月22日支付120萬元；以上共計(jì)10211558.25元。三江旅游發(fā)展公司總計(jì)向三江航天建筑公司支付工程款18711558.25元。
另查明，《工程欠款清償協(xié)議書》約定欠款金額89380166.21元中含5項(xiàng)零星工程，該5項(xiàng)零星工程是以合同價計(jì)入上述工程款總金額的。2017年8月30日三江旅游發(fā)展公司向本院申請對5項(xiàng)零星工程進(jìn)行造價鑒定，2017年10月23日撤回該申請。
本院認(rèn)為，2016年12月10日，三江旅游發(fā)展公司與三江航天建筑公司簽訂的《工程欠款清償協(xié)議書》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合法有效。鑒于三江旅游發(fā)展公司撤回工程造價鑒定的申請，本院對《工程欠款清償協(xié)議書》中約定的欠款金額89380166.21元予以確認(rèn)。根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見及舉證質(zhì)證，確認(rèn)本案爭議焦點(diǎn)為：一、《工程欠款清償協(xié)議書》應(yīng)否解除；二、三江旅游發(fā)展公司應(yīng)否向三江航天建筑公司償還工程欠款80880166.21元；三、三江旅游發(fā)展公司應(yīng)否向三江航天建筑公司支付拖欠工程款違約金，違約金如何計(jì)算。
關(guān)于焦點(diǎn)一，《工程欠款清償協(xié)議書》應(yīng)否解除的問題。《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”、第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……二在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);三當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;四當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;……”、第九十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”，根據(jù)上述法律規(guī)定，可見合同解除是合同終止的方式之一，系在合同有效成立后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤．?dāng)事人在訂立合同時可以設(shè)定解約條款，當(dāng)解除合同的條件成就時，按約享有解除權(quán)的當(dāng)事人需要通過向?qū)Ψ桨l(fā)送通知的方式行使合同解除權(quán)。

本院認(rèn)為，三江航天建筑公司請求解除《工程欠款清償協(xié)議書》的訴訟請求不能成立。理由如下：其一，本案中，三江航天建筑公司請求解除合同的依據(jù)是《工程欠款清償協(xié)議書》中“若甲方未能根據(jù)協(xié)議約定節(jié)點(diǎn)履行，在10日內(nèi)經(jīng)溝通無果的情況下，一方有權(quán)單方面解除本協(xié)議”的約定?！豆こ糖房钋鍍攨f(xié)議書》中雖約定了遲延履行導(dǎo)致合同解除的條件，但不能免除三江航天建筑公司法定通知義務(wù)，否則將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡，剝奪了遲延履行當(dāng)事人在對方催告后合理期限內(nèi)及時采取補(bǔ)救措施以阻卻法定解除權(quán)發(fā)生的權(quán)利。其二，三江航天建筑公司行使解除權(quán)必須同時滿足三江旅游發(fā)展公司未按約定節(jié)點(diǎn)付款及與其10日內(nèi)溝通無果的情形。三江旅游發(fā)展公司在現(xiàn)金支付的第二個節(jié)點(diǎn)即2016年12月20日前雖未按約支付11876033.25元，但其從2017年1月19日至2017年5月27日期間陸續(xù)分批支付650萬元，并將擔(dān)?，F(xiàn)金支付的土地不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證原件交給三江航天建筑公司保管，三江航天建筑公司均予接收。該行為尚不能證明10日內(nèi)經(jīng)溝通無果。其三，約定解除條件成就后，解除權(quán)人應(yīng)當(dāng)就解除合同還是繼續(xù)履行合同擇其一行使，否則將使雙方的合同法律關(guān)系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。如果解除權(quán)人選擇了繼續(xù)履行合同，就意味著其放棄解除權(quán)。若解除權(quán)人繼續(xù)接受了相對方的履行，還允許其享有解除權(quán)，無疑將損害相對人的利益，違反合同法規(guī)定的公平原則。本案中，即使三江航天建筑公司行使解除權(quán)的條件均已成就，但其在未通知三江旅游發(fā)展公司解除合同的情況下，仍然接受三江旅游發(fā)展公司支付工程款等行為表明其已放棄了合同約定的解除權(quán)。其四，《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”，本案《工程欠款清償協(xié)議書》實(shí)際是雙方對工程完工后工程款的結(jié)算和清理，解除該協(xié)議會導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)回歸初始處于不確定狀態(tài)，提高了結(jié)算成本，降低了效率，亦與該法律條款的立法本意相違。綜上，三江航天建筑公司請求解除合同的理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于焦點(diǎn)二，三江旅游發(fā)展公司應(yīng)否向三江航天建筑公司償還工程欠款80880166.21元的問題?！豆こ糖房钋鍍攨f(xié)議書》中確定三江旅游發(fā)展公司的欠款總金額為89380166.21元，清償方式為代物清償（3000萬元）與現(xiàn)金支付（59380166.21元）兩種方式。本院認(rèn)為，三江旅游發(fā)展公司已向三江航天建筑公司現(xiàn)金支付18711558.25元，雙方無異議，本院予以確認(rèn)。而三江旅游發(fā)展公司與三江航天建筑公司協(xié)議以物業(yè)抵款的約定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系。依據(jù)民法原理，其作為債務(wù)清償?shù)姆绞街唬且运N給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅；同時，因其是當(dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，審理原則還應(yīng)以尊重當(dāng)事人意思自治為準(zhǔn)。本案中，根據(jù)三江旅游發(fā)展公司與三江航天建筑公司簽訂的《工程欠款清償協(xié)議書》約定的以物業(yè)抵付3000萬元工程款的內(nèi)容以及雙方實(shí)際履行情況分析，三江旅游發(fā)展公司與三江航天建筑公司有明確消滅舊債的合意，雖未辦理物業(yè)過戶，但其系基于雙方為減少因過戶或變更登記產(chǎn)生的相關(guān)稅費(fèi)，暫不辦理變更手續(xù)的約定；且部分資產(chǎn)已經(jīng)處置給了第三人，若不能產(chǎn)生抵付工程款的法律后果，將不利于合同的遵守和維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定。因此，雙方的行為可視為達(dá)成合意變更了債的清償方式履行了債的更改，可以認(rèn)定三江旅游發(fā)展公司已用物業(yè)抵付了三江航天建筑公司3000萬元的工程款。綜上，三江旅游發(fā)展公司差欠三江航天建筑公司工程款89380166.21元，扣減以物抵債3000萬元、現(xiàn)金支付18711558.25元，仍下欠40668607.96元。
關(guān)于焦點(diǎn)三，三江旅游發(fā)展公司應(yīng)否向三江航天建筑公司支付拖欠工程款違約金，違約金如何計(jì)算的問題。對此，三江旅游發(fā)展公司辯稱，協(xié)議約定每期支付款項(xiàng)前，三江航天建筑公司需先提交相應(yīng)稅票，否則其有權(quán)順延支付且無需承擔(dān)任何違約責(zé)任。但本案中，三江航天建筑公司遲延開具稅票與三江旅游發(fā)展公司不履行支付工程款的主要義務(wù)之間不形成對價關(guān)系，開具稅票不是合同的主要義務(wù)，屬于附隨義務(wù)，是否開具稅票不能構(gòu)成是否付款的條件，三江旅游發(fā)展公司不但未按約順延支付工程款且截至最后付款期限仍未付清，其已經(jīng)違反了合同的主義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而三江航天建筑公司在三江旅游發(fā)展公司沒有明確表示拒絕支付工程款的情況下，未依約在三江旅游發(fā)展公司每期支付款項(xiàng)前提交相應(yīng)稅票，違反了合同的附隨義務(wù)，亦構(gòu)成了違約。在雙方互有違約的情況下，本院以雙方的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則綜合衡量，確定三江旅游發(fā)展公司應(yīng)向三江航天建筑公司支付資金占用期間的利息損失，即按照中國人民銀行同期同類一至三年期貸款基準(zhǔn)利率4.75%分段計(jì)算利息至本院確認(rèn)的給付之日止。同時，三江航天建筑公司亦應(yīng)依法依約向三江旅游發(fā)展公司開具相應(yīng)稅票。
綜上所述，為保護(hù)合法債權(quán)，依照《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十四條、第九十六條第一款、第九十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：

一、湖北三江旅游發(fā)展有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)向湖北三江航天建筑工程有限公司支付工程款40668607.96元；
二、湖北三江旅游發(fā)展有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)向湖北三江航天建筑工程有限公司支付資金占用期間的利息損失（1.2017年7月11日至2018年6月30日期間利息為603576.26元，利息計(jì)算詳見附表；2.利息以40668607.96元為基數(shù)，按中國人民銀行同期一至三年期貸款基準(zhǔn)利率4.75%，自2018年7月1日計(jì)算至本判決確定給付之日止）。
三、湖北三江航天建筑工程有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)向湖北三江旅游發(fā)展有限公司開具工程款89380166.21元的相應(yīng)稅務(wù)發(fā)票；
四、駁回湖北三江航天建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)446200元，保全費(fèi)5000元，由湖北三江旅游發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)270720元，由湖北三江航天建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)180480元。
如不服本判決，可以在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省高級人民法院。上訴人提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十二條第二款的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯湖北省高級人民法院。湖北省高級人民法院的開戶行：中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市東湖支行，戶名：湖北省財(cái)政廳非稅收入財(cái)政專戶，賬號：05×××69-1。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)的，按自動撤回上訴處理。

審判長 熊澤
審判員 孫蘭
審判員 陳繼高

書記員： 陳佳