上訴人（原審被告）深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司，住所地：深圳市龍崗區(qū)。
法定代表人舒友武，該公司總經(jīng)理。
委托代理人譚光權(quán)，北京市華泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）劉某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部負(fù)責(zé)人，住所地：黑龍江省牡丹江市。

上訴人深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司（以下簡稱鑫田發(fā)公司）因與被上訴人劉某某承攬合同糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市陽明區(qū)人民法院（2015）陽商初字第153號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年3月7日受理后，依法組成合議庭，于2016年4月19日公開開庭審理了本案。上訴人鑫田發(fā)公司的委托代理人譚光權(quán)、被上訴人劉某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告劉某某訴稱：2013年6月9日至2013年7月21日期間，鑫田發(fā)公司前后三次與原告簽訂設(shè)備拆卸裝車卸貨及吊裝工程項目協(xié)議和補(bǔ)充協(xié)議。合同總標(biāo)的290287.50元。合同履行過程中，被告曾于2013年6月25日、2013年7月3日、2013年7月7日、2013年7月10日、2013年7月17日以每次20000元的額度支付了100000元，分?jǐn)?shù)次以現(xiàn)金的形式支付了50000余元。剩余工程款140000元，一直沒有按照合同約定結(jié)清。原告在將自己的合同義務(wù)妥善履行后，被告對于合同標(biāo)的并未提出異議，但被告一直以收貨方（第三方）拒絕給付其相關(guān)合同價款為由拒絕履行給付原告剩余工程款的義務(wù)。鑫田發(fā)公司曾于2013年8月31日簽署一份授權(quán)委托書，授權(quán)并委托原告自行與收貨方（第三方）進(jìn)行對賬和收款事宜。原告行使權(quán)利未果。原、被告雙方在主協(xié)議《設(shè)備拆卸裝車卸貨及吊裝承包協(xié)議》中第四條付款方式中約定：“余款在全部完工后半個月內(nèi)付清。逾期不能支付則按所欠款項的千分之五處以每日罰金”2013年7月21日合同完成至起訴之日，共計21個月630日，按照合同約定，違約金共計441000元，原告現(xiàn)主張此權(quán)利。故起訴至法院，請求一、被告履行合同，付清所欠工程款140000元；二、被告支付違約金441000元；三、被告支付合同完成之日起至今所欠工程款利息14994元；四、被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
原審被告鑫田發(fā)公司未到庭，亦未提出書面答辯。
原審法院認(rèn)定事實：2013年6月9日原告經(jīng)營的牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部與被告鑫田發(fā)公司簽訂設(shè)備拆卸裝車卸貨及裝吊承包協(xié)議，于2013年7月2日簽訂不銹鋼前處理設(shè)備拆卸承包協(xié)議，于2013年7月12日簽訂發(fā)泡機(jī)組的平臺處理補(bǔ)充協(xié)議，約定由牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部完成對合同項內(nèi)的機(jī)器及設(shè)備的拆卸、搬運(yùn)、組裝等義務(wù)，被告鑫田發(fā)公司支付總計290287.50元的費(fèi)用。合同簽訂后牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部按照被告的要求及時的完成了所承攬的義務(wù)，被告分多次給付牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部150287.50元，余款140000元至今未付。另查明牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部屬個體工商戶，負(fù)責(zé)人是原告劉某某，已于2015年7月31日注銷登記。
原審法院認(rèn)為：牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部與被告鑫田發(fā)公司之間的承攬合同內(nèi)容真實、合法有效，牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部按照原告的要求完成了所有拆卸、搬運(yùn)、組裝等義務(wù)，被告鑫田發(fā)公司負(fù)有給付對價的義務(wù)。由于牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部已于2015年7月31日注銷登記，原告劉某某作為該服務(wù)部的負(fù)責(zé)人可以以自己的名義主張權(quán)利。關(guān)于原告要求被告給付441000元違約金的請求，本院認(rèn)為，根據(jù)合同法的規(guī)定當(dāng)事人可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，雙方在承包協(xié)議中明確約定“在工程完成后支付70%未結(jié)清的款項，余款在全部完工后半個月內(nèi)付清。逾期不能支付則按所欠款項的5‰處以每日罰金”，故本院對于原告要求的違約金予以支持，但雙方協(xié)議約定“余款在全部完工后半個月內(nèi)付清”故違約金起算時間應(yīng)為雙方確定的合同完成之日即2013年7月21日之后的半個月，故違約金數(shù)額應(yīng)為430500元。關(guān)于原告要求被告支付14994元利息的請求，本院認(rèn)為原告要求的違約金已經(jīng)彌補(bǔ)并遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原告的利息損失，故根據(jù)公平原則，對于原告要求的利息本院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”、《中華人民共和國合同法》第一百一十四條“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決”的規(guī)定，原審法院判決：一、被告深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告劉某某工程余款140000元；二、被告深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告劉某某違約金430500元；三、駁回原告劉某某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)9760元，由被告深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)。
二審查明：2013年6月9日被上訴人經(jīng)營的牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部與上訴人鑫田發(fā)公司簽訂設(shè)備拆卸裝車卸貨及裝吊承包協(xié)議，于2013年7月2日簽訂不銹鋼前處理設(shè)備拆卸承包協(xié)議，于2013年7月12日簽訂發(fā)泡機(jī)組的平臺處理補(bǔ)充協(xié)議，約定由牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部完成對合同項內(nèi)的機(jī)器及設(shè)備的拆卸、搬運(yùn)、組裝等義務(wù)。合同簽訂后，牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部按照上訴人的要求完成了所承攬的合同義務(wù)，依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的設(shè)備拆卸裝車卸貨及裝吊承包協(xié)議及兩份補(bǔ)充協(xié)議，工程價格為：1.設(shè)備搬運(yùn)費(fèi)145000元；2.發(fā)泡機(jī)組電器平臺改造費(fèi)5000元；3.不銹鋼前處理設(shè)備拆卸費(fèi)用15000元、乙方裝車費(fèi)4500元；4.裝卸車人工費(fèi)用130777.50元，合計300277.50元，被告分多次給付牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部160000元，余款140000元至今未付。另查明，牡丹江市東安區(qū)中興大件搬運(yùn)服務(wù)部屬個體工商戶，負(fù)責(zé)人是被上訴人劉某某，已于2015年7月31日注銷登記。2013年6月10日被上訴人劉某某因承攬上訴人鑫田發(fā)公司搬運(yùn)工程向案外人陳迎新借款150000元，約定月利率3分，至今未償還。

本院認(rèn)為：上訴人鑫田發(fā)公司主張被上訴人劉某某沒有完成合同中所約定的工程，雙方?jīng)]有最后結(jié)算，主要理由是因為上訴人與工程的委托方吉林省基業(yè)投資有限公司因本項拆除／搬運(yùn)大型設(shè)備工程所造成的損失正在訴訟，上訴人沒有提供證據(jù)證明本案必須以其與吉林省基業(yè)投資有限公司訴訟案件審理的結(jié)果為依據(jù)。根據(jù)被上訴人提供的雙方當(dāng)事人簽訂的設(shè)備拆卸裝車卸貨及裝吊承包協(xié)議及兩份補(bǔ)充協(xié)議，均有上訴人方工作人員簽字確認(rèn)工程己完成，按實際裝車數(shù)量為準(zhǔn)的散件出庫單也有上訴人方工作人員簽字確認(rèn)，雙方當(dāng)事人對工程完成數(shù)量進(jìn)行了確認(rèn)，依據(jù)總的工程量計算工程總價款300277.50元，上訴人己經(jīng)給付160000元，上訴人尚欠余款140000元。原審認(rèn)定工程總價款290287.50元，己經(jīng)給付150287.50元錯誤，本院予以糾正。關(guān)于原審程序是否存在違法問題，經(jīng)本院審查，原審程序并無不當(dāng)。上訴人己經(jīng)簽收了原審法院郵寄送達(dá)的訴訟文書，原審法院沒有收到上訴人退回的郵件，投遞員也沒有查詢到該郵件退回的證據(jù)，所以應(yīng)當(dāng)視為原審法院己向上訴人送達(dá)了訴訟文書。因上訴人在原審中沒有答辯，沒有提出管轄異議，本案不涉及到級別管轄和專屬管轄，本院二審對管轄權(quán)問題不予審查。關(guān)于上訴人提出原審判決支付違約金430500元沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，違約金嚴(yán)重偏高問題。根據(jù)雙方當(dāng)事人協(xié)議約定“在工程完成后支付70%未結(jié)清的款項，余款在全部完工后半個月內(nèi)付清。逾期不能支付則按所欠款項的5‰處以每日罰金”，故對于被上訴人要求上訴人支付違約金的訴訟請求予以支持。雙方當(dāng)事人約定的違約金過分高于造成的損失，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁定”，被上訴人因該承攬工程向他人借款，屬正當(dāng)經(jīng)營活動，上訴人支付的違約金應(yīng)當(dāng)以被上訴人借款利息損失為限較為合適，利率不應(yīng)超過年利率24%即月息2分，違約金起算時間從合同完成之日即2013年7月21日之后的十五日至2015年6月5日，共計22個月，違約金數(shù)為61600元。
綜上，原審判決認(rèn)定事實部分不清，適用法律不當(dāng)。上訴人鑫田發(fā)公司的上訴理由部分成立，本院對其相應(yīng)的上訴主張予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

一、維持黑龍江省牡丹江市陽明區(qū)人民法院（2015）陽商初字第153號民事判決第一項，即：“被告深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告劉某某工程余款140000元”；
二、撤銷黑龍江省牡丹江市陽明區(qū)人民法院（2015）陽商初字第153號民事判決第二項，即：“被告深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告劉某某違約金430500元”；
三、上訴人深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付被上訴人劉某某違約金61600元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)9760元，由上訴人深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)9340元，被上訴人劉某某負(fù)擔(dān)420元；二審案件受理費(fèi)9505元，由上訴人深圳市鑫田發(fā)工業(yè)自動化設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)3327元，被上訴人劉某某負(fù)擔(dān)6178元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　李剛 審　判　員　　王凡 代理審判員　　王歡

書記員：蔡麗