上訴人（原告原告、反訴被告）：湖北三正房地產(chǎn)銷售有限公司鄂州分公司，住所地：鄂州市楊葉鎮(zhèn)三峽村。
負責人：易紅，該公司經(jīng)理。
委托代理人：吳應(yīng)華，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：易江，該公司總經(jīng)理（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人（原審被告、反訴原告）：鄂州津邦置業(yè)開發(fā)有限公司，住所地：鄂州市沿湖大道黃金水岸28棟701號。
法定代表人：肖明望，該公司董事長。
委托代理人：翁新明，湖北長捷律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：陳正平，該公司法務(wù)部員工（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人湖北三正房地產(chǎn)銷售有限公司鄂州分公司與上訴人鄂州津邦置業(yè)開發(fā)有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛一案，均不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號民事判決，分別向本院提起上訴，本院于2016年8月3日受理后，依法組成由審判員周漢生擔任審長，審判員繆冬琴、李志伸組成的合議庭，于2016年8月23日公開開庭進行了審理。上訴人三正公司委托代理人吳應(yīng)華、易江，上訴人津邦公司委托代理人翁新明到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理完畢。
原審法院認定，2012年1月18日，三正公司（合同乙方）與津邦公司（合同甲方）簽訂《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》。合同約定，甲方委托乙方獨家代理銷售“學府上城”商品房，委托范圍為“學府上城”4棟商品住宅樓，地下車位約140個，商品住宅約600套，甲方保留商品住宅約80套作為還建房和關(guān)系房房源，甲方委托乙方全權(quán)代理銷售住宅約520套，具體以甲乙雙方交接時核實的數(shù)據(jù)為準。
委托代理期限從簽訂合同之日起至“學府上城”一期取得《商品房預(yù)售許可證》之日前為乙方銷售準備期，從取得《商品房預(yù)售許可證》之日后18個月內(nèi)為乙方銷售代理截止日。代理形式為獨家代理，甲方不得另行委托任何單位和個人參與銷售，也不得以任何理由自行銷售，如確有特殊往來關(guān)系戶購房，銷售業(yè)績?nèi)杂嬋胍曳戒N售業(yè)績，并計提乙方的代銷費用……。
銷售任務(wù)，總?cè)蝿?wù)為乙方在代理期限內(nèi)完成甲方委托銷售住宅總套數(shù)（除去地下車位及甲方保留房源的住宅套數(shù)）95%的銷售量，每月的平均銷售任務(wù)不少于30套……在甲方取得《商品房預(yù)售許可證》之后7天內(nèi)乙方正式開盤銷售并計銷售任務(wù)18個月內(nèi)完成以上可銷售房源95%的任務(wù)，乙方結(jié)合甲方的施工進度制定銷售任務(wù)。
銷售代理基價一期住宅基價暫定3，600.00元／㎡，具體在各套住房基價的定價由乙方按照上述平均標準制定《一房一價基價表》，并上報甲方簽字認可后生效，乙方不得擅自用低于基價的價格銷售該項目，同時作為雙方傭金結(jié)算的執(zhí)行標準。并作出特別說明，明確乙方的基價傭金含廣告宣傳策劃費用；銷售代理傭金由甲方支付乙方，乙方負責承擔售樓部的銷售人員的酬勞、策劃設(shè)計費、廣告費及乙方所需的辦公費用；銷售代理傭金含廣告費用、人員工資及“五險”、辦公和和銷售傭金的稅費，乙方廣告推廣具體細節(jié)如下：⑴……⑵廣告費包括廣告發(fā)布制作費用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動費用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其他形式的廣告推廣方式。本合同簽訂之后十五個工作日內(nèi)，乙方支付200，000.00元的銷售代理保證金給甲方。合同有效期內(nèi)，如乙方按合同約定銷售完成率達到50%后，甲方退還乙方100，000.00元的銷售代理保證金，余下100，000.00元的銷售代理保證金在乙方完成了銷售房源的95%的任務(wù)后三日內(nèi)由甲方退還乙方。
在合同期限內(nèi)乙方所得的銷售傭金以每個銷售月（30或31天）為周期進行結(jié)算，基價傭金和溢價傭金于次月結(jié)算。每次結(jié)算時由乙方向甲方報送傭金結(jié)算單及普通臨時收據(jù)，甲方在乙方提交傭金結(jié)算單后七個工作日內(nèi)審核并以現(xiàn)金方式或現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬支票的方式支付完畢乙方上月銷售傭金（由于房屋面積存在偏差，結(jié)算傭金時，甲方預(yù)留傭金總額10%，待雙方總決算時付清）。
準備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場銷售場地（承擔租金或建設(shè)費用，并配沙盤、辦公桌椅、空調(diào)、電腦、打印機等基本辦公環(huán)境）。合同簽訂之日，甲方向乙方出具蓋章授權(quán)的《“學府上城”獨家代理銷售委托書》一份。乙方必須嚴格按照甲方的書面授權(quán)委托范圍進行銷售工作并不能違背甲方同意的條款承諾……如甲方不按合同規(guī)定及時將乙方的應(yīng)得傭金（基價傭金、溢價傭金）支付給乙方，如每延期一天，甲方應(yīng)支付應(yīng)得傭金總額萬分之五的滯納金。延期達到30天，乙方有權(quán)單方終止合同，甲方承擔由此引起的全部責任并賠償乙方工資、廣告費、策劃費及預(yù)期收益等全部經(jīng)濟損失。合同還就工程質(zhì)量等其他事項作出約定。
上述合同簽訂后，津邦公司出具“學府上城”獨家代理銷售委托書，載明委托三正公司獨家代理銷售其投資開發(fā)的位于鄂州市濱湖南路，新農(nóng)業(yè)局東側(cè)的“學府上城”項目商品房。同年2月7日，三正公司依約向津邦公司交納200，000.00元保證金。津邦公司在“學府上城”處修建一臨時售樓部供三正公司使用。2012年12月12日，津邦公司取得“學府上城”預(yù)售許可證書。在此之前，三正公司經(jīng)津邦公司同意進行了多項促銷活動，如客戶繳納50，000.00元獲得選房卡，并獎勵客戶電視機或電動車；2012年11月18日開展“學府上城紅動鄂州”項目品鑒活動，活動期間對外公開銷售價格3，800.00元／㎡，活動期間則按3，600.00元／㎡執(zhí)行，開展老客戶帶新客戶成交1套房，則送老客戶1，000.00元購房券的“老客戶帶新客戶”等促銷活動。期間，三正公司銷售房屋390套。
2015年1月20日，三正公司（合同乙方）與津邦公司（合同甲方）簽訂《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》，約定：“1，因津邦公司與三正公司于2014年9月30日商定：從2014年10月1日起，凡未銷售的商品房如低于銷售底價銷售的，其差額部分由雙方按比例承擔，即甲方承擔80%，乙方承擔20%。該約定出臺后，低于底價銷售17套商品房，銷售勢頭尚可，為了保住該勢頭，雙方繼續(xù)執(zhí)行該約定。2、…3、截止2015年1月20日止，津邦公司的商品房尚有18套未售出，三正公司承諾：加大銷售力度，力爭至2015年4月30日止售出10套，如未售出，每套向甲方支付2，000.00元的罰款”。2015年1月23日，原、被告在“學府上城”尾盤銷售明細表上簽名認可，該表記載尾盤銷售房屋共計35套，已銷售17套，低于底價銷售差額共計450，807.00元，尚有18套未銷售。
三正公司共計銷售“學府上城”住宅房屋407套，代理費為3，788，525.20元，津邦公司因特殊原因自行銷售4套，亦應(yīng)計算代理費為35，285.86元；津邦公司應(yīng)支付三正公司代理費為3，823，811.06元，截止2014年4月17日已支付代理費2，530，000.00元，下欠代理費1，293，811.06元。2015年2月6日，三正公司以津邦公司未依約定支付代理費為由訴至法院。在訴訟過程中，津邦公司提出反訴。
三正公司主要負責人易江分別于2013年1月16日、3月7日、4月16日，以借支形式共計在津邦公司支取360，000.00元，借支單事由均為“樣板房裝修工程款”。學府上城3套樣板房已銷售2套，購房戶支付的購房款中包含220，000.00元裝修款，該款均由津邦公司收取。
津邦公司已于2013年5月22日、2014年11月28日退還三正公司保證金200，000.00元。
原審另查明，未銷售的18套房屋，本院采取訴訟保全措施查封4套，在本案審理中，津邦公司自行銷售8套，并辦理了過戶手續(xù)，6套仍歸津邦公司所有，其中有1套已備案。
原審對本案爭議焦點問題的認定：
關(guān)于三正公司與津邦公司所簽涉案合同是否應(yīng)解除的問題。三正公司與津邦公司簽訂《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》和《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》各一份，系雙方當事人真實意思表示，合法、有效，合同雙方均應(yīng)按合同約定全面履行義務(wù)。本案審理查明，在上述合同履行過程中，津邦公司未依合同約定按期履行支付三正公司代理費的義務(wù)，三正公司亦未按約定履行銷售18套尾房的義務(wù)，因此，津邦公司與三正公司在履行合同過程中均存在違約行為。由于上述違約行為的產(chǎn)生，導(dǎo)致雙方矛盾激化，三正公司遂訴請要求解除合同。還查明，尚未銷售的18套房屋除4套由法院查封外，其余14套中的8套已由津邦公司自行銷售，1套已備案。本院認為，合同是雙方當事人均應(yīng)遵守的契約，三正公司與津邦公司均違反合同約定，三正公司訴請要求解除合同，而津邦公司在訴訟過程中自行銷售房屋，不論是從當事人自愿，還是從合同的實際履行，雙方所簽合同已無繼續(xù)履行的必要，應(yīng)當予以解除，故三正公司要求解除上述合同的訴請依法予以支持，津邦公司反訴要求繼續(xù)履行合同則不予支持。
關(guān)于津邦公司要求三正公司以銷售價格購買4套查封房屋的問題。如前所述，雙方當事人簽訂的合同依法應(yīng)予以解除，既已解除，未售房屋系津邦公司所有，故津邦公司要求三正公司購買查封的4套房屋，與事實和法律不符，依法不予支持。
關(guān)于違約金的承擔。三正公司與津邦公司雙方在履行合同過程中均存在違約行為，均應(yīng)承擔違約責任，故雙方當事人要求對方承擔違約金的訴訟請求均不予支持。
關(guān)于銷售代理費用的計算。庭審時，原、被告雙方認可代理費總額為3，788，525.20元，扣減已支付的2，530，000.00元，還下欠1，258，525.20元，因銷售委托合同已約定津邦公司自行銷售的房屋亦應(yīng)計入三正公司銷售業(yè)績，故津邦公司因特殊原因自行銷售的4套房屋所對應(yīng)的代理費35，285.86元，亦應(yīng)計入三正公司應(yīng)收的代理費用中，即津邦公司應(yīng)支付三正公司銷售代理費1，293，811.06元。
關(guān)于促銷禮品以及售樓部租金、水電費的承擔。合同約定三正公司承擔的廣告費包括廣告發(fā)布制作費用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動費用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其他形式的廣告推廣方式，促銷禮品的費用并未包含在內(nèi)，合同未對此作出明確約定，故津邦公司要求三正公司承擔促銷禮品費用的反訴請求，無事實與法律依據(jù)，不予支持。至于售樓部租金、水電費等，合同約定“準備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場銷售場地（承擔租金或建設(shè)費用，并配沙盤、辦公桌椅、空調(diào)、電腦、打印機等基本辦公環(huán)境）”，該約定雖然是要求津邦公司承擔準備期間內(nèi)的銷售場地的租金，但對銷售期間租金承擔無約定，實際上津邦公司并未租售銷售場地，而是自行修建臨時售樓部，由三正公司使用，故上述費用既無合同約定，又無充分證據(jù)證明，依法不予支持。
關(guān)于津邦公司反訴經(jīng)濟損失360，645.60元的承擔。尾盤清盤銷售方案中已明確約定，差額承擔比例為津邦公司80%、三正公司20%，該承擔比例系雙方于2014年9月30日協(xié)商確認，庭審查明低于底價銷售差額共計450，807.00元，上述差額款仍應(yīng)按合同約定的比例由各自承擔，即津邦公司承擔360，645.60元，三正公司承擔90，161.40元。故津邦公司以360，645.60元為經(jīng)濟損失要求三正公司承擔，不符合合同約定，不予支持。
關(guān)于三正公司借支裝修款360，000.00元的承擔。因360，000.00元用于樣板房的裝修，而樣板房權(quán)屬歸津邦公司，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，津邦公司享有樣板房所有權(quán)，則應(yīng)承擔為該樣板房支付的相關(guān)費用，實際上在已出售的2套樣板房中，津邦公司已收取了相應(yīng)的裝修款，故津邦公司要求三正公司償還借款140，000.00元的反訴請求，依法不予支持。
關(guān)于津邦公司要求三正公司協(xié)助收回因面積誤差造成的未收回款222，641.00元及按揭貸款未到賬款項的問題。收回未收回款及未到賬的按揭貸款，并非三正公司的義務(wù)，津邦公司該項反訴請求，沒有依據(jù)，不予支持。
原審法院認為，三正公司與津邦公司簽訂的《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》、《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》，是雙方當事人真實意思的表示，沒有違反法律規(guī)定，合法、有效，依法應(yīng)受法律保護。原、被告雙方均應(yīng)嚴格依據(jù)合同以及方案的約定履行各自的義務(wù)和享有各自權(quán)利。在本案合同履行過程中，津邦公司未及時支付代理費用，三正公司未按約定銷售房屋，雙方均存在違約行為，且在本案審理中，津邦公司已在自行銷售未售完房屋，雙方所簽上述合同已無繼續(xù)履行的必要，故三正公司要求解除上述合同的訴訟請求予以支持，津邦公司要求繼續(xù)履行合同的反訴請求不予支持。雙方均存在違約行為，均應(yīng)承擔違約責任，故三正公司與津邦公司要求對方承擔違約金的訴訟請求均不予支持。本案合同已解除，未售房屋歸津邦公司所有，津邦公司要求三正公司購買4套查封房屋以達到合同零庫存的反訴請求，與事實和法律不符，不予支持。低于底價銷售款依合同約定，差額比例的80%即360，645.60元由津邦公司承擔，故津邦公司以該款為經(jīng)濟損失要求三正公司賠償?shù)姆丛V請求不予支持。津邦公司要求三正公司承擔促銷禮品費用341，430.00元，無事實與法律依據(jù)，不予支持，其要三正公司承擔售樓部租金100，000.00元、水電費44，763.72元的反訴請求既無合同約定，又無充分證據(jù)證明，亦不予支持。三正公司借款360，000.00元用于樣板房裝修，樣板房權(quán)屬歸津邦公司所有，已售2套樣板房裝修款又由津邦公司收取，故要求三正公司返還借款140，000.00元與事實不符，不予支持。三正公司作為銷售方無義務(wù)協(xié)助津邦公司收回面積誤差造成的未收回款222，641.00元及按揭貸款未到賬款，故津邦公司的該項反訴請求不予支持。津邦公司下欠三正公司代理費1，293，811.06元（3，788.525.20元－2，530，000.00元＋35，285.86元），應(yīng)予支持，此外三正公司應(yīng)承擔低于底價銷售差款的20%，即450，807.00元×20%=90，161.40元，故津邦公司應(yīng)支付三正公司的款項為1，203，649.66元（1，293，811.06元－90，161.40元），三正公司的其他訴訟請求不予支持。津邦公司的反訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十五條、第八十八條、第一百一十三條，《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百二十條、第三百九十六條、第四百零五條之規(guī)定，判決：一、解除原告（反訴被告）三正公司與被告（反訴原告）津邦公司雙方簽訂的《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》和《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》。二、被告（反訴原告）津邦公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告（反訴被告）三正公司1，203，649.66元。三、駁回原告（反訴被告）三正公司的其他訴訟請求。四、駁回被告（反訴原告）津邦公司的反訴請求。
上訴人津邦公司亦不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱，一、一審法院認定事實不清，顛倒黑白，前后矛盾。一審法院認定津邦公司沒有及時支付代理費，有違約行為，這種認定完全反應(yīng)出一審法院沒有讀懂雙方簽訂的合同，合同第七條第4項清楚、明白寫著“每次結(jié)算時由乙方向甲方報送傭金結(jié)算單及普通臨時收據(jù)（稅務(wù)發(fā)票按年度集中開具）。這是合同約定的結(jié)算條件，也是合同約定的付款方式，一審法院基本合同條款不顧就認定上訴人違約錯誤。一審法院認為雙方合同無繼續(xù)履行必要，支持了三正公司要求解除合同請求，駁回津邦公司要求繼續(xù)履行合同的反訴請求讓人匪夷所思。合同約定實現(xiàn)零庫存，三正公司并未做到，明顯三正公司違約，一審法院已經(jīng)察覺，但仍然支持違約方的訴請，屬明顯偏袒一方。二、關(guān)于代理費用的計算，建筑抵款的四套房屋根本不屬于銷售出去的房屋，不應(yīng)計算三正公司的代理傭金。關(guān)于促銷禮品費用，在合同第4條第（2）項中約定“廣告費包括公關(guān)促銷活動費用”。一審法院對促銷禮品費用341430.00元不予認定完全不符合合同約定。售樓部租金及水電費的承擔，同樣合同約定“乙方負責承擔售樓部的銷售人員酬勞、……及乙方所需的辦公費”，很明顯水電費就屬于辦公費用，而一審法院未予支持。另外，合同約定“準備期間，開發(fā)商提供現(xiàn)場銷售場地”意指準備期間銷售商不承擔租金，準備期間完成則由銷售商承擔房屋租金，一審法院對此不予認定亦不符合合同約定。關(guān)于借支的問題，既然銷售商在用款時是借支，就意味著該款不屬于開發(fā)商支付，應(yīng)該由銷售商支付，裝修樣板房是銷售商的策略，是為銷售房屋服務(wù)的，但一審法院拿房屋的所有權(quán)來判決銷售商的借支款由開發(fā)商自行承擔，實屬不公平。關(guān)于協(xié)助收回按揭款之類的義務(wù)，作為銷售商在其工作沒有完成情況下，應(yīng)該繼續(xù)完成其相應(yīng)的工作任務(wù)。二、一審法院認定事實錯誤，審判程序違法，導(dǎo)致適用法律與認定事實不符。請求二審法院查明事實，依法改判。
二審期間，二上訴人均未提交新的證據(jù)。
經(jīng)審理查明，原判認定事實屬實。二審期間，上訴人津邦公司陳述爭議的4套房屋其均用于抵償工程款。
本案爭議的主要焦點：1、二上訴人是否存在違約及涉案合同是否解除。2、涉案房屋代理費、禮品費、水電費、租金、借支款以及協(xié)助收回按揭手續(xù)等問題應(yīng)如何承擔。

本院認為，二上訴人簽訂的《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》和《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》是雙方當事人真實意思的表示，沒有違反法律規(guī)定，依法應(yīng)受法律保護，雙方本應(yīng)遵循誠實信用原則履行合同，但在雙方訂立《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》后，上訴人三正公司如約售房，上訴人津邦公司存在未及時支付傭金情況，盡管上訴人津邦公司上訴稱是因上訴人三正公司未提交普通臨時收據(jù)導(dǎo)致未結(jié)，但未提供相應(yīng)證據(jù)證實。雙方又于2015年1月20日簽訂一份《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》，在此合同中約定上訴人三正公司要售完余下18套房屋，但上訴人三正公司亦未履行，雙方均有違約，均應(yīng)承擔違約責任，故對雙方訴請的違約金均不予支持。關(guān)于本案合同是否解除，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。本案在訴訟過程中，上訴人津邦公司自行銷售未售完房屋，其行為表明對雙方簽訂合同亦認為無法達到合同約定的目的，故雙方合同無繼續(xù)履行的必要，依據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)當解除上訴人三正公司與上訴人津邦公司雙方簽訂的《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》和《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》。
關(guān)于涉案4套房屋代理費的問題。根據(jù)合同第三條第1款約定：甲方不得以任何理由自行銷售，如確有特殊往來關(guān)系房購房，銷售業(yè)績?nèi)杂嬋胍曳戒N售業(yè)績，并計提乙方代銷費用。同時上訴人津邦公司向上訴人三正公司出具一份《通知》，明確表示抵償工程款的房屋計算銷售傭金，故上訴人津邦公司上訴認為該4套房屋不應(yīng)計算銷售傭金的上訴理由不能成立，應(yīng)不予支持。
關(guān)于促銷禮品以及售樓部租金、水電費的承擔。合同約定上訴人三正公司承擔的廣告費包括廣告發(fā)布制作費用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動費用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其他形式的廣告推廣方式，而促銷禮品的費用不屬于廣告費的范疇，雙方當事人對此費用未作另行約定，故促銷禮品費用341，430.00元不應(yīng)由上訴人三正公司承擔。售樓部的租金、水電費承擔問題。本案合同第十條約定：準備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場銷售場地。該條款約定的是從準備期間上訴人津邦公司要提供銷售場地，并未約定準備期外要上訴人三正公司承擔租金，更無租金如何承擔的具體約定，故上訴人津邦公司認為依據(jù)該條款主張10萬元租金無事實和法律依據(jù)，不予支持。水電費在合同中并無明確約定，且水電費的匯總表亦無上訴人三正公司簽字，故上訴人三正公司不應(yīng)承擔44，763.72元的水電費。
關(guān)于借支款問題。本案合同在履行過程中，上訴人三正公司主要負責人易江共借支360，000.00元，用于裝修三套樣板房，現(xiàn)其中二套樣板房已售出，裝修款220，000.00元亦支付給上訴人津邦公司，余下一套樣板房歸屬于上訴人津邦公司，該裝修附著于該房屋內(nèi)，從已售樣板房中可以看出售房的同時即應(yīng)收回裝修款，故上訴人津邦公司不應(yīng)另行向上訴人三正公司主張剩下140，000.00元借款。
關(guān)于協(xié)助收回按揭款之類的義務(wù)。合同第六條第2款約定：銀行貸款按揭手續(xù)由甲方為客戶辦理，乙方負責通知客戶、收集、整理、審核貸款資料，協(xié)助甲方辦理客戶按揭貸款手續(xù)。該條約定上訴人三正公司的是協(xié)助義務(wù)，因本案合同被解除，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行，故上訴人津邦公司要求上訴人三正公司履行上述協(xié)助義務(wù)不符合法律規(guī)定，不予支持。
綜上，二上訴人的上訴理由均不能成立，本院不予支持，本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
本案一審訴訟費、保全費按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費
26，256.00元，由上訴人三正公司承擔10，656.00元，由上訴人津邦公司承擔15，600.00元。
本判決為終審判決。

審判長　　周漢生 審判員　　李志伸 審判員　　繆冬琴

書記員：：郭煒 合議庭筆錄 時間：2016年9月12日 地點：民一庭 合議庭成員：審判長周漢生審判員繆冬琴李志伸 案件主審人：繆冬琴 員：郭煒 評議商品房委托代理銷售合同糾紛一案。 記錄如下： 繆：雙方訂立《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》后，上訴人三正公司如約售房，上訴人津邦公司存在未及時支付傭金情況，盡管上訴人津邦公司上訴稱是因上訴人三正公司未提交普通臨時收據(jù)而未結(jié)，但未提供相應(yīng)證據(jù)證實。雙方又于2015年1月20日簽訂一份《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》，在此合同中約定上訴人三正公司要售完余下18套房屋，但上訴人三正公司并未履行該合同，雙方均有違約，均應(yīng)承擔違約責任，故對雙方訴請的違約金均不予支持。本案在訴訟過程中，上訴人津邦公司已自行銷售未售完房屋，其行為表明對雙方簽訂合同亦認為無法達到合同約定的目的，故雙方合同無繼續(xù)履行的必要，一審法院判決解除雙方上述合同并無不當。 關(guān)于涉案4套房屋代理費的問題。根據(jù)合同第三條第1款約定：甲方不得以任何理由自行銷售，如確有特殊往來關(guān)系房購房，銷售業(yè)績?nèi)杂嬋胍曳戒N售業(yè)績，并計提乙方代銷費用。同時上訴人津邦公司向上訴人三正公司出具一份《通知》，明確表示抵償工程款的房屋計算銷售傭金。 關(guān)于本案禮品費341，430.00元承擔的問題。雖然合同的第五條3款約定：銷售代理傭金由甲方支付給乙方。乙方負責承擔售樓部的銷售人員的酬勞、策劃設(shè)計費、廣告費及乙方所需的辦公費用。第4款第（2）項約定：廣告費包括廣告發(fā)布制作費用、圍板制作、網(wǎng)絡(luò)、公關(guān)促銷活動費用、銷售物料、售樓部的裝飾包裝等其它形式的廣告推廣方式。但該約定中的“公關(guān)促銷活動費用”是包含在廣告費用中的，不能視為贈送禮品即是廣告費中的公關(guān)促銷活動費用。而該費用的產(chǎn)生是上訴人津邦公司在取得《預(yù)售商品房許可證》前，與客戶簽訂《“學府上城”客戶認籌意向書》，即客戶交納50，000.00元獲得選房卡，并贈送電視機或電動車，該活動系上訴人三正公司具體負責實施，這項活動的開展使上訴人津邦公司資金能夠盡快回籠，而上訴人三正公司則借此活動更好的銷售了房源穩(wěn)定了客戶，二上訴人均從中受益，故對該費用應(yīng)由上訴人津邦公司與上訴人三正公司各半承擔。 關(guān)于售樓部的租金、水電費承擔問題。本案合同第十條約定：準備期間，由甲方提供裝修配置好的現(xiàn)場銷售場地。該條款約定的是從準備期間上訴人津邦公司要提供銷售場地，并未約定準備期外要上訴人三正公司承擔租金，更無租金如何承擔的具體約定，另，合同第五條3款約定：銷售代理傭金由甲方支付給乙方。乙方負責承擔售樓部的銷售人員的酬勞、策劃設(shè)計費、廣告費及乙方所需的辦公費用。針對水電費應(yīng)屬于辦公單位必須支出的費用，亦應(yīng)屬于辦公費用，但上訴人津邦公司主張水電費44，763.72元，均系其自行制作的匯總表，不能真實的反映上訴人三正公司使用的水電費金額，看是否酌定由上訴人三正公司承擔20，000.00元水電費。 關(guān)于借支款問題。本案合同在履行過程中，上訴人三正公司主要負責人易江共借支360，000.00元，用于裝修三套樣板房，其中二套樣板房已售出，裝修款項亦支付給上訴人津邦公司，余下一套樣板房歸屬于上訴人津邦公司，該裝修附著于該房屋內(nèi)，從已售樣板房中可以看出售房的同時即應(yīng)收回裝修款，上訴人津邦公司不應(yīng)再向上訴人三正公司主張該款。 關(guān)于協(xié)助收回按揭款之類的義務(wù)。合同第六條第2款約定：銀行貸款按揭手續(xù)由甲方為客戶辦理，乙方負責通知客戶、收集、整理、審核貸款資料，協(xié)助甲方辦理客戶按揭貸款手續(xù)。該條約定上訴人三正公司的是協(xié)助義務(wù)，因本案合同被解除，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行。綜上，上訴人津邦公司應(yīng)支付上訴人三正公司傭金1，203，649.66元（1，293，811.06元－90，161.40元），上訴人三正公司應(yīng)支付上訴人津邦公司禮品費170，715.00元、水電費20，000.00元，兩相沖抵后，由上訴人津邦公司支付上訴人三正公司1，012，934.66元（1，203，649.66元—170，715.00元—20，000.00元）。我的意見是：一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號民事判決的第一項，即：一、解除原告（反訴被告）三正公司與被告（反訴原告）津邦公司雙方簽訂的《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》和《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》；二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號民事判決的第二、三、四項即：二、被告（反訴原告）津邦公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告（反訴被告）三正公司1，203，649.66元；三、駁回原告（反訴被告）三正公司的其他訴訟請求；四、駁回被告（反訴原告）津邦公司的反訴請求；三、上訴人津邦公司于本判決生效后五日內(nèi)支付上訴人三正公司1，012，934.66元；四、駁回上訴人三正公司的其他訴訟請求；五、駁回上訴人津邦公司的其他反訴請求。 本案一審訴訟費、保全費按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費 26，256.00元，由上訴人三正公司承擔10，656.00元，由上訴人津邦公司承擔15，600.00元。 李：雙方都有違約責任，是否應(yīng)當計算各自的違約金，但估計這樣一來雙方矛盾會更大，客觀的講合同也沒有必要履行，津邦公司實際也明白這點，不然不會自己賣房，所以本案合同應(yīng)當解除。本案爭議的幾筆費用，三正公司售房套數(shù)是沒有爭議的，津邦公司雖然認為有4套房不應(yīng)計算傭金，但在開庭時認可是其用于抵償建筑工程款，按合同約定應(yīng)該計算三正公司傭金。促銷費用34萬元，這一筆費用是比較大的，這個費用是在預(yù)售之前產(chǎn)生的，作為開發(fā)商他肯定想早點收回資金，代理商希望多銷房，這個與普通的公關(guān)促銷活動不完全相同，從受益角度講雙方都受益，進行均攤可行。水電費應(yīng)該屬于辦公費，這也是銷售商必然發(fā)生的費用，不能由開發(fā)商承擔，其他的費用認定我同意主審人意見，對本案的處理我同意主審人改判意見 周：本案雙方當事人是否違約，從合同履行情況看，津邦公司在支付傭金看似違約，但通過庭審調(diào)查，在付款時三正公司必須提供臨時普通收據(jù)，對這一點三正公司解釋是津邦公司要求提供多少就提供多少，但津邦公司對此完全否認，三正公司也不能作出正面回答，津邦公司也不能完全證明每次付款三正公司提供了多少收據(jù)。而三正公司在雙方簽訂補充合同后，根本沒有履行就起訴，一審綜合考慮各自履約情況認定雙方都有違約我認為較恰當。至于違約責任各自承擔相應(yīng)責任，即對雙方的違約訴請均不予支持。涉及本案相關(guān)的費用認定，根據(jù)本案合同約定和客觀情況，我同意主審人上述認定意見，同意本案改判意見。 合議庭一致意見：一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號民事判決的第一項，即：一、解除原告（反訴被告）三正公司與被告（反訴原告）津邦公司雙方簽訂的《“學府上城”獨家代理銷售委托合同》和《“學府上城”項目尾房清盤銷售方案》；二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初42號民事判決的第二、三、四項即：二、被告（反訴原告）津邦公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付原告（反訴被告）三正公司1，203，649.66元；三、駁回原告（反訴被告）三正公司的其他訴訟請求；四、駁回被告（反訴原告）津邦公司的反訴請求；三、上訴人津邦公司于本判決生效后五日內(nèi)支付上訴人三正公司1，012，934.66元；四、駁回上訴人三正公司的其他訴訟請求；五、駁回上訴人津邦公司的其他反訴請求。 本案一審訴訟費、保全費按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費 26，256.00元，由上訴人三正公司承擔10，656.00元，由上訴人津邦公司承擔15，600.00元。