涉賣淫刑事案件辯護綱要
作者：丁風、 黃艷 （廣州刑辯律師）
一、“賣淫”概念之辯
刑法意義上的賣淫，理論界和實務界沒有爭議的是：傳統(tǒng)意義上的性交服務并收取財物的行為，男性（鴨子）也可以提供賣淫服務。但是有爭議的是：手淫、肛交、口交是否屬于刑法意義上的賣淫？辯護思路如下：
?。ㄒ唬┬谭ㄖ械馁u淫，是指性交易，不包括色情交易。
?。ǘ┕膊筷P于賣淫的批復，屬于行政解釋，但是行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念，公安部批復可以作為行政處罰和行政訴訟的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。
（三）賣淫的概念應當由立法機關進行立法解釋。在沒有立法解釋之前，將手淫、肛交、口交認定為刑法意義上的賣淫，違背罪刑法定原則。
?。ㄋ模π谭ǜ拍畹慕忉?，應當符合體系解釋。
?。ㄎ澹╇S意擴張賣淫概念，會導致我國涉賣淫類刑事案件數(shù)量大幅增長，有損于我國的國際形象。
?。⑹忠⒏亟?、口交認定為賣淫，不符合大眾的普遍理解和犯罪心 理預期。
（七）手淫、肛交、口交服務，本質上屬于色情服務，而非性服務?；诖?，司法實踐中將強迫他人提供肛交、口交服務，認定為強制猥褻罪，而非強奸罪。
二、犯罪形態(tài)之辯
對于涉淫SPA、會所尚未開業(yè)，就被查獲的，如何認定被告人的犯罪形態(tài)？涉淫犯罪，應當以賣淫人員和嫖客達成合意并著手實施賣淫嫖娼活動為既遂標準。被告人將賣淫人員組織（容留、介紹）起來，準備實施賣淫活動，尚未開工就被查獲的，應當認定為未遂。
三、組織與協(xié)助組織之辯
組織行為包括對賣淫活動直接進行策劃、指控、管理、控制、安排、調度，而協(xié)助組織是指不與賣淫行為發(fā)生直接聯(lián)系，而是在外圍協(xié)助組織者實施其他行為。比如保鏢、打手、排鐘員、培訓師。尤其是培訓師，培訓他人賣淫，和組織他人賣淫，還是有較大區(qū)別。
四、主從犯之辯
組織賣淫罪的各被告人之間，可以區(qū)分主從犯；協(xié)助組織賣淫罪的各被告人之間，也可以區(qū)分主從犯。對于那些處于被控制、起次要、輔助作用的被告人，可以認定為從犯。
五、投資從犯之辯
一般認為，投資者即便沒有實際參與經(jīng)營，但往往是在投資者的投資行為與實際經(jīng)營者的經(jīng)營管理行為共同作用下，完成了組織行為。若投資者未處于控股地位，未實際參與經(jīng)營管理，其作用小于控股股東和實際經(jīng)營者，則應當認定為從犯。
六、勞務之辯
涉淫犯罪，重點打擊的是在組織或協(xié)助組織賣淫中發(fā)揮重要作用的人員。對于在合法場所、從事一般勞務且領取固定薪金的人員（如清潔工、迎賓、廚師），不宜認定為協(xié)助組織賣淫行為，不宜定罪處罰。
七、介紹嫖娼之辯
介紹賣淫構成犯罪，介紹嫖娼是否構成犯罪？雖然賣淫嫖娼是緊密結合的，但是介紹嫖娼與介紹賣淫有本質區(qū)別。從罪刑法定的角度，刑法、司法解釋均沒有規(guī)定介紹嫖娼構成犯罪。
八、前科劣跡之辯
《涉賣淫刑案司法解釋》第八條第一款第四項規(guī)定：一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。那么，被告人“一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫被判處刑罰，又實施容留、介紹賣淫行為的”，能否以容留、介紹賣淫罪定罪處罰？從禁止重復評價的角度論證，不宜將“一年內因涉賣淫犯罪被定罪處罰”作為容留、介紹賣淫罪的入罪條件。
九、人數(shù)之辯
認定某個技師屬于賣淫人員，完整的證據(jù)有：
?。ㄒ唬┘紟煹淖C言；
（二）嫖客的證言；
?。ㄈ┢渌C人證言；
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?。ㄎ澹┈F(xiàn)場物證、書證、交易明細。
另外，賣淫人員累計達到10人以上，屬于組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”。這里的累計10人，必須滿足組織賣淫罪基本犯的“賣淫人員在3人以上”的條件。即同時組織三人以上實施賣淫活動，而不能累計3人+累計7人。
十、金額之辯
?。ㄒ唬┵u淫嫖娼是非法的，涉淫犯罪所得和非法獲利均是指犯罪收入的總和，而非利潤，即不能剔除成本。但是，如果被告人經(jīng)營項目中既有非法項目，也有合法項目（正常足浴、按摩），就不能籠統(tǒng)的將所有經(jīng)營收入認定為非法獲利和犯罪所得。
?。ǘε刑師o期徒刑以上刑罰的涉淫犯罪被告人，一般應并處沒收財產。但是，沒收財產不等于沒收個人全部財產。是否沒收個人全部財產，應當根據(jù)犯罪情節(jié)、危害后果、被告人獲利情況等方面予以確定。
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