上訴人（原審被告）：湖北三三重工有限公司，住所地嘉魚縣潘灣畈湖工業(yè)園。法定代表人：徐云，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：楊剛，湖北利源律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：武漢華某紅發(fā)貿(mào)易有限公司，住所地武漢市漢陽區(qū)琴臺鋼材市場南區(qū)7-18號。法定代表人：葉大紅，該公司董事長。委托訴訟代理人：成和彬，北京市京師（武漢）律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：曾能文，北京市京師（武漢）律師事務(wù)所律師。原審第三人：武漢鑫泰通建筑工程有限公司。住所地武漢市江漢區(qū)發(fā)展大道***號。法定代表人：張方平，該公司董事長。委托訴訟代理人：張華，湖北乾行律師事務(wù)所律師。

三三重工公司上訴請求：撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。事實與理由：一審法院認定鑫泰通公司與上訴人于2015年1月14日簽訂《終止協(xié)議》，約定終止承包協(xié)議，并由上訴人委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量和工程造價進行審計，上訴人承諾聘請的審計機構(gòu)在2015年3月15日前完成前期工程量和工程造價的全部審計工作。2015年1月15日，鑫泰通公司向上訴人送交涉案工程全套結(jié)算資料，提交的工程結(jié)算總價為66398204.69元，扣除上訴人已支付的1077萬元工程款，再加未退還的質(zhì)保金500萬元，合計60628204.69元未支付。一審法院在沒有審計結(jié)論的情況下，僅根據(jù)鑫泰通公司單方提交的工程結(jié)算資料認定鑫泰通公司已完成的工程總造價為66398204.69元，該認定缺乏依據(jù)，明顯錯誤。第一、即使鑫泰通公司向上訴人提交了工程結(jié)算資料，但該工程結(jié)算資料僅為鑫泰通公司單方計算的結(jié)論，上訴人并未認可，該結(jié)論也遠遠高于實際工程造價，一審判決以推定的方式對該事實作出認定，缺乏法律依據(jù)。第二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！边m用該條的前提條件是雙方對上述結(jié)算方式有約定，但事實上雙方并無此約定，因此不能適用該條規(guī)定來推定已完成的工程總造價為66398204.69元。第三、上訴人與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》后，雙方共同委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量進行了審計，并作出了審計報告。在一審階段，鑫泰通公司為達到將工程造價認定為66398204.69元的目的，惡意隱瞞該事實，加之三三重工公司在此之前股東和公司管理人員多次發(fā)生變更，交接時原股東及管理人員未移交審計報告，新股東在一審期間不知道有審計報告，故未在一審階段提交審計報告。被上訴人華某紅發(fā)公司辯稱，代位權(quán)訴訟中債務(wù)人與次債務(wù)人的具體債務(wù)數(shù)額的確定不是債權(quán)人行使代位權(quán)的法定要件。鑫泰通公司與三三重工公司于2015年1月14日簽訂《終止協(xié)議》，三三重工公司承諾在2015年3月15日前完成審計，并承諾支付鑫泰通公司工程總決算款的95%，但三三重工公司一直未完成審計。鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)遠遠大于被上訴人的債權(quán)，不影響本案的債權(quán)代位權(quán)。本案一審時，三三重工公司認可至今未作出審計報告，現(xiàn)上訴人再次提出審計報告問題，是在欺騙法院及債權(quán)人。本案被上訴人提起代位權(quán)訴訟符合法律規(guī)定，請求二審法院駁回上訴，維持原判。原審第三人鑫泰通公司辯稱，一審判決正確，應(yīng)請求駁回上訴，維持原判。上訴人認為與第三人的工程結(jié)算款沒有66398204.69元沒有事實依據(jù)。2015年1月14日雙方簽訂終止協(xié)議的次日，第三人就提交了全部的工程結(jié)算資料，當時上訴人沒有提出任何書面或口頭異議，現(xiàn)上訴人陳述有該工程的審計報告，卻拒不向法院提交，說明審計報告的價格遠遠高于第三人提出的結(jié)算數(shù)額。上訴人的違約導致第三人瀕臨破產(chǎn)，欠供應(yīng)商的貨款不能及時支付，華某紅發(fā)公司依法享有代位權(quán)。華某紅發(fā)公司向一審法院起訴請求：1.判令三三重工公司對鑫泰通公司欠付其鋼材貨款11925914元及利息予以清償（其中截止到2014年9月30日的應(yīng)付利息為1123651元；2014年10月1日以后的利息以11925914元為基數(shù)，按月利率2%為標準計算至實際付清之日止）；2.判令本案訴訟費、保全費由三三重工公司負擔。一審法院認定的事實：2013年12月1日，華某紅發(fā)公司與鑫泰通公司簽訂《鋼材供應(yīng)協(xié)議》。2014年1月2日，雙方又簽訂了《補充協(xié)議》，上述協(xié)議約定由華某紅發(fā)公司向鑫泰通公司供應(yīng)鋼材。協(xié)議簽訂后，華某紅發(fā)公司從2013年11月25日至2014年3月26日止，共計供應(yīng)鋼材2859.994噸。2014年9月30日雙方通過結(jié)算單共同確認，截止2014年9月30日，供應(yīng)鋼材總價款為11925914元，違約金（利息）為2123651元，已付1000000元，下欠貨款及違約金合計13049565元。后華某紅發(fā)公司多次主張貨款及違約利息，鑫泰通公司以三三重工公司沒有支付其工程款為由未予支付。2016年1月31日，鑫泰通公司向華某紅發(fā)公司出具欠條一張，承諾于2016年3月15日前付清全部款項，付清之前按上述所欠貨款總額每月2.5%支付利息，但承諾期滿后仍未付款。2013年10月18日，三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《建筑工程施工承包協(xié)議》，約定三三重工公司將其在嘉魚制造基地的工程發(fā)包給鑫泰通公司承建。協(xié)議簽訂后，鑫泰通公司進場施工。因三三重工公司未能支付工程款，2015年1月14日雙方簽訂《終止協(xié)議》，終止承包合同，由三三重工公司委托審計機構(gòu)對鑫泰通公司已完成的工程量和工程造價進行審計，三三重工公司承諾其聘請的審計機構(gòu)在2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造價的全部審計工作。審計結(jié)論經(jīng)雙方確認后，三三重工公司承諾在2015年3月20日前支付鑫泰通公司工程總決算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作為工程質(zhì)保金，自本協(xié)議簽署之日起滿一年后的一周之內(nèi)付清，簽訂《終止協(xié)議》當日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》一份，將第三方作出審計結(jié)論的時間順延至2015年4月1日，但至今未見審計結(jié)論。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交涉案工程的全套結(jié)算資料，提交的工程結(jié)算總價為66398204.69元，扣除已支付的工程款10770000元后，三三重工公司仍欠鑫泰通公司工程款55628204.69元，加上尚未退還的保證金5000000元，合計60628204.69元未支付。該涉案工程早已投入使用，并已辦理了該項目的初始登記及相應(yīng)的不動產(chǎn)權(quán)證。截止到目前，鑫泰通公司未以訴訟或者仲裁方式向三三重工公司主張到期工程款，鑫泰通公司怠于行使到期債權(quán)，對華某紅發(fā)公司造成損害，故華某紅發(fā)公司提起代位權(quán)訴訟。一審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定，第一、鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)合法。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交涉案工程的全套結(jié)算資料，三三重工公司經(jīng)辦人簽字進行了確認，涉案工程早已投入使用，并已辦理了該項目的初始登記及相應(yīng)的不動產(chǎn)權(quán)證，機械設(shè)備也存放于涉案工程中，故該涉案工程視為驗收合格。第二、鑫泰通公司怠于行使對三三重工公司的到期債權(quán)，致使華某紅發(fā)公司對鑫泰通公司的債權(quán)不能順利執(zhí)行。第三、三三重工公司的債權(quán)已到期。2015年1月14日，三三重工公司與鑫泰通公司簽訂《終止協(xié)議》終止承包合同，三三重工公司承諾在2015年3月20日前，支付第三人工程總決算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作為工程質(zhì)保金，自協(xié)議簽署之日起一年后，一周之內(nèi)付清。在簽訂《終止協(xié)議》當日，雙方又簽訂《補充協(xié)議》一份，將第三方作出審計結(jié)論的時間順延至2015年4月1日，故三三重工公司支付全部工程款的截止時間為2016年4月8日，同時三三重工公司同意于2015年3月15日前退還鑫泰通公司保證金5000000元。第四、鑫泰通公司的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)。綜上，華某紅發(fā)公司有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。關(guān)于三三重工公司辯稱華某紅發(fā)公司應(yīng)提供證據(jù)證明三三重工公司尚欠鑫泰通公司多少工程款問題，因三三重工公司應(yīng)付鑫泰通公司的工程款金額遠大于華某紅發(fā)公司對鑫泰通公司的債權(quán)金額，足以代為清償鑫泰通公司所欠華某紅發(fā)公司的債務(wù)，在此情況下，工程欠款數(shù)額是否確定，不影響華某紅發(fā)公司行使代位權(quán)。代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的法定要件，故三三重工公司的抗辯不能成立，依法不予支持。關(guān)于三三重工公司辯稱債權(quán)人行使代位權(quán)已超過訴訟時效問題，因三三重工公司支付全部工程款的截止時間為2016年4月8日，至華某紅發(fā)公司2017年5月9日起訴時止，沒有超過兩年的訴訟時效，故對三三重工公司的抗辯不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（一）》第十一條、第十二條、第十三條、第十四條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：湖北三三重工有限公司于判決生效后十日內(nèi)對第三人武漢鑫泰通建筑工程有限公司欠武漢華某紅發(fā)貿(mào)易有限公司貨款11925914元及利息予以清償（其中截止到2014年9月30日的應(yīng)付利息為1123651元；2014年10月1日以后的利息以11925914元為基數(shù)，按月利率2%為標準計算至本判決確定給付之日止）。案件受理費50000元，保全費5000元，由湖北三三重工有限公司負擔。二審中，各方當事人均未提交新證據(jù)。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。該條款明確了結(jié)算文件成就的條件，即當事人在合同中約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件的期限，在該期限內(nèi)沒有答復視為認可結(jié)算文件的，該約定對合同當事人具有約束力。本案鑫泰通公司與三三重工公司簽訂的施工合同及相關(guān)協(xié)議并未約定三三重工公司收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件。故一審法院依據(jù)鑫泰通公司提供的竣工結(jié)算文件確認工程造價為66398204.69元，證據(jù)不充分。一審認定的其他事實清楚，本院予以確認。本院認為，《中華人民共和國合同法》第七十三條第一款規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十一條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。本案華某紅發(fā)公司對鑫泰通公司的債權(quán)系因履行鋼材供應(yīng)合同產(chǎn)生的合同之債，合同內(nèi)容不違反法律規(guī)定，該筆債權(quán)合法有效。根據(jù)鑫泰通公司與三三重工公司《終止協(xié)議》及補充協(xié)議的約定，鑫泰通公司與三三重工公司的工程債權(quán)已經(jīng)到期，但鑫泰通公司對三三重工公司未以訴訟等法律方式主張權(quán)利，怠于行使到期債權(quán)，導致不能按約定償還債務(wù)，對債權(quán)人華某紅發(fā)公司造成了損害。鑫泰通公司對三三重工公司的工程債權(quán)屬于普通債權(quán)，不是專屬于鑫泰通自身的債權(quán)。故華某紅發(fā)公司有權(quán)提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟，一審判決具有事實依據(jù)并符合法律規(guī)定。關(guān)于三三重工公司上訴提出工程未經(jīng)審計結(jié)算，債權(quán)數(shù)額未確定，不屬于到期債權(quán)的問題。依據(jù)鑫泰通公司提供的竣工結(jié)算文件，以及三三重工公司自認工程款約4000萬元的陳述，應(yīng)付鑫泰通公司工程款數(shù)額遠大于華某紅發(fā)公司對鑫泰通公司的債權(quán)金額，足以代為清償鑫泰通公司所欠華某紅發(fā)公司的債務(wù)，在此情況下，債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不影響華某紅發(fā)公司行使代位權(quán)。且代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)具體數(shù)額是否確定，不是債權(quán)人行使代位權(quán)的要件，三三重工公司訴訟中無證據(jù)證明華某紅發(fā)公司代位主張的債權(quán)超出了鑫泰通公司對三三重工公司的債權(quán)，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。三三重工公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上，三三重工公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回，一審認定基本事實清楚，適用法律正確，實體處理結(jié)果并無不當，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
上訴人湖北三三重工有限公司（以下簡稱三三重工公司）因與被上訴人武漢華某紅發(fā)貿(mào)易有限公司（以下簡稱華某紅發(fā)公司）、原審第三人武漢鑫泰通建筑工程有限公司（以下簡稱鑫泰通公司）債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服湖北省嘉魚縣人民法院（2017）鄂1221民初567號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費100000元，由湖北三三重工有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　何云澤
審判員　　熊　澤
審判員　　陳繼高

書記員：羅凱