上訴人(原審被告)：浠水天某酒店投資管理有限公司，住所地浠水經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)彩虹大道168號(hào)1—4區(qū)。法定代表人：魏振旺，該公司執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：張春光，湖北印象律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審原告)：江成風(fēng)，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，廣東省惠東縣人，住廣東省惠東縣，

浠水天某酒店投資管理有限公司上訴請(qǐng)求：撤銷原判、依法改判。事實(shí)和理由：1、原審認(rèn)定事實(shí)有誤。2016年12月11日，天某（浠水）酒店投資管理有限公司人力資源部向江成風(fēng)出具的“證明”不是上訴人的行為，系案外人為了幫助被上訴人辦理銀行信用卡出具的虛假證明。2、上訴人沒有招錄江成風(fēng)為員工，也未支付任何報(bào)酬，其不受上訴人的管理，原審認(rèn)定被上訴人每月工資6500元不是事實(shí)。江成風(fēng)在法定期限內(nèi)未提交書面答辯狀。江成風(fēng)向一審法院起訴請(qǐng)求：１、請(qǐng)求依法判決浠水天某酒店投資管理有限公司支付2016年6月至2016年12月期間未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額45500元；２、由浠水天某酒店投資管理有限公司支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金即一個(gè)月的雙倍工資13000元；３、由浠水天某酒店投資管理有限公司支付法定節(jié)假日工資（端午節(jié)3天、中秋節(jié)3天、國慶節(jié)7天）11655元；４、由浠水天某酒店投資管理有限公司補(bǔ)繳2016年５月至2016年12月期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)金。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年5月6日，浠水天某酒店投資管理有限公司與案外人譚健文簽訂了“廚房勞務(wù)承包合同書”一式兩份，其內(nèi)容為：“甲方浠水天某酒店投資管理有限公司乙方：譚健文甲方廚房勞務(wù)，由乙方承包。根據(jù)《合同書》及相關(guān)法律法規(guī)，甲、乙雙方平等協(xié)商，自愿達(dá)成合同條款如下：一、承包范圍甲方現(xiàn)有的天某大酒店海鮮樓、中餐、西餐、啤酒廣場，員工食堂除甲方管理人員的全部勞務(wù)工作。二、合同期間為壹年，自2016年5月6日起至2017年5月5日止。三、勞務(wù)承包費(fèi)全年共計(jì)總勞務(wù)費(fèi)1890000元，即每月157500元（稅后），定于每月15日前由甲方向乙方支付上個(gè)月的勞務(wù)費(fèi)。四、勞務(wù)人員的配置及管理1、乙方在承包期間，自行聘用勞務(wù)所需人員，根據(jù)勞務(wù)需要配置勞力人員不少于35人，乙方對(duì)所聘用的勞務(wù)人員自行管理，自主安排，自行決定勞務(wù)人員的工資及發(fā)放。乙方所聘用的勞務(wù)人員與甲方不建立任何勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。2、乙方在承包期間，必須為所聘用勞務(wù)人員購買雇主責(zé)任商業(yè)保險(xiǎn)或者意外商業(yè)保險(xiǎn)……合同中還對(duì)甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)，合同的變更、解除和終止及違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。合同尾部有甲方浠水天某酒店投資管理有限公司加蓋的印章及乙方譚健文的簽名?！?016年5月份，江成風(fēng)應(yīng)聘到浠水天某酒店投資管理有限公司，后被安排到廚房工作并約定報(bào)酬，江成風(fēng)在浠水天某酒店投資管理有限公司任涼菜主管職務(wù)。2016年12月10日，江成風(fēng)接到浠水天某酒店投資管理有限公司發(fā)送的要求江成風(fēng)離職的短信，自同月12日起，江成風(fēng)未到浠水天某酒店投資管理有限公司工作。2016年5月至12月，江成風(fēng)未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，也未簽訂書面勞動(dòng)合同。江成風(fēng)每月以現(xiàn)金形式在譚健文處領(lǐng)取工資6500元。同時(shí)查明，2016年12月11日，天某（浠水）酒店投資管理有限公司人力資源部向江成風(fēng)出具有“證明”一份，其內(nèi)容為“茲證明江成風(fēng)是我公司員工，在中廚冷菜部門任涼菜主管職務(wù)，2016年5月至今為止，月均工資為6500元。特此證明。本證明僅用于證明我公司員工的工作及在我公司的工資收入?！?017年9月11日，浠水縣勞爭議爭議仲裁委員會(huì)以（2017）浠裁字第10號(hào)裁決書裁決，駁回江成風(fēng)的仲裁請(qǐng)求。江成風(fēng)遂于2017年9月26日向法院提起了訴訟。一審法院認(rèn)為，依照法律規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。本案中浠水天某酒店投資管理有限公司與案外人譚健文簽訂的廚房勞務(wù)內(nèi)部承包合同，即使是承包人譚健文招用江成風(fēng)進(jìn)行工作，也應(yīng)視為浠水天某酒店投資管理有限公司的用工行為，有浠水天某酒店投資管理有限公司出具的證明和江成風(fēng)提交的工作時(shí)的照片證實(shí)，而浠水天某酒店投資管理有限公司沒有提交證據(jù)材料予以反駁。因此，應(yīng)認(rèn)定江成風(fēng)與浠水天某酒店投資管理有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系。浠水天某酒店投資管理有限公司未與江成風(fēng)簽訂書面勞動(dòng)合同，應(yīng)支付二倍工資差額，并依法應(yīng)從次月開始計(jì)算，即差額款為39000元（6500元／月×6個(gè)月）。對(duì)江成風(fēng)要求浠水天某酒店投資管理有限公司支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金的請(qǐng)求，江成風(fēng)沒有提供有浠水天某酒店投資管理有限公司違法解除合同的事實(shí)證據(jù)，江成風(fēng)在收到浠水天某酒店投資管理有限公司手機(jī)發(fā)送的離職短信后，未到浠水天某酒店投資管理有限公司工作，也未要求繼續(xù)在浠水天某酒店投資管理有限公司工作，對(duì)此，應(yīng)理解為浠水天某酒店投資管理有限公司要求解除雙方的勞動(dòng)合同，江成風(fēng)亦表示同意，即雙方已經(jīng)協(xié)商一致解除了合同，故對(duì)江成風(fēng)此訴請(qǐng)不予支持。對(duì)于江成風(fēng)要求浠水天某酒店投資管理有限公司支付法定節(jié)假日工資損失，亦未提供證據(jù)予以證實(shí)，亦不予支持。對(duì)于江成風(fēng)所訴要求浠水天某酒店投資管理有限公司補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)的請(qǐng)求，因保險(xiǎn)費(fèi)的征繳是勞動(dòng)行政部門的行政職責(zé)，江成風(fēng)的該項(xiàng)請(qǐng)求不屬于勞動(dòng)爭議，在本案中不予處理。遂判決：一、浠水天某酒店投資管理有限公司向江成風(fēng)支付工資差額款39000元，限于判決生效后十日內(nèi)履行完畢。二、駁回江成風(fēng)其他的訴訟請(qǐng)求。二審中雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。經(jīng)審理查明，一審查明事實(shí)屬實(shí)。另本院根據(jù)當(dāng)事人一審提交的證據(jù)，本院另查明，浠水天某酒店投資管理有限公司在2013年10月11日注冊成立。
上訴人浠水天某酒店投資管理有限公司因與被上訴人江成風(fēng)勞動(dòng)爭議一案，不服湖北省浠水縣人民法院（2017）鄂1125民初2193號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年04月13日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào))：一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。二、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄;(二)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報(bào)名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動(dòng)者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。上述通知可見，確認(rèn)勞動(dòng)者與用人單位未簽訂書面勞動(dòng)合同存在勞動(dòng)關(guān)系必須同時(shí)具備如下三個(gè)條件：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，本案中浠水天某酒店投資管理有限公司和江成風(fēng)都符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，符合上述通知規(guī)定第一條規(guī)定條件，但江成風(fēng)未舉證證明其符合上述條件第二項(xiàng)，江成風(fēng)只是提供印章為“天某（浠水）酒店投資管理有限公司人力資源部”一份員工證明，而本案的上訴人名稱為浠水天某酒店投資管理有限公司，該公司在2013年注冊成立，二者名稱不同，且浠水天某酒店投資管理有限公司2016年5月6日至2017年5月5日將其酒店廚房勞務(wù)發(fā)包給了案外人譚健文，浠水天某酒店投資管理有限公司與譚健文簽訂的“廚房勞務(wù)承包合同書”中約定譚健文聘用勞務(wù)人員與其不建立任何勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，江成風(fēng)認(rèn)為其在浠水天某酒店投資管理有限公司任涼菜主管亦不是浠水天某酒店投資管理有限公司業(yè)務(wù)的組成部分，且江成風(fēng)系從譚健文處領(lǐng)取工資，不符合上述條件第三項(xiàng)規(guī)定，到目前為止，江成風(fēng)也沒有提供其與浠水天某酒店投資管理有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系可參照通知規(guī)定憑證，因此，江成風(fēng)訴訟請(qǐng)求證據(jù)不足，本院不予支持。一審法院認(rèn)定即使江成風(fēng)是承包人譚健文招用進(jìn)行工作，也應(yīng)視為浠水天某酒店投資管理有限公司的用工行為，沒有法律依據(jù)，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。綜上所述，浠水天某酒店投資管理有限公司的上訴請(qǐng)求成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法法》第六十四條、第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省浠水縣人民法院（2017鄂11**民初2193號(hào)民事判決；二、駁回江成風(fēng)的訴訟請(qǐng)求。二審案件受理費(fèi)10元，免予收取。本判決為終審判決。

審判長　　張焱奇
審判員　　涂建鋒
審判員　　林　俊

書記員：宋榮梅