湖北三正房地產銷售有限公司
吳應華
湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司
柯國順（湖北伸道律師事務所）
湖北華順置業(yè)有限公司

上訴人（原審原告）:湖北三正房地產銷售有限公司，住所地湖北省武漢市江漢區(qū)。
法定代表人:易江，該公司董事長。
委托代理人:吳應華，該公司法律顧問。
上訴人（原審被告）:湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司，住所地湖北省鄂州市花湖開發(fā)區(qū)。
負責人:陳國璋，該公司經理。
委托代理人:柯國順，湖北伸道律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:湖北華順置業(yè)有限公司，住所地湖北省鄂州市花湖開發(fā)區(qū)。
法定代表人:李從順，該公司董事長。
委托代理人:柯國順，湖北伸道律師事務所律師。
上訴人湖北三正房地產銷售有限公司（以下簡稱三正公司）、上訴人湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司（以下簡稱水岸藍某分公司）與原審被告湖北華順置業(yè)有限公司（以下簡稱華順置業(yè)公司）商品房委托代理銷售合同糾紛一案，不服湖北省鄂州市中級人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人三正公司的法定代表人易江、委托代理人吳應華，上訴人水岸藍某分公司和被上訴人華順置業(yè)公司的共同委托代理人柯國順，到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
三正公司訴至一審法院請求:1、解除《花湖開發(fā)區(qū)“水岸藍某”項目商品房獨家代理銷售合同》及《補充協(xié)議》；2、判令水岸藍某分公司、華順置業(yè)公司支付尚欠的代銷費2535534.16元，并承擔逾期付款的違約金281254.03元；3、判令水岸藍某分公司、華順置業(yè)公司退還保證金10萬元；4、判令水岸藍某分公司、華順置業(yè)公司因自銷依約應向三正公司支付的代銷費6627855元；5、由水岸藍某分公司、華順置業(yè)公司承擔本案訴訟費、保全費等費用。
本院經審查認為，三正公司在庭審中提交了該三份證據(jù)的原件，其目的是在一審認為有廣告投入不足問題時，對該部分進行的補充證據(jù)，用以證明一審的認定不當。同時，上述廣告委托代理合同中，三正公司與廣告公司對費用的支付約定為先由廣告公司墊付，待“水岸藍某”項目結完總賬后15日內付清，故在三正公司雖未提交付款憑據(jù)，但不能以此否定證據(jù)的真實性。
對一審查明的事實，華順置業(yè)公司、水岸藍某分公司無異議；三正公司對一審查明的事實亦無異議，但認為一審在查明事實中遺漏了16套由華順置業(yè)公司自行銷售房屋的事實。對三正公司提出的此節(jié)異議，本院經審理認為，因該16套房屋的銷售情況未在房地產管理部門備案，不宜認定為已銷售的房屋，故三正公司的此異議證據(jù)不充分，不能成立。本院對一審查明的事實，予以確認。
二審補充查明:
1、三正公司上訴提出的訴訟請求增判代銷費2493862.60元組成為:一審扣減的40%代銷費2266861.6元加一審未認定的16套代銷費227001元，為2493862.60元。
2、二審庭審中，本院詢問華順置業(yè)公司和水岸藍某分公司，在已簽訂委托銷售合同后如何形成由其自行銷售房屋的原因，華順置業(yè)公司和水岸藍某分公司陳述，因涉案的項目是政府拆遷還建房，有九位開發(fā)商對項目投入進行施工，由于其中部分開發(fā)商的資金不能及時回籠，所以就只有先自行銷售讓資金回籠，以便有資金再投入工程的施工。
3、涉案的房屋基本銷售完畢后，三正公司于2012年10月30日退場。
二審爭議的焦點是:涉案房屋銷售的代理費應如何計算？
本院認為，三正公司作為商品房銷售的代理公司，與負責涉案房屋開發(fā)的花湖開發(fā)區(qū)五金商貿城項目建設拆遷安置指揮部簽訂《花湖開發(fā)區(qū)“水岸藍某”項目商品房獨家代理銷售合同》，約定涉案房屋的代理銷售由三正公司獨家代理，后該指揮部的主管部門鄂州花湖開發(fā)區(qū)管委會與受托進行涉案房地產開發(fā)的華順置業(yè)公司共同出具委托書，將該項目房屋的銷售代理全部委托給三正公司，隨后由水岸藍某分公司與三正公司簽訂《補充協(xié)議》。上述合同均系當事人的真實意思表示，內容不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效。
本案中，各方當事人對三正公司已完成代銷的房屋數(shù)量及下欠代銷費2535534.16元、違約金281254.03元均無異議，爭議的是對水岸藍某分公司自行銷房屋419套而依約產生的代銷費5667154元應如何處理。根據(jù)《花湖開發(fā)區(qū)“水岸藍某”項目商品房獨家代理銷售合同》的約定，三正公司是獨家代理銷售“水岸藍某”（金源小區(qū)）項目的全部商品房，開發(fā)商不得另行委托其他單位或個人銷售，也不得以任何理由自銷。如確有特殊往來關系戶購房，銷售業(yè)績仍計入三正公司銷售業(yè)績，并計提三正公司的代銷費用。依上述約定，涉案商品房由三正公司獨家進行代理銷售，所有的銷售提成包括開發(fā)商自行銷售的房屋，均應計算給三正公司。在2010年4月16日，華順置業(yè)公司和鄂州花湖開發(fā)區(qū)管委會共同出具的委托書中重申，三正公司獨家代理銷售本項目全部商品房，三正公司的售樓部是本項目商品房銷售的唯一合法場所，其他任何單位或個人的銷售行為，不受法律保護。故本案中出現(xiàn)由開發(fā)商自行銷售的行為，在沒有證據(jù)證實經三正公司同意，所有的自行銷售屬華順置業(yè)公司、水岸藍某分公司的單方違約行為。經一、二審查明，本案中出現(xiàn)水岸藍某分公司自行銷售房屋的原因，是其開發(fā)商（實際施工人）為急于收回投資款而自行對房屋進行銷售，并非由于三正公司的廣告宣傳力度不夠和銷售不力導致，故“水岸藍某”項目房屋銷售所產生的代銷費均依約理應屬三正公司享有。在三正公司提交證據(jù)證明其廣告投入符合合同約定不低于總銷售額1%，且該廣告投入約定亦不屬于合同的違約條款，一審以三正公司有廣告投入不足的違約行為，判決對水岸藍某分公司自行銷房屋419套而依約產生的代銷費5667154元由三正公司享有60%，缺乏事實依據(jù)，與合同約定不符，亦有違誠實信用原則。但綜合考慮本案的實際情況，水岸藍某分公司的自行銷售房屋的行為，也適當減少了三正公司部分銷售投入，從公平角度出發(fā)，對該自銷部分產生的提成，酌情由三正公司享有該部分的80%。故水岸藍某分公司應當支付的代銷費中，包含尚欠三正公司代銷部分為2535534.16元，水岸藍某分公司自銷部分產生的代銷費5667154元×80%為4533723.20元，合計7069257.36元。因三正公司對一審判決確認的違約金281254.03元未提出上訴，本院依法予以維持。
綜上，一審判決認定事實清楚，但適用法律不當，本院依法予以糾正。上訴人三正公司上訴稱一審對水岸藍某分公司自銷房屋產生的代銷費處理不當?shù)纳显V理由部分成立，其上訴請求本院部分予以支持。其上訴稱一審未認定另16套房屋為自銷房屋數(shù)不當，事實和理由不充分，本院不予采信；上訴人水岸藍某分公司的上訴無事實和法律依據(jù)，理由不能成立，其上訴請求本院依法予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省鄂州市中級人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028號民事判決第一項、第三項、第四項、第五項；
二、撤銷湖北省鄂州市中級人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028號民事判決第二項、第六項；
三、湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司應支付湖北三正房地產銷售有限公司代銷費7069257.36元，并承擔逾期支付的違約金281254.03元，合計7350511.39元；
四、駁回湖北三正房地產銷售有限公司的其他訴訟請求。
如湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司、湖北華順置業(yè)有限公司未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一審案件受理費71130元，由湖北三正房地產銷售有限公司負擔14226元，湖北華順置業(yè)有限公司、湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司負擔56904元。保全費5000元，由湖北華順置業(yè)有限公司、湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司負擔；二審案件受理費26751元，由湖北三正房地產銷售有限公司負擔5314元，湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司負擔21437元。
本判決為終審判決。

本院經審查認為，三正公司在庭審中提交了該三份證據(jù)的原件，其目的是在一審認為有廣告投入不足問題時，對該部分進行的補充證據(jù)，用以證明一審的認定不當。同時，上述廣告委托代理合同中，三正公司與廣告公司對費用的支付約定為先由廣告公司墊付，待“水岸藍某”項目結完總賬后15日內付清，故在三正公司雖未提交付款憑據(jù)，但不能以此否定證據(jù)的真實性。
對一審查明的事實，華順置業(yè)公司、水岸藍某分公司無異議；三正公司對一審查明的事實亦無異議，但認為一審在查明事實中遺漏了16套由華順置業(yè)公司自行銷售房屋的事實。對三正公司提出的此節(jié)異議，本院經審理認為，因該16套房屋的銷售情況未在房地產管理部門備案，不宜認定為已銷售的房屋，故三正公司的此異議證據(jù)不充分，不能成立。本院對一審查明的事實，予以確認。
二審補充查明:
1、三正公司上訴提出的訴訟請求增判代銷費2493862.60元組成為:一審扣減的40%代銷費2266861.6元加一審未認定的16套代銷費227001元，為2493862.60元。
2、二審庭審中，本院詢問華順置業(yè)公司和水岸藍某分公司，在已簽訂委托銷售合同后如何形成由其自行銷售房屋的原因，華順置業(yè)公司和水岸藍某分公司陳述，因涉案的項目是政府拆遷還建房，有九位開發(fā)商對項目投入進行施工，由于其中部分開發(fā)商的資金不能及時回籠，所以就只有先自行銷售讓資金回籠，以便有資金再投入工程的施工。
3、涉案的房屋基本銷售完畢后，三正公司于2012年10月30日退場。
二審爭議的焦點是:涉案房屋銷售的代理費應如何計算？
本院認為，三正公司作為商品房銷售的代理公司，與負責涉案房屋開發(fā)的花湖開發(fā)區(qū)五金商貿城項目建設拆遷安置指揮部簽訂《花湖開發(fā)區(qū)“水岸藍某”項目商品房獨家代理銷售合同》，約定涉案房屋的代理銷售由三正公司獨家代理，后該指揮部的主管部門鄂州花湖開發(fā)區(qū)管委會與受托進行涉案房地產開發(fā)的華順置業(yè)公司共同出具委托書，將該項目房屋的銷售代理全部委托給三正公司，隨后由水岸藍某分公司與三正公司簽訂《補充協(xié)議》。上述合同均系當事人的真實意思表示，內容不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為有效。
本案中，各方當事人對三正公司已完成代銷的房屋數(shù)量及下欠代銷費2535534.16元、違約金281254.03元均無異議，爭議的是對水岸藍某分公司自行銷房屋419套而依約產生的代銷費5667154元應如何處理。根據(jù)《花湖開發(fā)區(qū)“水岸藍某”項目商品房獨家代理銷售合同》的約定，三正公司是獨家代理銷售“水岸藍某”（金源小區(qū)）項目的全部商品房，開發(fā)商不得另行委托其他單位或個人銷售，也不得以任何理由自銷。如確有特殊往來關系戶購房，銷售業(yè)績仍計入三正公司銷售業(yè)績，并計提三正公司的代銷費用。依上述約定，涉案商品房由三正公司獨家進行代理銷售，所有的銷售提成包括開發(fā)商自行銷售的房屋，均應計算給三正公司。在2010年4月16日，華順置業(yè)公司和鄂州花湖開發(fā)區(qū)管委會共同出具的委托書中重申，三正公司獨家代理銷售本項目全部商品房，三正公司的售樓部是本項目商品房銷售的唯一合法場所，其他任何單位或個人的銷售行為，不受法律保護。故本案中出現(xiàn)由開發(fā)商自行銷售的行為，在沒有證據(jù)證實經三正公司同意，所有的自行銷售屬華順置業(yè)公司、水岸藍某分公司的單方違約行為。經一、二審查明，本案中出現(xiàn)水岸藍某分公司自行銷售房屋的原因，是其開發(fā)商（實際施工人）為急于收回投資款而自行對房屋進行銷售，并非由于三正公司的廣告宣傳力度不夠和銷售不力導致，故“水岸藍某”項目房屋銷售所產生的代銷費均依約理應屬三正公司享有。在三正公司提交證據(jù)證明其廣告投入符合合同約定不低于總銷售額1%，且該廣告投入約定亦不屬于合同的違約條款，一審以三正公司有廣告投入不足的違約行為，判決對水岸藍某分公司自行銷房屋419套而依約產生的代銷費5667154元由三正公司享有60%，缺乏事實依據(jù)，與合同約定不符，亦有違誠實信用原則。但綜合考慮本案的實際情況，水岸藍某分公司的自行銷售房屋的行為，也適當減少了三正公司部分銷售投入，從公平角度出發(fā)，對該自銷部分產生的提成，酌情由三正公司享有該部分的80%。故水岸藍某分公司應當支付的代銷費中，包含尚欠三正公司代銷部分為2535534.16元，水岸藍某分公司自銷部分產生的代銷費5667154元×80%為4533723.20元，合計7069257.36元。因三正公司對一審判決確認的違約金281254.03元未提出上訴，本院依法予以維持。
綜上，一審判決認定事實清楚，但適用法律不當，本院依法予以糾正。上訴人三正公司上訴稱一審對水岸藍某分公司自銷房屋產生的代銷費處理不當?shù)纳显V理由部分成立，其上訴請求本院部分予以支持。其上訴稱一審未認定另16套房屋為自銷房屋數(shù)不當，事實和理由不充分，本院不予采信；上訴人水岸藍某分公司的上訴無事實和法律依據(jù)，理由不能成立，其上訴請求本院依法予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持湖北省鄂州市中級人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028號民事判決第一項、第三項、第四項、第五項；
二、撤銷湖北省鄂州市中級人民法院（2012）鄂鄂州中民三初字第00028號民事判決第二項、第六項；
三、湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司應支付湖北三正房地產銷售有限公司代銷費7069257.36元，并承擔逾期支付的違約金281254.03元，合計7350511.39元；
四、駁回湖北三正房地產銷售有限公司的其他訴訟請求。
如湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司、湖北華順置業(yè)有限公司未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一審案件受理費71130元，由湖北三正房地產銷售有限公司負擔14226元，湖北華順置業(yè)有限公司、湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司負擔56904元。保全費5000元，由湖北華順置業(yè)有限公司、湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司負擔；二審案件受理費26751元，由湖北三正房地產銷售有限公司負擔5314元，湖北華順置業(yè)有限公司水岸藍某分公司負擔21437元。

審判長：邵震宇
審判員：郭振華
審判員：張之婧

書記員：陳菲