上訴人（原審被告）：湖北三三重工有限公司，住所地嘉魚縣潘灣畈湖工業(yè)園。法定代表人：徐云，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：楊剛，湖北利源律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：武漢紅億來機械設備租賃有限公司，住所地武漢市武昌區(qū)三角路武徐新村14號。法定代表人：朱宏華，該公司董事長。委托訴訟代理人：張華，湖北乾行律師事務所律師。原審第三人：武漢鑫泰通建筑工程有限公司。住所地武漢市江漢區(qū)發(fā)展大道***號。法定代表人：張方平，該公司董事長。委托訴訟代理人：董義文，男，漢族，該公司工作人員。

三三重工公司上訴請求：撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。事實與理由：一審法院認定鑫泰通公司與上訴人于2015年1月14日簽訂《終止協(xié)議》，約定終止承包協(xié)議，并由上訴人委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量和工程造價進行審計，上訴人承諾聘請的審計機構(gòu)在2015年3月15日前完成前期工程量和工程造價的全部審計工作。2015年1月15日，鑫泰通公司向上訴人送交涉案工程全套結(jié)算資料，提交的工程結(jié)算總價為66398204.69元，扣除上訴人已支付的1077萬元工程款，再加未退還的保質(zhì)金500萬元，合計60628204.69元未支付。一審法院在沒有審計結(jié)論的情況下，僅根據(jù)鑫泰通公司單方提交的工程結(jié)算資料認定鑫泰通公司已完成的工程總造價為66398204.69元，該認定缺乏依據(jù)，明顯錯誤。第一、即使鑫泰通公司向上訴人提交了工程結(jié)算資料，但該工程結(jié)算資料僅為鑫泰通公司單方計算的結(jié)論，上訴人并未認可，該結(jié)論也遠遠高于實際工程造價，一審判決以推定的方式對該事實作出認定，缺乏法律依據(jù)。第二，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持?！边m用該條的前提條件是雙方對上述結(jié)算方式有約定，但事實上雙方并無此約定，因此不能適用該條規(guī)定來推定已完成的工程總造價為66398204.69元。第三、上訴人與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》后，雙方共同委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量進行了審計，并作出了審計報告。在一審階段，鑫泰通公司為達到將工程造價認定為66398204.69元的目的，惡意隱瞞該事實，加之三三重工公司在此之前股東和公司管理人員多次發(fā)生變更，交接時原股東及管理人員未移交審計報告，新股東在一審期間不知道有審計報告，故未在一審階段提交審計報告。被上訴人紅億來公司辯稱，一審判決正確，請求駁回上訴，維持原判。上訴人認為與第三人的工程結(jié)算款沒有66398204.69元沒有事實依據(jù)。2015年1月14日雙方簽訂終止協(xié)議的次日，第三人就提交了全部的工程結(jié)算資料，當時上訴人沒有提出任何書面或口頭異議，現(xiàn)上訴人陳述有該工程的審計報告，卻拒不向法院提交，說明審計報告的價格遠遠高于第三人提出的結(jié)算數(shù)額。上訴人的違約導致第三人瀕臨破產(chǎn)，欠供應商的貨款不能及時支付，紅億來公司依法享有代位權(quán)。原審第三人鑫泰通公司辯稱，同意紅億來公司的答辯意見。紅億來公司向一審法院起訴請求：請求判令三三重工公司支付工程款847966元及逾期付款利息損失（利息以847966元為基數(shù)，從2014年7月30日起算，按每月1%的利率計算至實際給付之日止），同時支付逾期付款違約金10萬元；2.判令本案訴訟費、保全費由三三重工公司負擔。一審法院認定的事實：2013年10月18日，鑫泰通公司與三三重工公司簽訂了《建筑工程施工承包協(xié)議》，約定三三重工將其嘉魚制造基地的工程發(fā)包給鑫泰通公司承建。協(xié)議簽訂后，鑫泰通公司進場施工。2013年11月18日，鑫泰通公司與紅億來公司簽訂了《建筑起重設備塔吊租賃合同》一份，約定鑫泰通公司租賃紅億來公司塔吊6臺用于三三重工公司工地垂直運輸施工。2013年12月6日至2014年1月1日，紅億來公司的6臺塔吊陸續(xù)進場施工，后根據(jù)各個施工場地的完工進度，紅億來公司的6臺塔吊也先后于2014年6月1日至7月29日停止租用并退場。2014年8月16日，經(jīng)紅億來公司與鑫泰通公司結(jié)算，鑫泰通公司應付紅億來公司租賃費和進出場地費共計847966元。根據(jù)合同約定，該款在設備停租之日即付清全部費用，一旦違約，鑫泰通公司除支付10萬元的違約金外，當逾期付款超過一個月，還需按月向紅億來公司支付百分之一的逾期付款利息損失。紅億來公司設備停用至今，雖多次催要，但鑫泰通公司仍分文未付。因三三重工公司不能支付工程款，2015年1月14日，三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》，約定終止嘉魚制造基地項目施工承包合同，由三三重工公司委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量和工程造價進行審計和核算，三三重工公司承諾其聘請的審計機構(gòu)于2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造價的全部審計工作。審計結(jié)果經(jīng)鑫泰通公司與三三重工公司確認后，三三重工公司承諾在2015年3月20日前，支付鑫泰通公司工程總決算款的95%（前期已支付部分扣除），剩余5%的工程款作為工程質(zhì)保金，自本協(xié)議簽署之日起一年后，一周之內(nèi)付清，每逾期一日，三三重工公司應向鑫泰通公司支付逾期金額千分之三的違約金。三三重工公司還承諾退還鑫泰通公司保證金600萬元，約定于2015年1月10日支付100萬元，2015年2月10日前支付200萬元，2015年3月15日前支付300萬元。每逾期一日，三三重工公司應向鑫泰通公司支付逾期金額千分之三的違約金。當日，三三重工公司又與鑫泰通公司簽訂一份《補充協(xié)議》，約定將第三方審計出結(jié)論時間順延至2015年4月1日。但至今未見結(jié)算審計結(jié)論。三三重工公司分別于2015年9月9日、2015年9月18日、2016年5月24日分三次將存放于涉案工程的機械設備在嘉魚工商局辦理動產(chǎn)抵押登記，三三重工公司對涉案工程已實際接收、投入使用。同時，三三重工公司已將涉案工程辦理初始登記，并于2015年12月17日、2017年3月23日取得了相應房屋的不動產(chǎn)權(quán)證書。2015年1月15日，鑫泰通公司根據(jù)協(xié)議要求，向三三重工公司送達涉案工程的全套結(jié)算資料，提交的工程結(jié)算總價為66398204.69元，扣除三三重工公司前期已付的工程款10770000元和退還的1000000元保證金后，三三重工公司仍欠第三人工程款55628204.69元和5000000元保證金。截止目前，鑫泰通公司未以訴訟方式或仲裁方式向三三重工公司主張上述到期工程款。鑫泰通公司怠于行使其到期債權(quán)，對紅億來公司造成巨大損失。一審法院認為，根據(jù)最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（一）》第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務人的債權(quán)已到期；（四）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)”。本案中，第一，鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)合法。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送達涉案工程的全套結(jié)算資料，三三重工公司經(jīng)辦人簽字進行了確認，涉案工程早已投入使用，并已辦理了該項目的初始登記及相應的不動產(chǎn)權(quán)證，機械設備也存放于涉案工程中，故該涉案工程視為驗收合格。第二，鑫泰通公司怠于行使三三重工公司的到期債權(quán)。在三三重工公司未支付到期工程款的情況下，鑫泰通公司在本案一審庭審答辯終結(jié)之日止，未以訴訟方式或者仲裁方式主張該到期工程款，致使紅億來公司對第三人的債權(quán)不能順利執(zhí)行。第三，三三重工公司的債權(quán)已到期。2015年1月14日，三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》，約定終止承包合同，三三重工公司承諾在2015年3月20日前，支付鑫泰通公司工程總決算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作為工程質(zhì)保金，自本協(xié)議簽署之日起一年后，一周之內(nèi)付清。在簽訂該《終止協(xié)議》當日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》1份，將第三方審計出結(jié)論的時間順延至2015年4月1日，故三三重工公司支付全部工程款的截止時間為2016年4月8日，同時三三重工公司同意于2015年3月15日前退還鑫泰通公司保證金5000000元。第四，鑫泰通公司的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)。綜上，紅億來公司有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。關于三三重工公司辯稱紅億來公司應提供證據(jù)證明三三重工公司尚欠鑫泰通公司多少款項的問題，一審法院認為三三重工公司應付鑫泰通公司的工程款金額遠大于紅億來公司對第三人的債權(quán)金額，足以代為清償鑫泰通公司所欠紅億來公司的債務，在此情況下，具體數(shù)額是否確定，不影響紅億來公司行使代位權(quán)，且代位權(quán)訴訟中，債務人與次債務人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的要件，故三三重工公司的辯稱不能成立，不予支持。關于三三重工公司辯稱債權(quán)人行使代位權(quán)已過訴訟時效問題，一審法院認為三三重工公司支付全部工程款的截止時間為2016年4月8日，至紅億來公司2017年8月18日起訴時止，沒有超過兩年訴訟時效，故對三三重工公司的辯稱不予支持。紅億來公司的最后一臺塔吊于2014年7月29日停止租用并退場，依據(jù)鑫泰通公司與紅億來公司簽訂的《建筑起重設備塔吊租賃合同》約定，在設備停租之日即付清全部費用，一旦違約，鑫泰通公司除支付10萬元的違約金外，當逾期付款超過一個月，還需按月向紅億來公司支付百分之一的逾期付款利息損失，故利息應從2014年8月30日起算。依照《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（一）》第十一條、第十二條、第十三條、第十四條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、湖北三三重工有限公司支付武漢紅億來機械設備租賃有限公司工程款847966元及利息（利息以847966元為基數(shù)，從2014年8月30日起按月1%的利率計算至判決確定給付之日止），限于判決生效后十日內(nèi)一次性付清；二、湖北三三重工有限公司支付武漢紅億來機械設備租賃有限公司逾期付款違約金10萬元，限于判決生效后十日內(nèi)一次性付清。案件受理費6600元，由湖北三三重工有限公司負擔。二審中，各方當事人均未提交新證據(jù)。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。該條款明確了結(jié)算文件成就的條件，即當事人在合同中約定了發(fā)包人一定的審核竣工結(jié)算文件期限，在該期限內(nèi)沒有答復視為認可結(jié)算文件的，該約定對合同當事人具有約束力。本案鑫泰通公司與三三重工公司簽訂的施工合同及相關協(xié)議并未約定三三重工公司收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件。故一審法院依據(jù)鑫泰通公司提供的竣工結(jié)算文件確認工程造價為66398204.69元，證據(jù)不充分。一審認定的其他事實清楚，本院予以確認。本院認為，《中華人民共和國合同法》第七十三條第一款規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；（二）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務人的債權(quán)已到期；（四）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。本案紅億來公司對鑫泰通公司的債權(quán)系因履行塔吊租賃合同產(chǎn)生的合同之債，合同內(nèi)容不違反法律規(guī)定，該筆債權(quán)合法有效。根據(jù)鑫泰通公司與三三重工公司《終止協(xié)議》及補充協(xié)議的約定，鑫泰通公司與三三重工公司的工程債權(quán)已經(jīng)到期，但鑫泰通公司對三三重工公司未以訴訟等法律方式主張權(quán)利，怠于行使到期債權(quán)，導致不能按約定償還債務，對債權(quán)人紅億來公司造成了損害。鑫泰通公司對三三重工公司的工程債權(quán)屬于普通債權(quán)，不是專屬于鑫泰通公司自身的債權(quán)。故紅億來公司有權(quán)提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟，一審判決具有事實依據(jù)并符合法律規(guī)定。關于三三重工公司上訴提出工程未經(jīng)審計結(jié)算，債權(quán)數(shù)額未確定，不屬于到期債權(quán)的問題。依據(jù)鑫泰通公司提供的竣工結(jié)算文件，以及三三重工公司自認工程款約4000萬元的陳述，應付鑫泰通公司工程款數(shù)額遠大于紅億來公司對鑫泰通公司的債權(quán)金額，足以代為清償鑫泰通公司所欠紅億來公司的債務，在此情況下，具體數(shù)額是否確定，不影響紅億來公司行使代位權(quán)。且代位權(quán)訴訟中，債務人與次債務人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的要件，三三重工公司訴訟中無證據(jù)證明紅億來公司代位主張的債權(quán)超出了鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)，應承擔舉證不能的法律后果。三三重工公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，三三重工公司的上訴請求不能成立，應予駁回，一審判決適用法律正確，實體處理結(jié)果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
上訴人湖北三三重工有限公司（以下簡稱三三重工公司）因與被上訴人武漢紅億來機械設備租賃有限公司（以下簡稱紅億來公司）、原審第三人武漢鑫泰通建筑工程有限公司（以下簡稱鑫泰通公司）債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服湖北省嘉魚縣人民法院（2017）鄂1221民初1034號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費13200元，由湖北三三重工有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　何云澤
審判員　　熊　澤
審判員　　胡應文

書記員：羅凱