上訴人(原審被告、反訴原告)：深圳時代首游互動科技有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：崔文舉，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：李聰，廣東良馬律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告、反訴被告)：上海冰雨網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)科苑路XXX號XXX樓XXX室。
　　法定代表人：陳盛泰，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：徐西江，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
　　上訴人深圳時代首游互動科技有限公司(以下簡稱首游公司)因與被上訴人上海冰雨網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱冰雨公司)著作權(quán)許某使用合同糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初88566號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月21日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人首游公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人一審全部訴訟請求，支持上訴人一審全部反訴請求。事實和理由：1、一審法院認(rèn)定案件事實存在遺漏和錯誤，對于代理協(xié)議約定的涉案游戲版本范圍、被上訴人負(fù)有更新游戲版本義務(wù)、許某使用內(nèi)容等均未予認(rèn)定，對于涉案游戲可以繼續(xù)運(yùn)營、被上訴人并不存在違約事實的認(rèn)定有誤。2、被上訴人交付的涉案游戲存在侵權(quán)問題，被騰訊平臺下架，被上訴人亦未按協(xié)議約定對游戲進(jìn)行修改，從而避免侵權(quán)的風(fēng)險，致使涉案游戲無法繼續(xù)運(yùn)營，合同目的無法實現(xiàn)，上訴人不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，并有權(quán)解除合同，無需再向被上訴人支付剩余款項，并有權(quán)要求被上訴人返還已支付款項，并且承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　被上訴人冰雨公司辯稱：1、根據(jù)合同約定，上訴人最遲應(yīng)于2016年5月支付被上訴人第三期版權(quán)金和預(yù)付分成款，上訴人所主張的游戲下架、后續(xù)運(yùn)營不配合等事項均晚于2016年5月，不能成為不支付第三期款項的理由。2、涉案游戲不存在侵權(quán)問題，案外人未就涉案游戲提起訴訟，亦沒有任何生效法律文書認(rèn)定涉案游戲侵權(quán)，且騰訊平臺后來對涉案游戲亦已解除了限制措施。3、由于上訴人未支付第三期款項，被上訴人行使先履行抗辯權(quán)，在后續(xù)運(yùn)營中停止對上訴人的技術(shù)支持。
　　冰雨公司向一審法院起訴請求：1.判令首游公司支付冰雨公司版權(quán)金及預(yù)付分成款202,188元；2.判令首游公司支付冰雨公司違約金(以應(yīng)付本金為基數(shù)，按每日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)，自2016年4月15日起計算至實際支付之日止)。
　　首游公司向一審法院反訴請求：1.確認(rèn)《獨(dú)家代理協(xié)議》于2016年8月21日解除；2.冰雨公司返還首游公司版權(quán)金及預(yù)付分成款419,692.25元；3.冰雨公司賠償首游公司違約金80,000元。
　　一審法院認(rèn)定以下事實：
　　2016年1月13日，冰雨公司(甲方)與首游公司(乙方)簽訂《獨(dú)家代理協(xié)議》。《獨(dú)家代理協(xié)議》約定：甲方為標(biāo)的物《夢中旅人》手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商，乙方為手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商，甲方授權(quán)乙方獨(dú)家運(yùn)營《夢中旅人》，代理期間自上線運(yùn)營之日起5年。協(xié)議第1.11條約定，運(yùn)營凈收入指標(biāo)的物產(chǎn)生的運(yùn)營收入扣除第三方平臺分成收入及第三方平臺要求代扣的渠道費(fèi)用及稅費(fèi)后的所得收入。第2.2.1條約定，甲方擁有《夢中旅人》的全部知識產(chǎn)權(quán)，不侵犯任何第三方的合法權(quán)利，且符合法律、法規(guī)、部門規(guī)章及主管部門的有關(guān)規(guī)定，并依法律規(guī)定通過了相關(guān)審查。因甲方標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)問題所引發(fā)的一切責(zé)任，均由甲方自行承擔(dān)。同時，若乙方因此被起訴、仲裁或處罰，乙方有權(quán)就自己受到的全部損失向甲方追償。乙方因此產(chǎn)生的合理費(fèi)用(包括但不限于律師費(fèi)、差旅費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、鑒定費(fèi)等)，乙方有權(quán)要求甲方賠償。第2.2.2條約定，若因為標(biāo)的游戲侵犯第三人的合法權(quán)益或者違反法律法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致乙方無法繼續(xù)運(yùn)營標(biāo)的游戲(包括但不限于：標(biāo)的游戲下線、停運(yùn)、更換內(nèi)容等)時，甲方保證在一個月內(nèi)完成對標(biāo)的游戲的修改，且保證修改后的標(biāo)的游戲經(jīng)乙方驗收合格后能夠在一個月內(nèi)繼續(xù)上線運(yùn)營；若甲方違反上述保證不能在一個月以內(nèi)完成對標(biāo)的游戲的修改或修改后的標(biāo)的游戲仍然存在侵犯第三人合法權(quán)益或者違反法律法規(guī)的問題而不能繼續(xù)上線運(yùn)營的，乙方有權(quán)單方面解除協(xié)議，且甲方應(yīng)當(dāng)賠償乙方因此受到的損失。第4條約定，首測版本交付時間為2016年2月1日前，不刪檔版本交付時間不遲于2016年3月31日。游戲的驗收條件為標(biāo)的游戲未出現(xiàn)無法運(yùn)行的重大BUG。乙方收到甲方交付的游戲后，對游戲進(jìn)行測試驗收，出具書面的驗收報告，乙方出具的書面或通過電子郵件出具電子版驗收報告是游戲驗收的唯一依據(jù)。第7.1條版權(quán)金及預(yù)付分成款約定，甲方將標(biāo)的游戲給予乙方獨(dú)家代理的版權(quán)金為40萬元，預(yù)付分成款為30萬元，合計70萬元。(1)協(xié)議簽訂且收到甲方開具的增值稅專用發(fā)票后10個工作日內(nèi)，支付版權(quán)金和預(yù)付分成款總額的40%，計28萬元。(2)蘋果版本首次商業(yè)化收費(fèi)測試且收到甲方開具的增值稅專用發(fā)票后10個工作日內(nèi)，支付版權(quán)金和預(yù)付分成款總額的30%，計21萬元。(3)安卓版首次商業(yè)化收費(fèi)測試且收到甲方開具的增值稅發(fā)票后10個工作日內(nèi)，支付版權(quán)金和預(yù)付分成款總額的30%，計21萬元。(4)若《夢中旅人》首次自然月流水大于等于50萬元(不包含乙方基于運(yùn)營需求自充值的收入)，乙方首次追加10萬元版權(quán)金支付給甲方(乙方收到甲方開具的等額合法有效的發(fā)票后10個工作日內(nèi)一次性支付給甲方)。此支付時間為首次月流水超過50萬元后的次月結(jié)算時。(5)若《夢中旅人》首次自然月流水大于等于100萬元(不包含乙方基于運(yùn)營需求自充值的收入)，乙方再次追加10萬元版權(quán)金支付給甲方(乙方收到甲方開具的等額合法有效的發(fā)票后10個工作日內(nèi)一次性支付給甲方)。此支付時間為首次月流水超過100萬元后的次月結(jié)算時。若乙方未按照上述約定實際支付版權(quán)金及預(yù)付分成款，每逾期一日，乙方應(yīng)當(dāng)按照版權(quán)金及預(yù)付分成款總額的萬分之五向甲方支付逾期違約金，逾期超過30日的，甲方有權(quán)單方面解除協(xié)議并不退還乙方已付費(fèi)用，乙方應(yīng)當(dāng)自本協(xié)議解除之日起三日內(nèi)向甲方支付逾期違約金及承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。若由于甲方游戲出現(xiàn)嚴(yán)重影響致游戲無法運(yùn)營的問題，乙方有權(quán)不支付版權(quán)金及分成款，不視為乙方違約。若甲方產(chǎn)品上線后，因甲方原因?qū)е潞贤K止或合同正常到期時，產(chǎn)品流水未達(dá)到乙方所支付的分成預(yù)付款金額，則甲方需將該部分的分成預(yù)付款退還乙方。第7.2.2條約定，自標(biāo)的物開始在乙方平臺向游戲用戶收費(fèi)之日起，甲乙雙方就此分成比例做如下約定：甲方取得當(dāng)月運(yùn)營凈收入的30%，乙方取得當(dāng)月運(yùn)營凈收入的70%。第7.2.3.1條約定，對于標(biāo)的物在乙方平臺運(yùn)營取得的收入，甲乙雙方按月結(jié)算，結(jié)算周期為上一自然月首日0時整至該月末日24時整，甲方每月5日前發(fā)送分成收入賬單給乙方核對。如果雙方對分成收入的統(tǒng)計數(shù)據(jù)存在異議，在雙方統(tǒng)計數(shù)據(jù)誤差不超過3%的情況下，以乙方的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。如果誤差超過3%，雙方應(yīng)重新核對，明確原因，及時解決。第7.2.4.2條約定，游戲運(yùn)營過程中所有營銷費(fèi)用由乙方承擔(dān)，包括但不限于各種形式的推廣費(fèi)用等。第7.5條約定，乙方提供版權(quán)金、預(yù)付分成款、分成收入的實際扣稅方式如下：乙方根據(jù)甲方所提供發(fā)票不同按照以下不同稅點扣除稅費(fèi)。(1)如可提供6%稅率的增值稅專用發(fā)票，不扣除稅點。(2)如可提供3%稅率的增值稅專用發(fā)票，扣除3.72%稅點。(3)如只能提供普通發(fā)票即甲方無法開具專用發(fā)票的，需扣除6.72%稅點。第10.1條約定，本協(xié)議任何一方違反本協(xié)議第2條陳述與保證條款的約定，守約方有權(quán)解除本協(xié)議，并要求違約方承擔(dān)協(xié)議版權(quán)金總金額20%的違約金，違約金無法彌補(bǔ)守約方造成的損失的，違約方須賠償守約方的損失。
　　媒體報道，《夢中旅人》iOS版于2016年1月28日上線，安卓版于2016年4月20日上線。在2016年期間，當(dāng)事人的相關(guān)工作人員通過QQ溝通了涉案游戲上線、開發(fā)票、付款、修補(bǔ)軟件漏洞等問題。
　　廣東省深圳市前海公證處出具的(2018)深前證字第006154號公證書載明：1.2016年7月23日，搜狐網(wǎng)(域名：sohu.com)刊載了《<夢中旅人>因被指山寨抄襲下架騰訊手游平臺，開發(fā)商表示不服》。該文稱，在上周，手游《追光者》的開發(fā)團(tuán)隊檸檬醬表示，經(jīng)過和騰訊多天的溝通，讓一款名為《夢中旅人》的游戲在手Q和微信單機(jī)平臺下架了，原因是他們認(rèn)為后者“山寨抄襲”前者并且“在媒體大肆虛假宣傳”。這兩天由于微博上的口角，讓這件事情也進(jìn)入更多人的視線。2.2016年7月22日，4399手機(jī)游戲網(wǎng)(域名：4399.cn)刊載《檸檬醬工作室舉報<夢中旅人>涉嫌抄襲騰訊單機(jī)頻道已下架》一文。
　　廣東省深圳市前海公證處出具的(2018)深前證字第006155號公證書載明：1.2016年7月14日，認(rèn)證為“深圳檸檬醬科技有限公司”新浪微博的“檸檬醬工作室”發(fā)布信息稱：“經(jīng)過幾天溝通，騰訊下架了在手Q和微信單機(jī)平臺上架的游戲夢中旅人，此游戲嚴(yán)重抄襲了追光者并且在媒體大肆虛假宣傳，騰訊能有此舉突然好感動……?！?.2016年7月21日，認(rèn)證為“上海冰雨網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(冰雨游戲)CEO”的“陳盛泰”在“檸檬醬工作室”上述微博發(fā)布評論：“不用玩文字游戲，如真有嚴(yán)重山寨抄襲就走法律程序?！?.2016年7月21日，“檸檬醬工作室”回復(fù)“陳盛泰”稱：“不玩文字游戲我們玩玩圖片，圖中11條有任何你覺得不對的，請解釋并反駁我，我公開向你道歉?！痹撐⒉┡溆邢鄳?yīng)的圖片。
　　廣東省深圳市前海公證處出具的(2018)深前證字第006157號公證書載明：iPad的AppStore中有一款名為《追光者》的游戲，開發(fā)商為“LemonJamTechnologyCo.,Ltd.”，游戲第一版的發(fā)布時間為2015年2月11日。
　　一審法院根據(jù)首游公司的申請，向案外人騰訊公司調(diào)取證據(jù)。騰訊公司回函稱：2016年7月，我司收到相關(guān)權(quán)利人關(guān)于《夢中旅人》的侵權(quán)投某，投某方?jīng)]有明確的可以證明《夢中旅人》侵權(quán)的司法判決，但同時為了避免可能侵權(quán)對投某人產(chǎn)生影響，我們對《夢中旅人》采取以下操作，一是在應(yīng)用寶采取了搜索限制措施，二是在手機(jī)QQ采用了搜索限制措施，三是在微信采取了下架措施。2016年8月，因《夢中旅人》更新了版本，微信和應(yīng)用寶、手機(jī)QQ均恢復(fù)正常發(fā)布。截止2018年9月12日，該游戲在騰訊平臺(包括微信、手機(jī)QQ、應(yīng)用寶)的流水收入約為26,881.2元。
　　在案件一審審理過程中，冰雨公司的委托訴訟代理人從微信、QQ、應(yīng)用寶、小米應(yīng)用商店下載了手機(jī)游戲《夢中旅人》，并對游戲賬戶進(jìn)行了充值。蘋果AppStore已無《夢中旅人》，首游公司稱，系其主動從蘋果AppStore下線該游戲。
　　一審另查明，2016年1月，冰雨公司向首游公司開具了兩張總額為49萬元的發(fā)票。首游公司向冰雨公司支付了第一期、第二期的版權(quán)金和預(yù)付分成款總計471,772元(扣除稅點后的金額)。2016年4月1日，冰雨公司向首游公司開具了金額為21萬元的增值稅專用發(fā)票(稅率為3%)，并將該發(fā)票寄給首游公司。
　　一審法院認(rèn)為，冰雨公司和首游公司簽訂的《獨(dú)家代理協(xié)議》是當(dāng)事人真實意思表示，該合同合法有效。當(dāng)事人享有合同約定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)。
　　根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第7.1條的約定，首游公司分三期支付冰雨公司版權(quán)金和預(yù)付分成款共計70萬元。首游公司已經(jīng)支付了前兩期的版權(quán)金和預(yù)付分成款。冰雨公司要求首游公司支付最后一期的版權(quán)金和預(yù)付分成款。首游公司則主張，《夢中旅人》因侵權(quán)于2016年7月被下架，根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第2.2.2條約定，首游公司有權(quán)解除合同。一審法院認(rèn)為，根據(jù)媒體的報道及騰訊公司的函件，可以認(rèn)定案外人檸檬醬公司曾于2016年7月向騰訊公司投某《夢中旅人》抄襲了《追光者》，騰訊公司也曾對《夢中旅人》采取了搜索限制、下架等措施。但在2016年8月，騰訊公司的平臺又恢復(fù)了《夢中旅人》的正常發(fā)布。直至本案受理后，《夢中旅人》仍能正常下載、充值。目前無生效的法律文書認(rèn)定《夢中旅人》是侵權(quán)作品。案外人的某某曾短暫影響了涉案游戲的運(yùn)營，但該障礙不久就被排除。《獨(dú)家代理協(xié)議》第2.2.2條約定的解除合同的條件未成就，首游公司無權(quán)以此為由解除合同。首游公司還主張，《夢中旅人》存在眾多漏洞，無法正常運(yùn)營，故首游公司有權(quán)解除合同。一審法院認(rèn)為，根據(jù)首游公司舉證的聊天記錄，僅能證明雙方就涉案游戲的漏洞進(jìn)行了溝通，并不能認(rèn)定涉案游戲存在漏洞導(dǎo)致涉案游戲無法正常運(yùn)營，也不能證明冰雨公司怠于履行修復(fù)漏洞的義務(wù)，故首游公司該解除合同的理由亦不成立。
　　根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第7.1條的約定，首游公司應(yīng)在安卓版首次商業(yè)化收費(fèi)測試且收到冰雨公司開具的增值稅發(fā)票后10個工作日內(nèi)，支付第三期的版權(quán)金和預(yù)付分成款，計21萬元?！秹糁新萌恕钒沧堪嬗?016年4月20日上線，冰雨公司向首游公司開具了發(fā)票，首游公司應(yīng)在2016年5月5日前支付第三期的版權(quán)金和預(yù)付分成款。根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第7.5條的約定，冰雨公司提供3%稅率的增值稅專用發(fā)票，則扣除3.72%稅點?？鄢鲜龆慄c后，首游公司應(yīng)當(dāng)支付的金額為202,188元。根據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第7.1條的約定，首游公司逾期付款，還應(yīng)當(dāng)按照日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)支付逾期付款違約金。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款、第一百零九條、第一百一十四條第一款、第三款的規(guī)定，判決：一、首游公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付冰雨公司版權(quán)金及預(yù)付分成款202,188元；二、首游公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付冰雨公司逾期付款違約金(以202,188元為基數(shù)，按日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)，自2016年5月6日起計算至實際支付之日止);三、駁回首游公司的反訴訴訟請求。
　　本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。
　　本院對于一審法院查明的事實予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，本案系著作權(quán)許某使用合同糾紛，雙方當(dāng)事人所簽訂的《獨(dú)家代理協(xié)議》系真實意思表示，應(yīng)屬合法有效，雙方均應(yīng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點主要在于：被上訴人一審訴請能否得到支持，上訴人一審反訴請求能否得到支持。
　　雙方當(dāng)事人均確認(rèn)按照涉案《獨(dú)家代理協(xié)議》的約定，上訴人應(yīng)于2016年5月5日前支付第三期版權(quán)金和預(yù)付分成款，上訴人逾期未支付該筆款項，構(gòu)成違約，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，根據(jù)協(xié)議約定應(yīng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。
　　上訴人主張其并不存在違約行為，依據(jù)《獨(dú)家代理協(xié)議》第2.2.2條的規(guī)定，因涉案游戲侵犯案外人知識產(chǎn)權(quán)，被騰訊下架、限制搜索，且被上訴人亦未在一個月內(nèi)對涉案游戲進(jìn)行修改，導(dǎo)致涉案游戲無法正常運(yùn)營，上訴人有權(quán)依據(jù)該協(xié)議單方解除合同，據(jù)此亦無需向被上訴人支付第三期款項。對此，本院認(rèn)為，根據(jù)代理協(xié)議第2.2.2條的規(guī)定，若因為標(biāo)的游戲侵犯第三人的合法權(quán)益或者違反法律法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致上訴人無法繼續(xù)運(yùn)營標(biāo)的游戲(包括但不限于：標(biāo)的游戲下線、停運(yùn)、更換內(nèi)容等)時，被上訴人保證在一個月內(nèi)完成對標(biāo)的游戲的修改，且保證修改后的標(biāo)的游戲經(jīng)上訴人驗收合格后能夠在一個月內(nèi)繼續(xù)上線運(yùn)營；若被上訴人違反上述保證不能在一個月以內(nèi)完成對標(biāo)的游戲的修改或修改后的標(biāo)的游戲仍然存在侵犯第三人合法權(quán)益或者違反法律法規(guī)的問題而不能繼續(xù)上線運(yùn)營的，上訴人有權(quán)單方面解除協(xié)議。在案證據(jù)顯示2016年7月，因案外人的某某，騰訊公司對涉案游戲在應(yīng)用寶、手機(jī)QQ中采取了搜索限制措施，在微信采取了下架措施，而同年8月，騰訊公司在前述三個平臺對涉案游戲均恢復(fù)正常發(fā)布。雙方當(dāng)事人亦確認(rèn)，除騰訊公司外，其他平臺并未對涉案游戲采取任何限制措施。故涉案游戲曾因涉嫌侵權(quán)遭案外人投某，但并未有任何證據(jù)顯示涉案游戲已被認(rèn)定侵權(quán)，且騰訊公司采取限制措施后一個月即已解除限制措施，涉案游戲的上線運(yùn)營在客觀上并不存在障礙，在此情況下，并不涉及被上訴人需對涉案游戲進(jìn)行修改以保證涉案游戲能夠繼續(xù)上線運(yùn)營。上訴人主張涉案游戲被騰訊公司采取限制措施后即已關(guān)停相關(guān)服務(wù)器，此后并未對涉案游戲重新上線運(yùn)營。對此，本院認(rèn)為，上訴人作為涉案游戲的獨(dú)家代理商，對于涉案游戲的運(yùn)營情況應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注，其辯稱并不知道騰訊公司對涉案游戲已經(jīng)解除限制措施的觀點，不能成立，且在案證據(jù)顯示2016年8月、12月，雙方當(dāng)事人亦就涉案游戲包問題進(jìn)行溝通，亦印證了上訴人仍在關(guān)注涉案游戲。即使如上訴人所述，涉案游戲未重新開啟服務(wù)器，不能進(jìn)行聯(lián)機(jī)版本的運(yùn)營，亦基于上訴人自身的問題，與被上訴人并無關(guān)聯(lián)。綜上，上訴人主張系因被上訴人違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的觀點，不能成立，本院不予采納，上訴人據(jù)此主張解除涉案代理協(xié)議，以及第三期款項付款條件不成就，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。此外，上訴人所主張的前述事實發(fā)生于2016年7月，晚于代理協(xié)議約定的第三期款項支付日期，上訴人以此作為第三期款項付款的抗辯事由，也不能成立。
　　綜上所述，首游公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣5,141元，由上訴人深圳時代首游互動科技有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：易??嘉

書記員：陸鳳玉