上訴人（原告原告、反訴被告）：湖北三正房地產(chǎn)銷售有限公司鄂州分公司，住所地：鄂州市楊葉鎮(zhèn)三峽村。
負(fù)責(zé)人：易紅，該公司經(jīng)理。
委托代理人：吳應(yīng)華，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：易江，該公司總經(jīng)理（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人（原審被告、反訴原告）：鄂州津邦置業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地：鄂州市沿湖大道黃金水岸28棟701號(hào)。
法定代表人：肖明望，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：翁新明，湖北長(zhǎng)捷律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：陳正平，該公司法務(wù)部員工（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人湖北三正房地產(chǎn)銷售有限公司鄂州分公司與上訴人鄂州津邦置業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛一案，均不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號(hào)民事判決，分別向本院提起上訴，本院于2016年8月3日受理后，依法組成由審判員周漢生擔(dān)任審長(zhǎng)，審判員繆冬琴、李志伸組成的合議庭，于2016年8月23日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人三正公司委托代理人吳應(yīng)華、易江，上訴人津邦公司委托代理人翁新明到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理完畢。
原審法院認(rèn)定，2012年1月18日，三正公司（合同乙方）與津邦公司（合同甲方）簽訂《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》。合同約定，甲方委托乙方獨(dú)家代理銷售“學(xué)府上城”商品房，委托范圍為“學(xué)府上城”4棟商品住宅樓，地下車位約140個(gè)，商品住宅約600套，甲方保留商品住宅約80套作為還建房和關(guān)系房房源，甲方委托乙方全權(quán)代理銷售住宅約520套，具體以甲乙雙方交接時(shí)核實(shí)的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。
委托代理期限從簽訂合同之日起至“學(xué)府上城”一期取得《商品房預(yù)售許可證》之日前為乙方銷售準(zhǔn)備期，從取得《商品房預(yù)售許可證》之日后18個(gè)月內(nèi)為乙方銷售代理截止日。代理形式為獨(dú)家代理，甲方不得另行委托任何單位和個(gè)人參與銷售，也不得以任何理由自行銷售，如確有特殊往來(lái)關(guān)系戶購(gòu)房，銷售業(yè)績(jī)?nèi)杂?jì)入乙方銷售業(yè)績(jī)，并計(jì)提乙方的代銷費(fèi)用……。
銷售任務(wù)，總?cè)蝿?wù)為乙方在代理期限內(nèi)完成甲方委托銷售住宅總套數(shù)（除去地下車位及甲方保留房源的住宅套數(shù)）95%的銷售量，每月的平均銷售任務(wù)不少于30套……在甲方取得《商品房預(yù)售許可證》之后7天內(nèi)乙方正式開(kāi)盤銷售并計(jì)銷售任務(wù)18個(gè)月內(nèi)完成以上可銷售房源95%的任務(wù)，乙方結(jié)合甲方的施工進(jìn)度制定銷售任務(wù)。
銷售代理基價(jià)一期住宅基價(jià)暫定3，600.00元／㎡，具體在各套住房基價(jià)的定價(jià)由乙方按照上述平均標(biāo)準(zhǔn)制定《一房一價(jià)基價(jià)表》，并上報(bào)甲方簽字認(rèn)可后生效，乙方不得擅自用低于基價(jià)的價(jià)格銷售該項(xiàng)目，同時(shí)作為雙方傭金結(jié)算的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。并作出特別說(shuō)明，明確乙方的基價(jià)傭金含廣告宣傳策劃費(fèi)用；銷售代理傭金由甲方支付乙方，乙方負(fù)責(zé)承擔(dān)售樓部的銷售人員的酬勞、策劃設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)及乙方所需的辦公費(fèi)用；銷售代理傭金含廣告費(fèi)用、人員工資及“五險(xiǎn)”、辦公和和銷售傭金的稅費(fèi)，乙方廣告推廣具體細(xì)節(jié)如下：⑴……⑵廣告費(fèi)包括廣告發(fā)布制作費(fèi)用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其他形式的廣告推廣方式。本合同簽訂之后十五個(gè)工作日內(nèi)，乙方支付200，000.00元的銷售代理保證金給甲方。合同有效期內(nèi)，如乙方按合同約定銷售完成率達(dá)到50%后，甲方退還乙方100，000.00元的銷售代理保證金，余下100，000.00元的銷售代理保證金在乙方完成了銷售房源的95%的任務(wù)后三日內(nèi)由甲方退還乙方。
在合同期限內(nèi)乙方所得的銷售傭金以每個(gè)銷售月（30或31天）為周期進(jìn)行結(jié)算，基價(jià)傭金和溢價(jià)傭金于次月結(jié)算。每次結(jié)算時(shí)由乙方向甲方報(bào)送傭金結(jié)算單及普通臨時(shí)收據(jù)，甲方在乙方提交傭金結(jié)算單后七個(gè)工作日內(nèi)審核并以現(xiàn)金方式或現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬支票的方式支付完畢乙方上月銷售傭金（由于房屋面積存在偏差，結(jié)算傭金時(shí)，甲方預(yù)留傭金總額10%，待雙方總決算時(shí)付清）。
準(zhǔn)備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場(chǎng)銷售場(chǎng)地（承擔(dān)租金或建設(shè)費(fèi)用，并配沙盤、辦公桌椅、空調(diào)、電腦、打印機(jī)等基本辦公環(huán)境）。合同簽訂之日，甲方向乙方出具蓋章授權(quán)的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托書》一份。乙方必須嚴(yán)格按照甲方的書面授權(quán)委托范圍進(jìn)行銷售工作并不能違背甲方同意的條款承諾……如甲方不按合同規(guī)定及時(shí)將乙方的應(yīng)得傭金（基價(jià)傭金、溢價(jià)傭金）支付給乙方，如每延期一天，甲方應(yīng)支付應(yīng)得傭金總額萬(wàn)分之五的滯納金。延期達(dá)到30天，乙方有權(quán)單方終止合同，甲方承擔(dān)由此引起的全部責(zé)任并賠償乙方工資、廣告費(fèi)、策劃費(fèi)及預(yù)期收益等全部經(jīng)濟(jì)損失。合同還就工程質(zhì)量等其他事項(xiàng)作出約定。
上述合同簽訂后，津邦公司出具“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托書，載明委托三正公司獨(dú)家代理銷售其投資開(kāi)發(fā)的位于鄂州市濱湖南路，新農(nóng)業(yè)局東側(cè)的“學(xué)府上城”項(xiàng)目商品房。同年2月7日，三正公司依約向津邦公司交納200，000.00元保證金。津邦公司在“學(xué)府上城”處修建一臨時(shí)售樓部供三正公司使用。2012年12月12日，津邦公司取得“學(xué)府上城”預(yù)售許可證書。在此之前，三正公司經(jīng)津邦公司同意進(jìn)行了多項(xiàng)促銷活動(dòng)，如客戶繳納50，000.00元獲得選房卡，并獎(jiǎng)勵(lì)客戶電視機(jī)或電動(dòng)車；2012年11月18日開(kāi)展“學(xué)府上城紅動(dòng)鄂州”項(xiàng)目品鑒活動(dòng)，活動(dòng)期間對(duì)外公開(kāi)銷售價(jià)格3，800.00元／㎡，活動(dòng)期間則按3，600.00元／㎡執(zhí)行，開(kāi)展老客戶帶新客戶成交1套房，則送老客戶1，000.00元購(gòu)房券的“老客戶帶新客戶”等促銷活動(dòng)。期間，三正公司銷售房屋390套。
2015年1月20日，三正公司（合同乙方）與津邦公司（合同甲方）簽訂《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》，約定：“1，因津邦公司與三正公司于2014年9月30日商定：從2014年10月1日起，凡未銷售的商品房如低于銷售底價(jià)銷售的，其差額部分由雙方按比例承擔(dān)，即甲方承擔(dān)80%，乙方承擔(dān)20%。該約定出臺(tái)后，低于底價(jià)銷售17套商品房，銷售勢(shì)頭尚可，為了保住該勢(shì)頭，雙方繼續(xù)執(zhí)行該約定。2、…3、截止2015年1月20日止，津邦公司的商品房尚有18套未售出，三正公司承諾：加大銷售力度，力爭(zhēng)至2015年4月30日止售出10套，如未售出，每套向甲方支付2，000.00元的罰款”。2015年1月23日，原、被告在“學(xué)府上城”尾盤銷售明細(xì)表上簽名認(rèn)可，該表記載尾盤銷售房屋共計(jì)35套，已銷售17套，低于底價(jià)銷售差額共計(jì)450，807.00元，尚有18套未銷售。
三正公司共計(jì)銷售“學(xué)府上城”住宅房屋407套，代理費(fèi)為3，788，525.20元，津邦公司因特殊原因自行銷售4套，亦應(yīng)計(jì)算代理費(fèi)為35，285.86元；津邦公司應(yīng)支付三正公司代理費(fèi)為3，823，811.06元，截止2014年4月17日已支付代理費(fèi)2，530，000.00元，下欠代理費(fèi)1，293，811.06元。2015年2月6日，三正公司以津邦公司未依約定支付代理費(fèi)為由訴至法院。在訴訟過(guò)程中，津邦公司提出反訴。
三正公司主要負(fù)責(zé)人易江分別于2013年1月16日、3月7日、4月16日，以借支形式共計(jì)在津邦公司支取360，000.00元，借支單事由均為“樣板房裝修工程款”。學(xué)府上城3套樣板房已銷售2套，購(gòu)房戶支付的購(gòu)房款中包含220，000.00元裝修款，該款均由津邦公司收取。
津邦公司已于2013年5月22日、2014年11月28日退還三正公司保證金200，000.00元。
原審另查明，未銷售的18套房屋，本院采取訴訟保全措施查封4套，在本案審理中，津邦公司自行銷售8套，并辦理了過(guò)戶手續(xù)，6套仍歸津邦公司所有，其中有1套已備案。
原審對(duì)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題的認(rèn)定：
關(guān)于三正公司與津邦公司所簽涉案合同是否應(yīng)解除的問(wèn)題。三正公司與津邦公司簽訂《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》和《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》各一份，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法、有效，合同雙方均應(yīng)按合同約定全面履行義務(wù)。本案審理查明，在上述合同履行過(guò)程中，津邦公司未依合同約定按期履行支付三正公司代理費(fèi)的義務(wù)，三正公司亦未按約定履行銷售18套尾房的義務(wù)，因此，津邦公司與三正公司在履行合同過(guò)程中均存在違約行為。由于上述違約行為的產(chǎn)生，導(dǎo)致雙方矛盾激化，三正公司遂訴請(qǐng)要求解除合同。還查明，尚未銷售的18套房屋除4套由法院查封外，其余14套中的8套已由津邦公司自行銷售，1套已備案。本院認(rèn)為，合同是雙方當(dāng)事人均應(yīng)遵守的契約，三正公司與津邦公司均違反合同約定，三正公司訴請(qǐng)要求解除合同，而津邦公司在訴訟過(guò)程中自行銷售房屋，不論是從當(dāng)事人自愿，還是從合同的實(shí)際履行，雙方所簽合同已無(wú)繼續(xù)履行的必要，應(yīng)當(dāng)予以解除，故三正公司要求解除上述合同的訴請(qǐng)依法予以支持，津邦公司反訴要求繼續(xù)履行合同則不予支持。
關(guān)于津邦公司要求三正公司以銷售價(jià)格購(gòu)買4套查封房屋的問(wèn)題。如前所述，雙方當(dāng)事人簽訂的合同依法應(yīng)予以解除，既已解除，未售房屋系津邦公司所有，故津邦公司要求三正公司購(gòu)買查封的4套房屋，與事實(shí)和法律不符，依法不予支持。
關(guān)于違約金的承擔(dān)。三正公司與津邦公司雙方在履行合同過(guò)程中均存在違約行為，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，故雙方當(dāng)事人要求對(duì)方承擔(dān)違約金的訴訟請(qǐng)求均不予支持。
關(guān)于銷售代理費(fèi)用的計(jì)算。庭審時(shí)，原、被告雙方認(rèn)可代理費(fèi)總額為3，788，525.20元，扣減已支付的2，530，000.00元，還下欠1，258，525.20元，因銷售委托合同已約定津邦公司自行銷售的房屋亦應(yīng)計(jì)入三正公司銷售業(yè)績(jī)，故津邦公司因特殊原因自行銷售的4套房屋所對(duì)應(yīng)的代理費(fèi)35，285.86元，亦應(yīng)計(jì)入三正公司應(yīng)收的代理費(fèi)用中，即津邦公司應(yīng)支付三正公司銷售代理費(fèi)1，293，811.06元。
關(guān)于促銷禮品以及售樓部租金、水電費(fèi)的承擔(dān)。合同約定三正公司承擔(dān)的廣告費(fèi)包括廣告發(fā)布制作費(fèi)用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其他形式的廣告推廣方式，促銷禮品的費(fèi)用并未包含在內(nèi)，合同未對(duì)此作出明確約定，故津邦公司要求三正公司承擔(dān)促銷禮品費(fèi)用的反訴請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。至于售樓部租金、水電費(fèi)等，合同約定“準(zhǔn)備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場(chǎng)銷售場(chǎng)地（承擔(dān)租金或建設(shè)費(fèi)用，并配沙盤、辦公桌椅、空調(diào)、電腦、打印機(jī)等基本辦公環(huán)境）”，該約定雖然是要求津邦公司承擔(dān)準(zhǔn)備期間內(nèi)的銷售場(chǎng)地的租金，但對(duì)銷售期間租金承擔(dān)無(wú)約定，實(shí)際上津邦公司并未租售銷售場(chǎng)地，而是自行修建臨時(shí)售樓部，由三正公司使用，故上述費(fèi)用既無(wú)合同約定，又無(wú)充分證據(jù)證明，依法不予支持。
關(guān)于津邦公司反訴經(jīng)濟(jì)損失360，645.60元的承擔(dān)。尾盤清盤銷售方案中已明確約定，差額承擔(dān)比例為津邦公司80%、三正公司20%，該承擔(dān)比例系雙方于2014年9月30日協(xié)商確認(rèn)，庭審查明低于底價(jià)銷售差額共計(jì)450，807.00元，上述差額款仍應(yīng)按合同約定的比例由各自承擔(dān)，即津邦公司承擔(dān)360，645.60元，三正公司承擔(dān)90，161.40元。故津邦公司以360，645.60元為經(jīng)濟(jì)損失要求三正公司承擔(dān)，不符合合同約定，不予支持。
關(guān)于三正公司借支裝修款360，000.00元的承擔(dān)。因360，000.00元用于樣板房的裝修，而樣板房權(quán)屬歸津邦公司，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，津邦公司享有樣板房所有權(quán)，則應(yīng)承擔(dān)為該樣板房支付的相關(guān)費(fèi)用，實(shí)際上在已出售的2套樣板房中，津邦公司已收取了相應(yīng)的裝修款，故津邦公司要求三正公司償還借款140，000.00元的反訴請(qǐng)求，依法不予支持。
關(guān)于津邦公司要求三正公司協(xié)助收回因面積誤差造成的未收回款222，641.00元及按揭貸款未到賬款項(xiàng)的問(wèn)題。收回未收回款及未到賬的按揭貸款，并非三正公司的義務(wù)，津邦公司該項(xiàng)反訴請(qǐng)求，沒(méi)有依據(jù)，不予支持。
原審法院認(rèn)為，三正公司與津邦公司簽訂的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》、《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，沒(méi)有違反法律規(guī)定，合法、有效，依法應(yīng)受法律保護(hù)。原、被告雙方均應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)合同以及方案的約定履行各自的義務(wù)和享有各自權(quán)利。在本案合同履行過(guò)程中，津邦公司未及時(shí)支付代理費(fèi)用，三正公司未按約定銷售房屋，雙方均存在違約行為，且在本案審理中，津邦公司已在自行銷售未售完房屋，雙方所簽上述合同已無(wú)繼續(xù)履行的必要，故三正公司要求解除上述合同的訴訟請(qǐng)求予以支持，津邦公司要求繼續(xù)履行合同的反訴請(qǐng)求不予支持。雙方均存在違約行為，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，故三正公司與津邦公司要求對(duì)方承擔(dān)違約金的訴訟請(qǐng)求均不予支持。本案合同已解除，未售房屋歸津邦公司所有，津邦公司要求三正公司購(gòu)買4套查封房屋以達(dá)到合同零庫(kù)存的反訴請(qǐng)求，與事實(shí)和法律不符，不予支持。低于底價(jià)銷售款依合同約定，差額比例的80%即360，645.60元由津邦公司承擔(dān)，故津邦公司以該款為經(jīng)濟(jì)損失要求三正公司賠償?shù)姆丛V請(qǐng)求不予支持。津邦公司要求三正公司承擔(dān)促銷禮品費(fèi)用341，430.00元，無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持，其要三正公司承擔(dān)售樓部租金100，000.00元、水電費(fèi)44，763.72元的反訴請(qǐng)求既無(wú)合同約定，又無(wú)充分證據(jù)證明，亦不予支持。三正公司借款360，000.00元用于樣板房裝修，樣板房權(quán)屬歸津邦公司所有，已售2套樣板房裝修款又由津邦公司收取，故要求三正公司返還借款140，000.00元與事實(shí)不符，不予支持。三正公司作為銷售方無(wú)義務(wù)協(xié)助津邦公司收回面積誤差造成的未收回款222，641.00元及按揭貸款未到賬款，故津邦公司的該項(xiàng)反訴請(qǐng)求不予支持。津邦公司下欠三正公司代理費(fèi)1，293，811.06元（3，788.525.20元－2，530，000.00元＋35，285.86元），應(yīng)予支持，此外三正公司應(yīng)承擔(dān)低于底價(jià)銷售差款的20%，即450，807.00元×20%=90，161.40元，故津邦公司應(yīng)支付三正公司的款項(xiàng)為1，203，649.66元（1，293，811.06元－90，161.40元），三正公司的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。津邦公司的反訴請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第八十五條、第八十八條、第一百一十三條，《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百二十條、第三百九十六條、第四百零五條之規(guī)定，判決：一、解除原告（反訴被告）三正公司與被告（反訴原告）津邦公司雙方簽訂的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》和《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》。二、被告（反訴原告）津邦公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告（反訴被告）三正公司1，203，649.66元。三、駁回原告（反訴被告）三正公司的其他訴訟請(qǐng)求。四、駁回被告（反訴原告）津邦公司的反訴請(qǐng)求。
上訴人津邦公司亦不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱，一、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，顛倒黑白，前后矛盾。一審法院認(rèn)定津邦公司沒(méi)有及時(shí)支付代理費(fèi)，有違約行為，這種認(rèn)定完全反應(yīng)出一審法院沒(méi)有讀懂雙方簽訂的合同，合同第七條第4項(xiàng)清楚、明白寫著“每次結(jié)算時(shí)由乙方向甲方報(bào)送傭金結(jié)算單及普通臨時(shí)收據(jù)（稅務(wù)發(fā)票按年度集中開(kāi)具）。這是合同約定的結(jié)算條件，也是合同約定的付款方式，一審法院基本合同條款不顧就認(rèn)定上訴人違約錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)為雙方合同無(wú)繼續(xù)履行必要，支持了三正公司要求解除合同請(qǐng)求，駁回津邦公司要求繼續(xù)履行合同的反訴請(qǐng)求讓人匪夷所思。合同約定實(shí)現(xiàn)零庫(kù)存，三正公司并未做到，明顯三正公司違約，一審法院已經(jīng)察覺(jué)，但仍然支持違約方的訴請(qǐng)，屬明顯偏袒一方。二、關(guān)于代理費(fèi)用的計(jì)算，建筑抵款的四套房屋根本不屬于銷售出去的房屋，不應(yīng)計(jì)算三正公司的代理傭金。關(guān)于促銷禮品費(fèi)用，在合同第4條第（2）項(xiàng)中約定“廣告費(fèi)包括公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用”。一審法院對(duì)促銷禮品費(fèi)用341430.00元不予認(rèn)定完全不符合合同約定。售樓部租金及水電費(fèi)的承擔(dān)，同樣合同約定“乙方負(fù)責(zé)承擔(dān)售樓部的銷售人員酬勞、……及乙方所需的辦公費(fèi)”，很明顯水電費(fèi)就屬于辦公費(fèi)用，而一審法院未予支持。另外，合同約定“準(zhǔn)備期間，開(kāi)發(fā)商提供現(xiàn)場(chǎng)銷售場(chǎng)地”意指準(zhǔn)備期間銷售商不承擔(dān)租金，準(zhǔn)備期間完成則由銷售商承擔(dān)房屋租金，一審法院對(duì)此不予認(rèn)定亦不符合合同約定。關(guān)于借支的問(wèn)題，既然銷售商在用款時(shí)是借支，就意味著該款不屬于開(kāi)發(fā)商支付，應(yīng)該由銷售商支付，裝修樣板房是銷售商的策略，是為銷售房屋服務(wù)的，但一審法院拿房屋的所有權(quán)來(lái)判決銷售商的借支款由開(kāi)發(fā)商自行承擔(dān)，實(shí)屬不公平。關(guān)于協(xié)助收回按揭款之類的義務(wù)，作為銷售商在其工作沒(méi)有完成情況下，應(yīng)該繼續(xù)完成其相應(yīng)的工作任務(wù)。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，審判程序違法，導(dǎo)致適用法律與認(rèn)定事實(shí)不符。請(qǐng)求二審法院查明事實(shí)，依法改判。
二審期間，二上訴人均未提交新的證據(jù)。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)。二審期間，上訴人津邦公司陳述爭(zhēng)議的4套房屋其均用于抵償工程款。
本案爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)：1、二上訴人是否存在違約及涉案合同是否解除。2、涉案房屋代理費(fèi)、禮品費(fèi)、水電費(fèi)、租金、借支款以及協(xié)助收回按揭手續(xù)等問(wèn)題應(yīng)如何承擔(dān)。

本院認(rèn)為，二上訴人簽訂的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》和《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，沒(méi)有違反法律規(guī)定，依法應(yīng)受法律保護(hù)，雙方本應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則履行合同，但在雙方訂立《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》后，上訴人三正公司如約售房，上訴人津邦公司存在未及時(shí)支付傭金情況，盡管上訴人津邦公司上訴稱是因上訴人三正公司未提交普通臨時(shí)收據(jù)導(dǎo)致未結(jié)，但未提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)。雙方又于2015年1月20日簽訂一份《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》，在此合同中約定上訴人三正公司要售完余下18套房屋，但上訴人三正公司亦未履行，雙方均有違約，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，故對(duì)雙方訴請(qǐng)的違約金均不予支持。關(guān)于本案合同是否解除，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。本案在訴訟過(guò)程中，上訴人津邦公司自行銷售未售完房屋，其行為表明對(duì)雙方簽訂合同亦認(rèn)為無(wú)法達(dá)到合同約定的目的，故雙方合同無(wú)繼續(xù)履行的必要，依據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除上訴人三正公司與上訴人津邦公司雙方簽訂的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》和《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》。
關(guān)于涉案4套房屋代理費(fèi)的問(wèn)題。根據(jù)合同第三條第1款約定：甲方不得以任何理由自行銷售，如確有特殊往來(lái)關(guān)系房購(gòu)房，銷售業(yè)績(jī)?nèi)杂?jì)入乙方銷售業(yè)績(jī)，并計(jì)提乙方代銷費(fèi)用。同時(shí)上訴人津邦公司向上訴人三正公司出具一份《通知》，明確表示抵償工程款的房屋計(jì)算銷售傭金，故上訴人津邦公司上訴認(rèn)為該4套房屋不應(yīng)計(jì)算銷售傭金的上訴理由不能成立，應(yīng)不予支持。
關(guān)于促銷禮品以及售樓部租金、水電費(fèi)的承擔(dān)。合同約定上訴人三正公司承擔(dān)的廣告費(fèi)包括廣告發(fā)布制作費(fèi)用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其他形式的廣告推廣方式，而促銷禮品的費(fèi)用不屬于廣告費(fèi)的范疇，雙方當(dāng)事人對(duì)此費(fèi)用未作另行約定，故促銷禮品費(fèi)用341，430.00元不應(yīng)由上訴人三正公司承擔(dān)。售樓部的租金、水電費(fèi)承擔(dān)問(wèn)題。本案合同第十條約定：準(zhǔn)備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場(chǎng)銷售場(chǎng)地。該條款約定的是從準(zhǔn)備期間上訴人津邦公司要提供銷售場(chǎng)地，并未約定準(zhǔn)備期外要上訴人三正公司承擔(dān)租金，更無(wú)租金如何承擔(dān)的具體約定，故上訴人津邦公司認(rèn)為依據(jù)該條款主張10萬(wàn)元租金無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。水電費(fèi)在合同中并無(wú)明確約定，且水電費(fèi)的匯總表亦無(wú)上訴人三正公司簽字，故上訴人三正公司不應(yīng)承擔(dān)44，763.72元的水電費(fèi)。
關(guān)于借支款問(wèn)題。本案合同在履行過(guò)程中，上訴人三正公司主要負(fù)責(zé)人易江共借支360，000.00元，用于裝修三套樣板房，現(xiàn)其中二套樣板房已售出，裝修款220，000.00元亦支付給上訴人津邦公司，余下一套樣板房歸屬于上訴人津邦公司，該裝修附著于該房屋內(nèi)，從已售樣板房中可以看出售房的同時(shí)即應(yīng)收回裝修款，故上訴人津邦公司不應(yīng)另行向上訴人三正公司主張剩下140，000.00元借款。
關(guān)于協(xié)助收回按揭款之類的義務(wù)。合同第六條第2款約定：銀行貸款按揭手續(xù)由甲方為客戶辦理，乙方負(fù)責(zé)通知客戶、收集、整理、審核貸款資料，協(xié)助甲方辦理客戶按揭貸款手續(xù)。該條約定上訴人三正公司的是協(xié)助義務(wù)，因本案合同被解除，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行，故上訴人津邦公司要求上訴人三正公司履行上述協(xié)助義務(wù)不符合法律規(guī)定，不予支持。
綜上，二上訴人的上訴理由均不能成立，本院不予支持，本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
本案一審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費(fèi)
26，256.00元，由上訴人三正公司承擔(dān)10，656.00元，由上訴人津邦公司承擔(dān)15，600.00元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　周漢生 審判員　　李志伸 審判員　　繆冬琴

書記員：：郭煒 合議庭筆錄 時(shí)間：2016年9月12日 地點(diǎn)：民一庭 合議庭成員：審判長(zhǎng)周漢生審判員繆冬琴李志伸 案件主審人：繆冬琴 員：郭煒 評(píng)議商品房委托代理銷售合同糾紛一案。 記錄如下： 繆：雙方訂立《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》后，上訴人三正公司如約售房，上訴人津邦公司存在未及時(shí)支付傭金情況，盡管上訴人津邦公司上訴稱是因上訴人三正公司未提交普通臨時(shí)收據(jù)而未結(jié)，但未提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)。雙方又于2015年1月20日簽訂一份《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》，在此合同中約定上訴人三正公司要售完余下18套房屋，但上訴人三正公司并未履行該合同，雙方均有違約，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，故對(duì)雙方訴請(qǐng)的違約金均不予支持。本案在訴訟過(guò)程中，上訴人津邦公司已自行銷售未售完房屋，其行為表明對(duì)雙方簽訂合同亦認(rèn)為無(wú)法達(dá)到合同約定的目的，故雙方合同無(wú)繼續(xù)履行的必要，一審法院判決解除雙方上述合同并無(wú)不當(dāng)。 關(guān)于涉案4套房屋代理費(fèi)的問(wèn)題。根據(jù)合同第三條第1款約定：甲方不得以任何理由自行銷售，如確有特殊往來(lái)關(guān)系房購(gòu)房，銷售業(yè)績(jī)?nèi)杂?jì)入乙方銷售業(yè)績(jī)，并計(jì)提乙方代銷費(fèi)用。同時(shí)上訴人津邦公司向上訴人三正公司出具一份《通知》，明確表示抵償工程款的房屋計(jì)算銷售傭金。 關(guān)于本案禮品費(fèi)341，430.00元承擔(dān)的問(wèn)題。雖然合同的第五條3款約定：銷售代理傭金由甲方支付給乙方。乙方負(fù)責(zé)承擔(dān)售樓部的銷售人員的酬勞、策劃設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)及乙方所需的辦公費(fèi)用。第4款第（2）項(xiàng)約定：廣告費(fèi)包括廣告發(fā)布制作費(fèi)用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其它形式的廣告推廣方式。但該約定中的“公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用”是包含在廣告費(fèi)用中的，不能視為贈(zèng)送禮品即是廣告費(fèi)中的公關(guān)促銷活動(dòng)費(fèi)用。而該費(fèi)用的產(chǎn)生是上訴人津邦公司在取得《預(yù)售商品房許可證》前，與客戶簽訂《“學(xué)府上城”客戶認(rèn)籌意向書》，即客戶交納50，000.00元獲得選房卡，并贈(zèng)送電視機(jī)或電動(dòng)車，該活動(dòng)系上訴人三正公司具體負(fù)責(zé)實(shí)施，這項(xiàng)活動(dòng)的開(kāi)展使上訴人津邦公司資金能夠盡快回籠，而上訴人三正公司則借此活動(dòng)更好的銷售了房源穩(wěn)定了客戶，二上訴人均從中受益，故對(duì)該費(fèi)用應(yīng)由上訴人津邦公司與上訴人三正公司各半承擔(dān)。 關(guān)于售樓部的租金、水電費(fèi)承擔(dān)問(wèn)題。本案合同第十條約定：準(zhǔn)備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場(chǎng)銷售場(chǎng)地。該條款約定的是從準(zhǔn)備期間上訴人津邦公司要提供銷售場(chǎng)地，并未約定準(zhǔn)備期外要上訴人三正公司承擔(dān)租金，更無(wú)租金如何承擔(dān)的具體約定，另，合同第五條3款約定：銷售代理傭金由甲方支付給乙方。乙方負(fù)責(zé)承擔(dān)售樓部的銷售人員的酬勞、策劃設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)及乙方所需的辦公費(fèi)用。針對(duì)水電費(fèi)應(yīng)屬于辦公單位必須支出的費(fèi)用，亦應(yīng)屬于辦公費(fèi)用，但上訴人津邦公司主張水電費(fèi)44，763.72元，均系其自行制作的匯總表，不能真實(shí)的反映上訴人三正公司使用的水電費(fèi)金額，看是否酌定由上訴人三正公司承擔(dān)20，000.00元水電費(fèi)。 關(guān)于借支款問(wèn)題。本案合同在履行過(guò)程中，上訴人三正公司主要負(fù)責(zé)人易江共借支360，000.00元，用于裝修三套樣板房，其中二套樣板房已售出，裝修款項(xiàng)亦支付給上訴人津邦公司，余下一套樣板房歸屬于上訴人津邦公司，該裝修附著于該房屋內(nèi)，從已售樣板房中可以看出售房的同時(shí)即應(yīng)收回裝修款，上訴人津邦公司不應(yīng)再向上訴人三正公司主張?jiān)摽睢?關(guān)于協(xié)助收回按揭款之類的義務(wù)。合同第六條第2款約定：銀行貸款按揭手續(xù)由甲方為客戶辦理，乙方負(fù)責(zé)通知客戶、收集、整理、審核貸款資料，協(xié)助甲方辦理客戶按揭貸款手續(xù)。該條約定上訴人三正公司的是協(xié)助義務(wù)，因本案合同被解除，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行。綜上，上訴人津邦公司應(yīng)支付上訴人三正公司傭金1，203，649.66元（1，293，811.06元－90，161.40元），上訴人三正公司應(yīng)支付上訴人津邦公司禮品費(fèi)170，715.00元、水電費(fèi)20，000.00元，兩相沖抵后，由上訴人津邦公司支付上訴人三正公司1，012，934.66元（1，203，649.66元—170，715.00元—20，000.00元）。我的意見(jiàn)是：一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號(hào)民事判決的第一項(xiàng)，即：一、解除原告（反訴被告）三正公司與被告（反訴原告）津邦公司雙方簽訂的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》和《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》；二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號(hào)民事判決的第二、三、四項(xiàng)即：二、被告（反訴原告）津邦公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告（反訴被告）三正公司1，203，649.66元；三、駁回原告（反訴被告）三正公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回被告（反訴原告）津邦公司的反訴請(qǐng)求；三、上訴人津邦公司于本判決生效后五日內(nèi)支付上訴人三正公司1，012，934.66元；四、駁回上訴人三正公司的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回上訴人津邦公司的其他反訴請(qǐng)求。 本案一審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費(fèi) 26，256.00元，由上訴人三正公司承擔(dān)10，656.00元，由上訴人津邦公司承擔(dān)15，600.00元。 李：雙方都有違約責(zé)任，是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算各自的違約金，但估計(jì)這樣一來(lái)雙方矛盾會(huì)更大，客觀的講合同也沒(méi)有必要履行，津邦公司實(shí)際也明白這點(diǎn)，不然不會(huì)自己賣房，所以本案合同應(yīng)當(dāng)解除。本案爭(zhēng)議的幾筆費(fèi)用，三正公司售房套數(shù)是沒(méi)有爭(zhēng)議的，津邦公司雖然認(rèn)為有4套房不應(yīng)計(jì)算傭金，但在開(kāi)庭時(shí)認(rèn)可是其用于抵償建筑工程款，按合同約定應(yīng)該計(jì)算三正公司傭金。促銷費(fèi)用34萬(wàn)元，這一筆費(fèi)用是比較大的，這個(gè)費(fèi)用是在預(yù)售之前產(chǎn)生的，作為開(kāi)發(fā)商他肯定想早點(diǎn)收回資金，代理商希望多銷房，這個(gè)與普通的公關(guān)促銷活動(dòng)不完全相同，從受益角度講雙方都受益，進(jìn)行均攤可行。水電費(fèi)應(yīng)該屬于辦公費(fèi)，這也是銷售商必然發(fā)生的費(fèi)用，不能由開(kāi)發(fā)商承擔(dān)，其他的費(fèi)用認(rèn)定我同意主審人意見(jiàn)，對(duì)本案的處理我同意主審人改判意見(jiàn) 周：本案雙方當(dāng)事人是否違約，從合同履行情況看，津邦公司在支付傭金看似違約，但通過(guò)庭審調(diào)查，在付款時(shí)三正公司必須提供臨時(shí)普通收據(jù)，對(duì)這一點(diǎn)三正公司解釋是津邦公司要求提供多少就提供多少，但津邦公司對(duì)此完全否認(rèn)，三正公司也不能作出正面回答，津邦公司也不能完全證明每次付款三正公司提供了多少收據(jù)。而三正公司在雙方簽訂補(bǔ)充合同后，根本沒(méi)有履行就起訴，一審綜合考慮各自履約情況認(rèn)定雙方都有違約我認(rèn)為較恰當(dāng)。至于違約責(zé)任各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即對(duì)雙方的違約訴請(qǐng)均不予支持。涉及本案相關(guān)的費(fèi)用認(rèn)定，根據(jù)本案合同約定和客觀情況，我同意主審人上述認(rèn)定意見(jiàn)，同意本案改判意見(jiàn)。 合議庭一致意見(jiàn)：一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號(hào)民事判決的第一項(xiàng)，即：一、解除原告（反訴被告）三正公司與被告（反訴原告）津邦公司雙方簽訂的《“學(xué)府上城”獨(dú)家代理銷售委托合同》和《“學(xué)府上城”項(xiàng)目尾房清盤銷售方案》；二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號(hào)民事判決的第二、三、四項(xiàng)即：二、被告（反訴原告）津邦公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告（反訴被告）三正公司1，203，649.66元；三、駁回原告（反訴被告）三正公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回被告（反訴原告）津邦公司的反訴請(qǐng)求；三、上訴人津邦公司于本判決生效后五日內(nèi)支付上訴人三正公司1，012，934.66元；四、駁回上訴人三正公司的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回上訴人津邦公司的其他反訴請(qǐng)求。 本案一審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費(fèi) 26，256.00元，由上訴人三正公司承擔(dān)10，656.00元，由上訴人津邦公司承擔(dān)15，600.00元。