涉賣(mài)淫刑事案件辯護(hù)綱要
作者：丁風(fēng)、 黃艷 （廣州刑辯律師）
一、“賣(mài)淫”概念之辯
刑法意義上的賣(mài)淫，理論界和實(shí)務(wù)界沒(méi)有爭(zhēng)議的是：傳統(tǒng)意義上的性交服務(wù)并收取財(cái)物的行為，男性（鴨子）也可以提供賣(mài)淫服務(wù)。但是有爭(zhēng)議的是：手淫、肛交、口交是否屬于刑法意義上的賣(mài)淫？辯護(hù)思路如下：
?。ㄒ唬┬谭ㄖ械馁u(mài)淫，是指性交易，不包括色情交易。
（二）公安部關(guān)于賣(mài)淫的批復(fù)，屬于行政解釋?zhuān)切姓`法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念，公安部批復(fù)可以作為行政處罰和行政訴訟的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。
?。ㄈ┵u(mài)淫的概念應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法解釋。在沒(méi)有立法解釋之前，將手淫、肛交、口交認(rèn)定為刑法意義上的賣(mài)淫，違背罪刑法定原則。
?。ㄋ模?duì)刑法概念的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)符合體系解釋。
?。ㄎ澹╇S意擴(kuò)張賣(mài)淫概念，會(huì)導(dǎo)致我國(guó)涉賣(mài)淫類(lèi)刑事案件數(shù)量大幅增長(zhǎng)，有損于我國(guó)的國(guó)際形象。
?。⑹忠⒏亟?、口交認(rèn)定為賣(mài)淫，不符合大眾的普遍理解和犯罪心 理預(yù)期。
?。ㄆ撸┦忠⒏亟?、口交服務(wù)，本質(zhì)上屬于色情服務(wù)，而非性服務(wù)。基于此，司法實(shí)踐中將強(qiáng)迫他人提供肛交、口交服務(wù)，認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，而非強(qiáng)奸罪。
二、犯罪形態(tài)之辯
對(duì)于涉淫SPA、會(huì)所尚未開(kāi)業(yè)，就被查獲的，如何認(rèn)定被告人的犯罪形態(tài)？涉淫犯罪，應(yīng)當(dāng)以賣(mài)淫人員和嫖客達(dá)成合意并著手實(shí)施賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)為既遂標(biāo)準(zhǔn)。被告人將賣(mài)淫人員組織（容留、介紹）起來(lái)，準(zhǔn)備實(shí)施賣(mài)淫活動(dòng)，尚未開(kāi)工就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。
三、組織與協(xié)助組織之辯
組織行為包括對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)直接進(jìn)行策劃、指控、管理、控制、安排、調(diào)度，而協(xié)助組織是指不與賣(mài)淫行為發(fā)生直接聯(lián)系，而是在外圍協(xié)助組織者實(shí)施其他行為。比如保鏢、打手、排鐘員、培訓(xùn)師。尤其是培訓(xùn)師，培訓(xùn)他人賣(mài)淫，和組織他人賣(mài)淫，還是有較大區(qū)別。
四、主從犯之辯
組織賣(mài)淫罪的各被告人之間，可以區(qū)分主從犯；協(xié)助組織賣(mài)淫罪的各被告人之間，也可以區(qū)分主從犯。對(duì)于那些處于被控制、起次要、輔助作用的被告人，可以認(rèn)定為從犯。
五、投資從犯之辯
一般認(rèn)為，投資者即便沒(méi)有實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)，但往往是在投資者的投資行為與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)管理行為共同作用下，完成了組織行為。若投資者未處于控股地位，未實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)管理，其作用小于控股股東和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
六、勞務(wù)之辯
涉淫犯罪，重點(diǎn)打擊的是在組織或協(xié)助組織賣(mài)淫中發(fā)揮重要作用的人員。對(duì)于在合法場(chǎng)所、從事一般勞務(wù)且領(lǐng)取固定薪金的人員（如清潔工、迎賓、廚師），不宜認(rèn)定為協(xié)助組織賣(mài)淫行為，不宜定罪處罰。
七、介紹嫖娼之辯
介紹賣(mài)淫構(gòu)成犯罪，介紹嫖娼是否構(gòu)成犯罪？雖然賣(mài)淫嫖娼是緊密結(jié)合的，但是介紹嫖娼與介紹賣(mài)淫有本質(zhì)區(qū)別。從罪刑法定的角度，刑法、司法解釋均沒(méi)有規(guī)定介紹嫖娼構(gòu)成犯罪。
八、前科劣跡之辯
《涉賣(mài)淫刑案司法解釋》第八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定：一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣(mài)淫被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣(mài)淫行為的，以容留、介紹賣(mài)淫罪定罪處罰。那么，被告人“一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣(mài)淫被判處刑罰，又實(shí)施容留、介紹賣(mài)淫行為的”，能否以容留、介紹賣(mài)淫罪定罪處罰？從禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的角度論證，不宜將“一年內(nèi)因涉賣(mài)淫犯罪被定罪處罰”作為容留、介紹賣(mài)淫罪的入罪條件。
九、人數(shù)之辯
認(rèn)定某個(gè)技師屬于賣(mài)淫人員，完整的證據(jù)有：
?。ㄒ唬┘紟煹淖C言；
?。ǘ╂慰偷淖C言；
?。ㄈ┢渌C人證言；
?。ㄋ模┍桓嫒说墓┦?；
（五）現(xiàn)場(chǎng)物證、書(shū)證、交易明細(xì)。
另外，賣(mài)淫人員累計(jì)達(dá)到10人以上，屬于組織賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”。這里的累計(jì)10人，必須滿(mǎn)足組織賣(mài)淫罪基本犯的“賣(mài)淫人員在3人以上”的條件。即同時(shí)組織三人以上實(shí)施賣(mài)淫活動(dòng)，而不能累計(jì)3人+累計(jì)7人。
十、金額之辯
（一）賣(mài)淫嫖娼是非法的，涉淫犯罪所得和非法獲利均是指犯罪收入的總和，而非利潤(rùn)，即不能剔除成本。但是，如果被告人經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中既有非法項(xiàng)目，也有合法項(xiàng)目（正常足浴、按摩），就不能籠統(tǒng)的將所有經(jīng)營(yíng)收入認(rèn)定為非法獲利和犯罪所得。
?。ǘ?duì)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的涉淫犯罪被告人，一般應(yīng)并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但是，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)不等于沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。是否沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)、危害后果、被告人獲利情況等方面予以確定。
成為第一個(gè)評(píng)論者