浙江西子聯(lián)合工程有限公司
張海文
趙福偉（北京東元律師事務所）
唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司
張強（河北唯實律師事務所）
婁添輝

申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司，住所地杭州市江干區(qū)大農(nóng)港路1216號2號樓
法定代表人林建根，董事長。
委托代理人張海文，該公司員工，電話。
委托代理人趙福偉，北京市東元律師事務所律師，電話。
被申請人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司，住所地唐山市豐南區(qū)小集鎮(zhèn)東劉莊村西北。
法定代表人王振福，董事長。
委托代理人張強，河北唯實律師事務所律師，電話。
委托代理人婁添輝，電話。
申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司與被申請人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司實現(xiàn)擔保物權糾紛一案，申請人于2015年1月12日向本院提出申請，請求對抵押財產(chǎn)35MW節(jié)能發(fā)電設備依法予以拍賣、變賣。
本院受理后，依法由審判員劉子良、王淑芬、楊立鑫組成合議庭進行了審查。
申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司稱，申請人和被申請人于2012年3月12日簽訂35MW節(jié)能發(fā)電工程總承包合同（合同編號UEC-Z1203），合同約定:一、合同總金額為1.18億元，被申請人先行出資2360萬元，余額9440萬元由申請人墊資建設；二、被申請人對申請人墊付的工程款按照等額本息方式還款，分6期還清；三、被申請人承擔的第一期墊資款還款時間為該工程72小時試運行通過后一個月末，此后每兩個月還款1次，每次還款金額為1475萬元；四、如被申請人未按時支付任一期墊資款，申請人有權要求被申請人按照年利率7.5%支付墊資期間利息和每天萬分之三的滯納金。
合同簽訂后，申請人積極履行了合同規(guī)定的義務，該工程項目于2012年6月13日開工，至2013年2月6日竣工驗收，并交付被申請人使用，2013年7月28日完成發(fā)電工程72小時試運行合格，截止起訴時止，該發(fā)電工程一直運行良好，效益可觀。
2013年7月1日，申請人和被申請人簽訂了35MW節(jié)能發(fā)電工程設備抵押合同，2014年2月26日在唐山市豐南區(qū)工商局辦理完畢上述設備抵押登記，（抵押登記號:豐南工商抵登字第016號）該設備抵押擔保債權的金額為6300萬，抵押權人為申請人。
按照雙方總包合同約定，發(fā)電工程72小時試運行通過后的一個月末，被申請人就應當支付第一期墊資款，此后每2個月末支付一期。
而2013年7月28日是申請人承建的發(fā)電工程72小時試運行通過的實際日期，因此2013年8月30日，被申請人就應當支付申請人第一期墊資款1475萬。
據(jù)此推算，2013年10月30日為被申請人支付的第2期墊資款截止日，2013年12月30日為被申請人支付第3期墊資款截止日，2014年2月28日為支付第4期墊資款截止日，2014年4月30日為支付第5期墊資款截止日，2014年6月30日為支付第6期（最后一期）墊資款截止日。
截止申請人起訴時止，被申請人任意一期墊資款都未支付，且所有墊資款支付期均已屆滿。
按照雙方的總承包合同和抵押合同，墊資款未按時支付的，被申請人需承擔墊資期間利息和滯納金，抵押設備擔保的債權的范圍也包含了墊資款本金、利息和滯納金。
按照擔保債權6300萬元計算，從項目竣工之日即2013年2月6日開始計算利息至2014年11月6日（暫計）（計算至開庭之日2015年3月6日），被申請人應當承擔的利息為6300×7.5%／12×21個月＝826.9萬元（984.375萬元）。
本次申請實現(xiàn)擔保債權的本金和利息共計7126.9萬元（7284.375萬元）。
按照合同約定計算方法計算滯納金約為200萬元，共計7484.375萬元。
綜上，申請人認為，被申請人在申請人承建發(fā)電工程已經(jīng)竣工驗收移交并使用的情況下，在墊資付款條件已經(jīng)成就的情況下，對申請人的付款請求遲遲不予支付，違反了雙方總包合同的約定。
按照雙方簽署的抵押合同的規(guī)定，申請人有權請求以該發(fā)電工程抵押的設備進行拍賣或者變賣所得價款優(yōu)先受償。
故根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第196條 ?、197條之規(guī)定，特向法院提出申請，請依法拍賣或者變賣35MW節(jié)能抵押設備，以將拍賣或變賣抵押設備所得款項優(yōu)先支付申請人墊付的工程款、設備款、利息、滯納金共計7484.375萬元。
被申請人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司異議稱，申請人已就承包工程合同涉及的工程款提起訴訟，再次申請屬重復訴訟。
2014年11月15日，申請人以建設工程合同糾紛為由在唐山中院起訴本公司（案號2014唐民初字第40號），訴稱其墊付9440萬元，考慮本公司實際償還能力，要求本公司支付第1-3期工程墊款本金4425萬元、利息553萬元、滯納金15萬元。
而申請人的此次申請，還是根據(jù)相同合同、相同理由再次要求本金6300萬元、利息826.9萬元，兩次訴請本金合計10725萬，兩次訴訟存在重合及矛盾，申請人在已經(jīng)起訴后，再次提起特別程序，違背了特殊程序目的造成訴累，且違反了民事訴訟一事不再理的原則，應當駁回申請。
本公司在唐山市中院與申請人的訴訟已提起反訴。
由于申請人不具備合法施工資質、聯(lián)合承包方浙江西子聯(lián)合設備成套有限公司也沒有合法資質、申請人違法分包建設工程，工程并未經(jīng)過竣工驗收等原因，本公司已向申請人提起反訴，要求確認總承包合同無效、抵押合同無效。
且本公司已向唐山中院申請追加利害關系人浙江西子聯(lián)合設備成套有限公司為第三人，并提出調取證據(jù)及質量鑒定申請，在此情況下不應審理本案，當駁回西子公司申請。
《總承包合同》《抵押合同》系無效合同。
根據(jù)《物權法》第一百七十二條“主債權債務合同無效，擔保合同無效”、《擔保法》第五條“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”的法律規(guī)定，總承包合同因西子工程公司不具備合法施工資質、西子工程公司違法分包建設工程等情況，總承包合同無效，根據(jù)主合同無效擔保合同無效的法律規(guī)定，《抵押合同》系無效合同，西子公司無權提出申請。
工程并未經(jīng)過竣工驗收。
西子工程公司并不具備電力工程安裝、修理、調試的資質，項目完工后，在其不具備基本資質的情況下，談不上合法對項目進行調試、驗收，并且總承包合同第九章“工程交接、竣工驗收，9.2條約定，驗收的前提是項目必須經(jīng)過功能考核，在署驗收證書，該項目至今未進行性能功能考核，項目也未進行正式驗收，并且整個項目存在諸如建筑工程主體補充合同、安裝質量不合格、設備質量不合格等種種嚴重質量問題，不能通過消防、環(huán)保部門驗收，不能達到合同目的及要求。
綜上，請人民法院駁回申請人要求的實現(xiàn)擔保物權的申請。
本院認為，申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司在唐山市中級人民法院以建設工程施工合同糾紛為由已對被申請人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司提起民事訴訟，該案雙方訴爭的合同與本案實現(xiàn)擔保物權所依據(jù)的主合同為同一合同。
被申請人對該合同效力，工程質量等提出的異議，屬于當事人對實現(xiàn)擔保特權實質性爭議，依據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?第三項 ?的規(guī)定，申請人請求人民法院依法拍賣或者變賣抵押物（35MW節(jié)能發(fā)電設備）的請求應予駁回，但申請人可向人民法院另行提起民事訴訟。
故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?、第三百七十四條 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司實現(xiàn)擔保物權的的申請。
申請人可向人民法院另行訴訟。
申請費人民幣118933元，由申請人負擔。
本裁定自送達雙方當事人之日起即發(fā)生法律效力。
如對本裁定有異議，應自收到本裁定之日起十五日內向本院提出。

本院認為，申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司在唐山市中級人民法院以建設工程施工合同糾紛為由已對被申請人唐山市豐南區(qū)凱某鋼鐵有限公司提起民事訴訟，該案雙方訴爭的合同與本案實現(xiàn)擔保物權所依據(jù)的主合同為同一合同。
被申請人對該合同效力，工程質量等提出的異議，屬于當事人對實現(xiàn)擔保特權實質性爭議，依據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?第三項 ?的規(guī)定，申請人請求人民法院依法拍賣或者變賣抵押物（35MW節(jié)能發(fā)電設備）的請求應予駁回，但申請人可向人民法院另行提起民事訴訟。

故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百七十二條 ?、第三百七十四條 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回申請人浙江西子聯(lián)合工程有限公司實現(xiàn)擔保物權的的申請。
申請人可向人民法院另行訴訟。
申請費人民幣118933元，由申請人負擔。

審判長：劉子良

書記員：賈東偉