上訴人(原審被告)：濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司，住所地山東省濟(jì)南市。
　　法定代表人：孫彥奎，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：周才進(jìn)，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。
　　上訴人(原審被告)：青島遠(yuǎn)見控股集團(tuán)有限公司(原青島遠(yuǎn)見服務(wù)管理有限公司)，住所地山東省青島市。
　　法定代表人：牟偉，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：楊淑倩，上海中沃律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海世好餐飲管理有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：左兵，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：金榮，上海均正律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：吳茜雷，上海均正律師事務(wù)所律師。
　　原審被告：青島惠某食品有限公司，住所地山東省青島即墨市。
　　法定代表人：于元清。
　　上訴人濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司(以下簡稱濟(jì)南新吉某公司)、上訴人青島遠(yuǎn)見控股集團(tuán)有限公司(以下簡稱青島遠(yuǎn)見公司)因與被上訴人上海世好餐飲管理有限公司(以下簡稱上海世好公司)、原審被告青島惠某食品有限公司(以下簡稱青島惠某公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2016)滬0107民初1967號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭進(jìn)行了審理并詢問了當(dāng)事人。本案委托第三方調(diào)解，2018年8月31日，上海世好公司、濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司分別向本院出具延期調(diào)解申請書，申請將本案的調(diào)解時間延長3個月，2018年10月8日，上海世好公司提出終止調(diào)解申請。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　濟(jì)南新吉某公司的上訴請求：1、撤銷原審民事判決，依法改判，并駁回上海世好公司在原審中提出的全部訴訟請求；2、本案訴訟費用由上海世好公司承擔(dān)。事實與理由為：一審法院在審理中諸多程序違反法律，且對于本案的基礎(chǔ)事實認(rèn)定不清，存在有目的、有選擇性的認(rèn)定事實的情況，另外特別是本案各當(dāng)事人的涉訴行為到底是何性質(zhì)一審法院認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致判決依據(jù)的觀點極其錯誤，極不公平，甚至在判決書中改變爭議焦點、超范圍審案，其偏向性明顯。一、上海世好公司在一審起訴時惡意爭奪管轄權(quán)，采取先拉無關(guān)的上海被告一起起訴立案后又撤銷對其的起訴方式來達(dá)到管轄的目的。二、本案在起訴時，明確案由是侵犯商標(biāo)權(quán)，直到第二次開庭審理時，忽然提出增加不正當(dāng)競爭的案由，濟(jì)南新吉某公司在庭審時明確不同意增加，一審法院對此沒有任何說明的情況下，將不正當(dāng)競爭的內(nèi)容加入判決，剝奪了濟(jì)南新吉某公司的相應(yīng)訴訟權(quán)利。三、上海世好公司對于本案沒有任何的權(quán)利基礎(chǔ)，因為整個案件中上海世好公司提供的所有證據(jù)均指向濟(jì)南新吉某公司加盟推廣“吉某餛飩·面”這一行為侵害其商標(biāo)權(quán)，濟(jì)南新吉某公司為了證明自己擁有以“吉某”為標(biāo)識進(jìn)行特許經(jīng)營加盟推廣的權(quán)利，向法院提供了《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》和《注冊商標(biāo)許可使用授權(quán)書》的原件和相應(yīng)的商標(biāo)證書，一審法院卻以“有關(guān)《吉某餛飩區(qū)域特許合同》在上海市盧灣區(qū)、黃浦區(qū)人民法院曾經(jīng)歷一系列訴訟，青島遠(yuǎn)見公司從未在之前的訴訟中提及經(jīng)過授權(quán)可合法使用‘吉某’文字商標(biāo)進(jìn)行特許加盟商業(yè)活動一節(jié)”以及“要求案外人到庭作證，案外人未到庭作證，應(yīng)由負(fù)舉證責(zé)任的被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”等5個評析為由不予采信這樣關(guān)鍵的事實證據(jù)，一審法院這樣的認(rèn)定是錯誤的。四、一審法院對于本案各當(dāng)事人的涉訴商業(yè)行為性質(zhì)認(rèn)定錯誤。1、一審法院認(rèn)為：以本案原、被告的商業(yè)行為評價，無非是通過特許加盟方式許可他人開飲食店售賣以“吉某”為名的方便食品，核心還是“吉某”方便食品。這樣的行為定性是錯誤的。“吉某餛飩”從一開始就是作為店名在使用，生活中被大家所熟知的是吉某餛飩店，上海的吉某餛飩店里面售賣各種水餃以及各種粥甚至雞蛋餅，其他省市的很多店還有售賣各式飯和面，從沒人關(guān)注里面賣的是什么牌子的水餃，什么牌子的粥，什么牌子的雞蛋餅，因為消費者根本就看不到食品是什么牌子，只是一碗水餃、一碗粥，另外，從開店的過程行為來看，從十幾年前的開始，不管是上海世好公司還是代理商，注重的就是加盟推廣，開更多的店，那么多的上海世好公司加盟合同、代理商間的特許加盟合同，沒有任何一個合同里面標(biāo)注過是售賣“吉某”為名的食品，甚至直到今天，上海世好公司營業(yè)執(zhí)照里的經(jīng)營范圍里明確：不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營。試問一審法院，上海世好公司連自己都沒有生產(chǎn)經(jīng)營食品的權(quán)利，哪來開飲食店售賣“吉某”為名的方便食品，濟(jì)南新吉某公司有理由懷疑是一審法院費盡心思找出的偏向?qū)Ψ降慕妻q觀點。2、一審判決書歸納爭議焦點錯誤。庭審時并未有“一、原告對‘吉某’商標(biāo)的使用行為是否侵犯其他同名商標(biāo)的權(quán)利”這一爭議焦點。因為所有被告均沒有提出過反訴，只是表述門店名稱侵犯了43類的“吉某”商標(biāo)權(quán)利，更沒有就這一爭議焦點進(jìn)行過辯論。一審法院在判決書中將此列為焦點并將以評判，完全是刻意幫助對方回避掉43類正在引發(fā)的訴訟，因為不管是上海世好公司，還是其他代理商，均在和長春“吉某”43類商標(biāo)的擁有者在談判購買43類商標(biāo)。五、一審法院認(rèn)為上海世好公司只要擁有“吉某”30類商標(biāo)便可以任意使用，無需顧及35類、43類商標(biāo)，即拿30類的商品通過35類的方式在43類的門店里銷售均是30類的權(quán)利，這樣的觀點完全是錯誤的。商標(biāo)法對于商標(biāo)的申請、審查、核準(zhǔn)、管理、保護(hù)都是有嚴(yán)格的規(guī)定的，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。商標(biāo)注冊時明確是要分類別的，比如30類是食品類，35類是商業(yè)管理服務(wù)類，43類是提供食物和飲料服務(wù)類，各大類下又分為很多項，比如本案涉及的30類項下方便食品，35類項下特許經(jīng)營的商業(yè)管理，43類項下提供餐飲、住宿服務(wù)，這些認(rèn)知在當(dāng)今的商業(yè)活動中已被大眾所熟知并作為規(guī)則去遵守。如果如一審法院的觀點，只要有某一類別的商標(biāo)，就可以找個理由不顧其他類別同樣的商標(biāo)而任意使用，那么要分類還有什么意義，制定商標(biāo)法還有什么意義。上海世好公司雖然擁有“吉某”30類的商標(biāo)，但其不可以通過特許經(jīng)營模式許可他人使用，亦不可以將“吉某”二字作為餐飲服務(wù)的門店名稱使用，因為這兩項使用已明顯超過了其核定的商品或服務(wù)，已然侵害到了他人的注冊商標(biāo)權(quán)，是當(dāng)然應(yīng)該禁止的。一審法院以這樣的錯誤觀點來支持上海世好公司的請求，不僅會縱容超范圍不規(guī)范使用商標(biāo)，更會擾亂現(xiàn)有的商標(biāo)市場規(guī)則，是法制的倒退。六、上海世好公司絕大部分本案證據(jù)均是網(wǎng)頁公證，而網(wǎng)頁顯示的內(nèi)容均是這十幾年來的不斷累加，從沒更新淘汰過，其中有為了宣傳虛構(gòu)店面數(shù)量的部分，更多的是幾年前、十幾年前加盟過現(xiàn)早已不存在的店面，之前的案件中為此曾專門做過公證證明很多店面不存在，而且很多所謂網(wǎng)頁上的店面，在之前的違約之訴中已然支付過高額違約金，現(xiàn)又不加分別再以網(wǎng)站店數(shù)為依據(jù)確定數(shù)額，對當(dāng)事人不公平，也會助長上海世好公司試圖通過不斷訴訟不勞而獲的風(fēng)氣，而且事實是上海世好公司在涉案的地區(qū)沒有投入過一分錢進(jìn)行“吉某餛飩”的推廣和宣傳，在上述地區(qū)也沒有自己開設(shè)過吉某餛飩店，根本就沒有任何實際的損失。相反，濟(jì)南新吉某公司是從中途在取得35類“吉某”商標(biāo)授權(quán)的情況下加入“吉某餛飩面”的加盟市場，沒有和任何人預(yù)謀、串通，自己辛辛苦苦做市場，投入巨額的宣傳人員費用，市場卻越來越不景氣，在此情況下仍然被判處巨額賠償，實在無力承受。七、本案對于“吉某”商標(biāo)的使用，各當(dāng)事人間的法律關(guān)系是比較復(fù)雜的，應(yīng)在尊重事實，尊重社會對商標(biāo)規(guī)則的認(rèn)知，尊重商標(biāo)現(xiàn)有分類上，客觀評價各當(dāng)事人使用“吉某”商標(biāo)的商業(yè)行為，而后認(rèn)定各當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而不應(yīng)完全不加以區(qū)分，在未查明事實的情況下，在上海世好公司沒有足夠證據(jù)證明的情況下，籠統(tǒng)偏向性地認(rèn)定濟(jì)南新吉某公司的所有行為均侵犯其30類商標(biāo)。綜上所述，濟(jì)南新吉某公司對普陀法院的一審判決絕不接受，難以信服，特提起上訴，望判若所請。
　　上訴人青島遠(yuǎn)見公司的上訴請求與上訴人濟(jì)南新吉某公司相同，事實與理由：一、一審認(rèn)定事實不清。關(guān)于商標(biāo)的權(quán)利范圍及邊界，一審錯誤認(rèn)定了商標(biāo)的使用情況，上海世好公司實際從未在方便食品上使用涉案商標(biāo)，一審法院忽視了食品和餐飲服務(wù)在商標(biāo)法上的本質(zhì)區(qū)別。上海世好公司并非是一家經(jīng)營餛飩、餃子等方便食品的公司，上海世好公司使用涉案權(quán)利商標(biāo)的行為不構(gòu)成對30類食品商標(biāo)的使用。上海世好公司的經(jīng)營范圍中明確不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營。上海世好公司的核心經(jīng)營業(yè)務(wù)為餐飲門店的開設(shè)提供餐飲服務(wù)以及餐飲門店的特許經(jīng)營的加盟，并且上海世好公司擁有名為“世好吉某”43類餐飲服務(wù)商標(biāo)的，在上海世好公司獲得30類“吉某”商標(biāo)之后才將餐飲門店一切換到了“吉某餛飩”四個字。對于消費者來說，上海世好公司從未是一家提供方便食品銷售的公司，是一家從事餐飲加盟連鎖服務(wù)的公司，其相關(guān)公眾對于其商標(biāo)的認(rèn)知只是名為“世好吉某”的餐飲店而非名為“吉某”的方便食品，即便上海世好公司將門店招牌切換為“吉某餛飩”，基于上海世好公司的歷史淵源以及商標(biāo)使用方式，相關(guān)公眾對于該商標(biāo)的認(rèn)知也不會轉(zhuǎn)化為方便食品。上海世好公司對于商標(biāo)的使用一直以來就是在43類餐飲服務(wù)上以“世好吉某”為核心，即使獲得了涉案商標(biāo)其使用也是構(gòu)成對43類餐飲服務(wù)的使用，而不是30類食品商標(biāo)的使用。上海世好公司使用商標(biāo)的行為同時構(gòu)成了不合法使用商標(biāo)，“吉某餛飩”從來就不是注冊商標(biāo)，上海世好公司申請“吉某餛飩”四字作為商標(biāo)時也多次被駁回，充分說明商標(biāo)局是不認(rèn)可“吉某餛飩”四字作為注冊商標(biāo)申請的，而上海世好公司一直將該“吉某餛飩”作為門店商標(biāo)使用，原因是其僅僅獲得了30類餛飩食品的商標(biāo)，再將其在門店上達(dá)到混淆消費者的目的，讓消費者誤認(rèn)為“吉某餛飩”作為一家餐飲企業(yè)的商標(biāo)是注冊商標(biāo)。上海世好公司所獲得的榮譽能反映社會公眾以及行業(yè)組織認(rèn)為上海世好公司所從事的商業(yè)行為屬于餐飲的商業(yè)經(jīng)營，而非食品生產(chǎn)銷售。上海世好公司未能提供任何證據(jù)證明向加盟店提供了方便食品，也未能提供證據(jù)證明加盟店被許可生產(chǎn)方便食品，也未提供證據(jù)證明在方便食品上使用了“吉某”商標(biāo)，一審判決在此事實上屬于主觀推測，并非是根據(jù)上海世好公司的舉證得出的結(jié)論。二、一審適用法律錯誤。所謂“同一種商品”，是指與注冊商標(biāo)核定使用的商品相同的商品。本案中，青島遠(yuǎn)見公司并非在同一種商品上侵害了上海世好公司的注冊商標(biāo)權(quán)。因為上海世好公司注冊商標(biāo)核定使用的商品是30類餃子、餛飩等方便食品，而起訴的所謂商標(biāo)侵權(quán)行為卻是在餐飲門店招牌上使用了吉某字樣。很顯然，二者不是同一種商品。在餐飲門店上使用商標(biāo)的行為是為了標(biāo)識餐飲服務(wù)提供者的區(qū)別，作為消費者的相關(guān)公眾可以辨識此餐飲店和彼餐飲店的區(qū)別，而非此餛飩和彼餛飩的區(qū)別。提供餐飲服務(wù)屬于第43類商標(biāo)。即使上海世好公司在餐飲門店上以“吉某餛飩”作為商標(biāo)使用，由于“吉某餛飩”不是注冊商標(biāo)，而且“吉某餛飩”作為門店商標(biāo)其標(biāo)識的指向并非餛飩食品本身，其標(biāo)識的內(nèi)涵仍然是餐飲服務(wù)，作為消費者根據(jù)其標(biāo)識只能達(dá)到不同餐館的辨識，在選擇了餐飲門店后，商標(biāo)的識別功能已經(jīng)完成。30類的食品和43類的餐飲服務(wù)不構(gòu)成類似，也不存在特定聯(lián)系，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。三、一審判決高額賠償責(zé)任不具有合理性。首先，青島遠(yuǎn)見公司在與上海世好公司的違約之訴中已經(jīng)連帶承擔(dān)了高額的賠償責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)再懲罰判決青島遠(yuǎn)見公司承擔(dān)巨額連帶賠償責(zé)任。其次，青島遠(yuǎn)見公司將主體變更為第三人后就不再從事餛飩的業(yè)務(wù)，在上一次訴訟中也只是因為有協(xié)議的約定而承擔(dān)連帶責(zé)任。侵權(quán)一定是要有侵權(quán)行為的，而上海世好公司在本案中沒有任何直接證據(jù)證明青島遠(yuǎn)見公司有做過什么行為侵害了它的權(quán)利，而且通過上文的充分說明，本案從所有證據(jù)所指向的各方行為和商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定來看，并沒有任何人侵犯上海世好公司的商標(biāo)權(quán)，對于商標(biāo)侵權(quán)賠償責(zé)任無從談起。再次，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，法定賠償?shù)纳舷奘?00萬，一審判決賠償320萬，屬于適用法律錯誤。一審法院庭審時要求青島遠(yuǎn)見公司聯(lián)系案外人金明公司能否說明情況，后金明公司特地出具帶有公章的書面證明，直接寄往一審法院，證明雙方合同的真實性以及后續(xù)費用情況，但一審法院在后續(xù)庭審以及判決中卻只字不提，直接以案外人不到庭而判處青島遠(yuǎn)見公司承擔(dān)不利后果，嚴(yán)重違背事實和法律。
　　上海世好公司不同意上訴人的上訴請求，認(rèn)可一審判決。一、關(guān)于遠(yuǎn)見公司上訴理由的答辯意見。
　　1、被上訴人上海世好公司是否具有食品生產(chǎn)的經(jīng)營范圍，并非本案爭議焦點；本案是商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛，核心是：上訴人遠(yuǎn)見公司和新吉某公司，以及青島惠某公司，是否未經(jīng)許可，在同一種或類似商品上，使用與上海世好公司注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，實施侵權(quán)行為。而本案一審時，上海世好公司已向法庭提供了大量的網(wǎng)頁公證和實地公證，證明遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司和新吉某公司，在上海世好公司與其關(guān)聯(lián)公司終止合作后，將原來的“吉某餛飩”招牌改為“吉某餛飩·面”，在網(wǎng)絡(luò)上大肆推廣宣傳，并通過大量加盟店對外經(jīng)營、出售餛飩產(chǎn)品，長達(dá)數(shù)年之久。三者在實施前述行為的過程中，將上海世好公司“吉某”商標(biāo)與“餛飩”等字連用，其目的就是將相關(guān)標(biāo)識指向餛飩商品；而餛飩商品作為大眾小吃，與餐館之間本身存在特定聯(lián)系，故，即便在出售餛飩產(chǎn)品時提供了餐飲服務(wù)，該餐飲服務(wù)與餛飩商品也構(gòu)成商品與服務(wù)類似。因此，上訴人的行為已構(gòu)成在同一種或類似商品上使用上海世好公司的注冊商標(biāo)，造成公眾混淆，且其主觀惡意明顯，嚴(yán)重?fù)p害上海世好公司的合法權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)。
　　2、被上訴人上海世好公司在一審時已向法庭提供證據(jù)[(2016)滬盧證經(jīng)字第2529號公證書]，證明上海世好公司的“吉某餛飩”門店經(jīng)營銷售餛飩商品。上訴人聲稱上海世好公司所獲榮譽，均為餐飲行業(yè)榮譽，但，餛飩商品作為一種食品，本身即屬于餐飲行業(yè)的組成部分，與餐飲服務(wù)密不可分，且，上訴人在提交榮譽證明時，單獨列明了上海世好公司的餛飩產(chǎn)品所獲的榮譽，恰恰證明上海世好公司實際經(jīng)營餛飩商品。退一步而言，即便加盟店自包餛飩、餃子進(jìn)行出售，也是經(jīng)過被上訴人許可生產(chǎn)銷售“吉某”為名的方便食品。
　　3、根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例[(2012)津高民三終字第0046號蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案]，經(jīng)營者是否具備法定經(jīng)營范圍，不影響其依法行使制止商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的民事權(quán)利，也不影響人民法院依法保護(hù)其民事權(quán)益。
　　4、關(guān)于一審判決的賠償金額的意見。
　　(1)根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。本案中，被上訴人主要是以上訴人收取的侵權(quán)門店加盟費作為賠償數(shù)額的計算依據(jù)。被上訴人針對“吉某餛飩·面”網(wǎng)站www.jixiang-china.cn上公示的門店進(jìn)行統(tǒng)計，并結(jié)合被上訴人于2013年7月之后進(jìn)行的網(wǎng)頁公證和實地公證情況，發(fā)現(xiàn)：截止2015年12月，“吉某餛飩·面”的門店數(shù)量至少為1348家。上訴人認(rèn)為其官網(wǎng)宣傳存在夸大事實的情況，不應(yīng)以網(wǎng)站公布的門店數(shù)量為計算依據(jù)，但上訴人并未提出任何反證，對其主張不應(yīng)予以支持。而上訴人的加盟費為5000元，去除可能產(chǎn)生的成本費用，被上訴人按照上訴人每家門店收益3000元標(biāo)準(zhǔn)計算。因此，得出賠償金額為4,044,000元(1348家×3000元/家)，加上制止侵權(quán)行為所產(chǎn)生的律師費等20萬元，共計賠償金額為4,244,000元。尤其值得注意的是，本案上訴人不僅涉及商標(biāo)侵權(quán)行為，還涉及到不正當(dāng)競爭行為，結(jié)合上訴人與被上訴人之間的歷史淵源，可以確定上訴人侵權(quán)的主觀惡意明顯。
　　(2)本案中，被告之所以敢于長期的、惡意的實施侵權(quán)行為，就是輕視司法判決對于侵權(quán)懲罰的力度，認(rèn)為過去的法治環(huán)境不會出現(xiàn)重罰。實現(xiàn)公平競爭的市場環(huán)境，離不開對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度和對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度。在當(dāng)前的司法環(huán)境下，更需要以尊重事實為基礎(chǔ)，加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為懲治力度，否則無法體現(xiàn)打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的決心，亦無法震懾侵權(quán)者、取得打擊侵權(quán)的成效。
　　(3)綜上，一審法院判決賠償?shù)慕痤~于法有據(jù)，合理合法，并無不當(dāng)。
　　二、關(guān)于新吉某公司上訴理由的答辯意見
　　1、關(guān)于上訴人主張已取得第XXXXXXX號35類“吉某”商標(biāo)許可使用的問題，被上訴人認(rèn)為：上訴人提供的許可合同，均未按約定“報送商標(biāo)局備案”，無法反映許可合同已經(jīng)正常履行；而且，該合同沒有約定許可使用費，違背常理，而上訴人也未提供合同注明的主合同條款，結(jié)合該商標(biāo)存在撤三情況，有理由懷疑，所謂的許可合同是上訴人聯(lián)合許可人倒簽的，其真實性高度存疑。一審法院根據(jù)原告提出的種種合理疑點，依法分配了舉證責(zé)任，對于舉證責(zé)任的分配及后果，被告方當(dāng)庭也予以認(rèn)可。在此情況下，被告方在法庭充分告知的情況下，未能盡到應(yīng)盡的舉證義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)不利后果。
　　2、退一步說，即便上訴人經(jīng)許可取得第XXXXXXX號“吉某”商標(biāo)的使用權(quán)，也不能作為其侵犯上海世好公司注冊商標(biāo)的抗辯。
　　(1)事實上，上訴人并未實際使用第XXXXXXX號商標(biāo)的宋體字“吉某”二字，而是完全盜用上海世好公司注冊商標(biāo)中經(jīng)過獨特設(shè)計的“祥云”藝術(shù)字體。
　　(2)上訴人主張第XXXXXXX號“吉某”商標(biāo)的核定服務(wù)包含“特許經(jīng)營的商業(yè)管理”，而所謂“特許經(jīng)營的商業(yè)管理”服務(wù)，是指針對他人的特許經(jīng)營活動提供的商業(yè)管理服務(wù)，而并非指直接從事特許經(jīng)營活動。而特許經(jīng)營活動是某一特定商標(biāo)等經(jīng)營資源的授權(quán)許可，其實質(zhì)是被授權(quán)商標(biāo)在其所指定商品或服務(wù)上的使用，與在“特許經(jīng)營的商業(yè)管理”上的使用存在明顯差異。本案中，上海世好公司并非針對他人的商業(yè)特許經(jīng)營活動提供商業(yè)管理服務(wù)，而是自身直接從事商業(yè)特許經(jīng)營活動，對外經(jīng)營餛飩商品，是對自身在30類上核準(zhǔn)商標(biāo)的使用；而同樣的，上訴人的行為，本質(zhì)是經(jīng)營餛飩商品，侵犯上海世好公司注冊商標(biāo)。
　　3、上訴人對于其長期使用上海世好公司注冊商標(biāo)及不正當(dāng)競爭的行為，均強調(diào)是歷史內(nèi)容的延續(xù)。但事實是：上訴人經(jīng)營的網(wǎng)站本身不斷有內(nèi)容更新，并非一成不變、無人管理，從上海世好公司提供的大量網(wǎng)頁公證可以看出，上訴人對其網(wǎng)站的板式經(jīng)過多次大規(guī)模的調(diào)整，部分內(nèi)容有所刪減，但仍保留大量侵權(quán)內(nèi)容和門店信息，而在雙方一系列違約訴訟已明確判決合同解除后，上訴人非但沒有停止使用相關(guān)標(biāo)識，反而不斷將門店更名為“吉某餛飩·面”，并開設(shè)新的門店，甚至調(diào)整字體企圖蒙混過關(guān)，故，上訴人的一系列行為恰恰可以看出其惡意攀附“吉某餛飩”品牌影響力，其對侵權(quán)行為是有意而為之的。
　　4、關(guān)于本案管轄，上訴人一審時已提出管轄異議及管轄異議裁定的上訴，經(jīng)一審法院和二審法院裁定，一審法院具有管轄權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三十九條：人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。
　　5、關(guān)于不正當(dāng)競爭的案由，本案一審的訴請本身即包含針對不正當(dāng)競爭的請求，并在立案時即提供了不正當(dāng)競爭行為的相應(yīng)證據(jù)，只是在庭審時，根據(jù)法庭要求，上海世好公司進(jìn)一步明確了具體訴請的不正當(dāng)競爭行為，且，在一審?fù)彆r對于各方主張，進(jìn)行了充分的舉證和辯論，不存在上訴人聲稱的損害其訴訟權(quán)利的情況。
　　綜上，被上訴人不同意上訴人的意見，請求駁回上訴，維持原判。
　　關(guān)于上訴人認(rèn)為的一審程序瑕疵，管轄權(quán)恒定原則的適用，與所謂“當(dāng)事人主觀上惡意爭奪法院管轄權(quán)”沒有任何關(guān)系，只有涉及違反級別管轄、專屬管轄的管轄違法問題，才有可能被認(rèn)定為嚴(yán)重違反法定程序。若不涉及級別管轄，專屬管轄的，無實質(zhì)討論意義。上海世好公司之所以向普陀法院起訴的背景是，2012年1月12日，上海世好公司曾將青島遠(yuǎn)見公司及其兩家關(guān)聯(lián)公司訴至黃浦法院(起訴案件拆分為：6個違約之訴，1個侵權(quán)之訴)。第一次起訴，上訴人實際控制的關(guān)聯(lián)被告，收到黃浦法院訴狀后，立即申請公司注銷，注銷資料寄給黃浦法院，沒辦法，讓上海世好公司撤回起訴，再把該注銷公司的股東加進(jìn)去，重新再起訴立案，隨后該案被告提出管轄異議，但被黃浦法院駁回。之后，其中另一個關(guān)聯(lián)被告開始玩消失，導(dǎo)致法庭必須公告，上海世好公司先撤回5個違約案件和1個侵權(quán)案件，僅保留1個違約案件，而保留的1個違約糾紛也直到2013年8月6日才做出一審判決(2014年5月23日，終審判決)。在此情形下，2016年1月，上海世好公司于是向普陀法院提出侵權(quán)之訴，將本案當(dāng)事人及百度上海分公司作為被告。結(jié)果，到了普陀，本案被告又延續(xù)黃浦法院的老招數(shù)，青島惠某公司始終不出來，又是公告送達(dá)拖時間。一審法院對本案具有管轄權(quán)。本案被控侵權(quán)人所實施的侵權(quán)行為，雖表現(xiàn)形式繁多，但實質(zhì)只有一個，即在網(wǎng)上盜用上海世好公司的“吉某”商標(biāo)，利用上海世好公司“吉某餛飩”的品牌影響力，仿冒正牌“吉某餛飩”加盟招商，造成加盟商混淆，繳納不菲加盟費，在線下開加盟店落地經(jīng)營，并按其指定要求裝修并采購設(shè)備，及采購其生產(chǎn)的餛飩產(chǎn)品，在加盟店內(nèi)，借“吉某餛飩”之名，對外銷售，進(jìn)而使不知情消費者，誤認(rèn)相關(guān)門店為“吉某餛飩”體系，進(jìn)店消費餛飩產(chǎn)品，它玩的是一個O2O模式。因此，無論是線上行為，還是線下行為，無論是商標(biāo)侵權(quán)行為，還是不正當(dāng)競爭行為，均系一個硬幣在不同觀察角度的表現(xiàn)形式而已，是不可分割的。上海世好公司在一審中向法庭明確被告實施的商標(biāo)侵權(quán)行為有以下表現(xiàn)形式：青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營網(wǎng)站www.jixiang-china.cn及“吉某餛飩·面”品牌，并在網(wǎng)站上使用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識，宣傳餛飩產(chǎn)品及相關(guān)門店信息，造成公眾混淆。青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營“吉某餛飩·面”特許經(jīng)營門店，銷售餛飩產(chǎn)品，并在門店店招、價目表、廣告燈箱、餐具、宣傳單、外送袋上使用或混用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識，宣傳餛飩產(chǎn)品及餐飲服務(wù)的特許加盟業(yè)務(wù)，造成公眾混淆。青島遠(yuǎn)見公司、濟(jì)南新吉某公司在微博及各類加盟網(wǎng)站上推廣“吉某餛飩·面”品牌，并使用或混用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識，宣傳餛飩產(chǎn)品及相關(guān)門店信息，造成公眾混淆。上海世好公司在一審中向法庭明確被告實施的不正當(dāng)競爭行為有以下表現(xiàn)形式：青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營網(wǎng)站www.jixiang-china.cn及“吉某餛飩·面”品牌，在網(wǎng)站上混用與上海世好公司相關(guān)的商標(biāo)、標(biāo)識及介紹，宣傳餛飩產(chǎn)品及相關(guān)門店信息，并對“吉某餛飩·面”品牌及其榮譽、商品來源等內(nèi)容做出引人誤解的宣傳，部分內(nèi)容系直接使用上海世好公司“吉某餛飩”品牌的榮譽、介紹，造成公眾混淆。青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司以及濟(jì)南新吉某公司共同經(jīng)營“吉某餛飩·面”門店，并在門店店招、價目表、廣告燈箱、餐具、宣傳單、外送袋上使用或混用與世好公司商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)、標(biāo)識進(jìn)行宣傳，并對“吉某餛飩·面”的商品來源等內(nèi)容做出引人誤解的宣傳。濟(jì)南新吉某公司對外做出不符合事實的宣傳，進(jìn)一步造成公眾對商品及服務(wù)來源的混淆。關(guān)于世好公司指控的行為與其注冊商標(biāo)核定的商品或服務(wù)，是否構(gòu)成近似，本案一審時，上海世好公司已向法庭提供了大量的網(wǎng)頁公證和實地公證，證明青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司和濟(jì)南新吉某公司，在上海世好公司與其關(guān)聯(lián)公司終止合作后，將原來的“吉某餛飩”招牌改為“吉某餛飩·面”，在網(wǎng)絡(luò)上大肆推廣宣傳，并通過大量加盟店對外經(jīng)營、出售餛飩產(chǎn)品，長達(dá)數(shù)年之久。三者在實施前述行為的過程中，生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是餛飩，與上海世好公司“吉某及圖”商標(biāo)核定使用的第30類商品為同類商品。雖然一審被告抗辯其是在餐館服務(wù)上使用商標(biāo)，但事實上，“吉某餛飩·面”標(biāo)識將上海世好公司的“吉某”商標(biāo)與餛飩這一商品名稱連用，并通過門店店招、價目表、餐具等與餛飩商品具有密切聯(lián)系的形式進(jìn)行展示，同時在網(wǎng)絡(luò)上推廣宣傳其餛飩產(chǎn)品，其目的就是將相關(guān)標(biāo)識指向餛飩商品。此外，“吉某餛飩·面”門店本身也實際出售未經(jīng)加工的餛飩產(chǎn)品。退一步說，即便上訴人認(rèn)為其提供的是餐館服務(wù)，該餐館服務(wù)與餛飩商品也構(gòu)成商品與服務(wù)類似。由于餛飩商品作為大眾小吃，與餐館服務(wù)之間本身存在特定聯(lián)系，兩者功能用途、消費對象基本相同，而餐館服務(wù)本身就是餛飩商品的重要銷售渠道，因此，兩者構(gòu)成商品與服務(wù)類似。關(guān)于世好公司為何將侵犯商標(biāo)權(quán)以及不正當(dāng)競爭兩項案由合并在一案中審理。前述列舉的侵權(quán)行為，已充分反映，本案一審被告侵權(quán)行為，并不限于商標(biāo)侵權(quán)行為，還涉及虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為，故在對相關(guān)事實認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)上，存在部分競合關(guān)系。根據(jù)目前的法律規(guī)定，以商標(biāo)為載體而未列入《商標(biāo)法》評價范圍的侵權(quán)行為應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法補充評價，故本案的雙重案由并不存在非此即彼的對立關(guān)系，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定是對商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的補充。從司法實踐來看，商標(biāo)權(quán)利人在維權(quán)時，同時主張侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭，法院一并處理，十分常見，是被法院接受的普遍做法。在Openlaw網(wǎng)站中以“侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭”為關(guān)鍵詞檢索，查詢結(jié)果顯示，上海知識產(chǎn)權(quán)法院做出判決的案件共68件。
　　原審被告青島惠某公司經(jīng)本院依法送達(dá)傳票，未參加詢問亦未陳述意見。
　　上海世好公司一審訴訟請求：1、判令濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司立即停止侵害上海世好公司及注冊商標(biāo)專用權(quán)(注冊號為：第XXXXXXX號、第XXXXXXX號及第XXXXXXXX號)及不正當(dāng)競爭行為，停止使用及；2、判令濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司在其官方網(wǎng)站(www.jixiang-china.cn)及百度首頁(www.baidu.com)就其侵權(quán)行為，以中文方式消除影響，并至少保留三個月；3、判令濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司賠償上海世好公司經(jīng)濟(jì)損失4,044,000元(根據(jù)侵權(quán)網(wǎng)站公示的門店數(shù)量、部分門店實地公證和實地拍攝照片互相印證，截止起訴日共有1,348家侵權(quán)門店，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司自認(rèn)每家門店加盟費5,000元，扣除成本，要求以每家3,000元計算賠償額)以及上海世好公司為制止侵權(quán)行為所支付的調(diào)查取證費、律師費等相關(guān)費用20萬元(指包括律師調(diào)查取證費用在內(nèi)的律師費20萬元，本案中不主張公證費),共計4,244,000元；4、訴訟費由濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司承擔(dān)。
　　一審法院認(rèn)定事實：
　　一、涉案商標(biāo)的權(quán)利歸屬
　　本案中，上海世好公司對下列三個注冊商標(biāo)主張保護(hù)：
　　第XXXXXXX號商標(biāo)，核定服務(wù)項目(第35類)：商業(yè)評估(3502)；飯店管理(3502)；替(他人)推銷(3503)；文字處理(3506)；打字(3506)商標(biāo)；辦公機(jī)器和設(shè)備出租(3506)，注冊有效期限自2013年6月7日至2023年6月6日；
　　第XXXXXXX號商標(biāo)，核定服務(wù)項目(第30類)：年糕；番茄醬(調(diào)味品)；調(diào)味料(作料)；醬油；醋；餃子；春卷，注冊有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日；
　　第XXXXXXXX號商標(biāo)，核定服務(wù)項目(第30類)：餛飩，注冊有效期限自2014年10月28日至2024年10月27日。
　　此外，上海世好公司在取得上述三個注冊商標(biāo)之前，先后注冊擁有、等一系列商標(biāo)在第30類(餛飩等)、第42類(分類表變更后的第43類)餐館；快餐館；飯店；餐廳等上。
　　(2016)滬盧證經(jīng)字第2529號公證書，系2016年6月13日針對上海世好公司下屬位于上海市文匯路XXX-XXX號門店的實地公證：該門店招牌為餛飩(招牌“餛飩”兩字與字體相同)，店內(nèi)懸掛上海世好公司蓋章的授權(quán)證書，上使用與招牌一致的標(biāo)識，店內(nèi)餐具、菜單、生鮮產(chǎn)品、外送袋等亦使用與招牌一致的標(biāo)識。
　　2010年5月20日，青島遠(yuǎn)見公司從第XXXXXXX號圖形商標(biāo)注冊人處受讓商標(biāo)獲得國家商標(biāo)局核準(zhǔn)，該注冊商標(biāo)的有效期限至2020年2月27日。
　　青島遠(yuǎn)見公司、濟(jì)南新吉某公司、青島惠某公司在商業(yè)宣傳及加盟門店中使用、標(biāo)識。
　　案外人金明公司系第XXXXXXX號商標(biāo)的申請人，核定服務(wù)項目(第35類)：特許經(jīng)營的商業(yè)管理(3502)；價格比較服務(wù)(3502)；為消費者提供商業(yè)信息和建議(消費者建議機(jī)構(gòu))(3502)；外購服務(wù)(3502)；對購買定單進(jìn)行行政處理(3506)；替他人預(yù)定電訊服務(wù)(3502)；尋找贊助(3508)，注冊有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。
　　案外人吉某大酒店系第XXXXXXX商標(biāo)的申請人，核定服務(wù)項目第43類(餐飲住宿)：住所，酒吧，茶館，假日野營食宿服務(wù)，汽車旅館，咖啡館，飯店，備辦宴席，注冊有效期限自2010年12月14日至2020年12月13日。
　　二、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司之間的關(guān)系
　　青島遠(yuǎn)見公司成立于1997年10月14日，法定代表人牟偉。青島惠某公司成立于2007年11月1日，原法定代表人牟偉，2014年7月21日變更為于元清，股東為牟偉和于元清兩人。濟(jì)南新吉某公司成立于2011年6月8日，發(fā)起人楊志梅和王坦，設(shè)立時的備選企業(yè)名稱為“濟(jì)南恒安遠(yuǎn)見”。
　　另，牟偉、楊志梅等四人于2009年2月23日發(fā)起成立青島恒安遠(yuǎn)見餐飲管理服務(wù)有限公司(以下簡稱“青島恒安遠(yuǎn)見公司”)，2010年5月起，該公司法定代表人變更為牟偉，該公司于2011年11月17日注銷。
　　此外，根據(jù)(2015)吉長國安證民字第12556號公證書，“吉某餛飩·面”在長春市加盟店外賣餛飩包裝顯示的生產(chǎn)商為哈爾濱市道外區(qū)惠某食品廠，該食品廠與青島惠某公司為同一法定代表人。
　　三、上海世好公司與各被訴侵權(quán)人的淵源
　　上海世好公司先后與青島遠(yuǎn)見公司簽訂過數(shù)份《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，內(nèi)容基本相同，授權(quán)區(qū)域不同。以2005年10月1日上海世好公司(甲方)與青島遠(yuǎn)見公司(乙方)簽訂的《吉某餛飩區(qū)域特許合同》為例，該合同約定“甲方擁有世好吉某餛飩商標(biāo)、商號、專利、外觀設(shè)計、CSI系統(tǒng)以及生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)營技術(shù)為核心的知識產(chǎn)權(quán)……甲方授予乙方特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域為德州、泰安……期限為三年”。2008年10月1日，雙方續(xù)簽合同，主要內(nèi)容為：區(qū)域特許-本區(qū)域涉案合同采用主加盟方式，即甲方將指定區(qū)域的特許經(jīng)營權(quán)授予乙方，乙方按合同約定的計劃在授權(quán)區(qū)域內(nèi)開設(shè)直營店和招募加盟商，并管理區(qū)域內(nèi)連鎖店……因青島遠(yuǎn)見公司與之后成立的案外人青島恒安遠(yuǎn)見公司為同一法定代表人，2010年7月28日，上海世好公司、青島遠(yuǎn)見公司、案外人青島恒安遠(yuǎn)見公司三方共同簽訂《合同主體變更協(xié)議》，約定將合同乙方變更為青島恒安遠(yuǎn)見公司，涉案合同其他內(nèi)容保持不變，青島遠(yuǎn)見公司仍對合同承擔(dān)連帶保證責(zé)任。就上述德州、泰安之外的其他區(qū)域，也簽訂過內(nèi)容一致的三方《合同主體變更協(xié)議》。2011年9月5日，上海世好公司分別向青島遠(yuǎn)見公司、案外人青島恒安遠(yuǎn)見公司發(fā)出《合同解除通知書》，后二者于同年9月7日收到該通知。
　　上述事實，經(jīng)上海市黃浦區(qū)人民法院數(shù)份特許經(jīng)營合同糾紛案的一審判決及上海市第二中級人民法院維持原判的終審判決認(rèn)定。判決同時認(rèn)定，青島遠(yuǎn)見公司在三方簽訂《合同主體變更協(xié)議》、名義上退出涉案《吉某餛飩區(qū)域特許合同》后，不但在非授權(quán)區(qū)域經(jīng)營上海世好公司“吉某餛飩”品牌加盟業(yè)務(wù)，又在此基礎(chǔ)上切換品牌，將原“吉某餛飩”門店部分店招切換成“吉某餛飩·面”并開展“吉某餛飩·面”的加盟業(yè)務(wù)，而繼受原《吉某餛飩區(qū)域特許合同》的青島恒安遠(yuǎn)見公司(與青島遠(yuǎn)見公司為同一法定代表人)則為逃避法律責(zé)任在隱瞞合同當(dāng)事人即上海世好公司的情況下辦理了注銷登記，可見青島遠(yuǎn)見公司等關(guān)聯(lián)企業(yè)喪失商業(yè)道德，嚴(yán)重違反誠實信用原則，侵犯上海世好公司的特許合同和商標(biāo)權(quán)益，故上海世好公司可以行使解除權(quán)，《吉某餛飩區(qū)域特許合同》于青島恒安遠(yuǎn)見公司收到解約通知書之日解除。上述生效判決裁決了當(dāng)事人之間的合同糾紛，涉案《吉某餛飩區(qū)域特許合同》均被判決解除，青島遠(yuǎn)見公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
　　四、有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為的事實
　　域名www.jixiang-china.cn網(wǎng)站的主辦單位為本案青島惠某公司。
　　根據(jù)(2014)滬盧證經(jīng)內(nèi)字第2931號公證書，2014年9月18日，公證員現(xiàn)場監(jiān)督上海世好公司的代理人在公證處計算機(jī)搜索“www.jixiang-china.cn”，網(wǎng)站首頁及各頁面均顯示；且左側(cè)均有兩個二維碼，分別為微信公眾號和新浪官方微博，掃碼后顯示微博認(rèn)證主體為青島遠(yuǎn)見公司、微信公眾號賬號主體為濟(jì)南新吉某公司；www.jixiang-china.cn網(wǎng)站截屏第二頁公示“版權(quán)歸青島遠(yuǎn)見服務(wù)管理有限公司所有。在網(wǎng)站的“品牌榮譽”欄目中，有“中國快餐連鎖企業(yè)”、“首屆中國青年創(chuàng)業(yè)周工業(yè)項目金獎”牌匾照片，并用文字標(biāo)注了11項榮譽獎項或稱號，上述網(wǎng)站宣傳中使用的獎項或稱號實為上海世好公司歷年來獲得的榮譽；在網(wǎng)站的“招商加盟”欄目中顯示“按50平方米為例，加盟金5000元(合同期2年)”；“門店查詢”欄目中列舉了全國各地區(qū)門店的店名和地址；“信息中心”欄目文章中有多處混用“吉某餛飩·面”和“吉某餛飩加盟”或“吉某餛飩”字樣，以及使用“吉某餛飩是源自上海的大餡餛飩”和“1999年三位有著碩士背景的小伙子在上海人民路開起了第一家吉某餛飩店”作為“吉某餛飩·面”的宣傳，還有大量各門店開業(yè)的信息及圖片；“吉某在中國”欄目文章顯示“青島遠(yuǎn)見集團(tuán)旗下公司濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司品牌“吉某餛飩·面”的內(nèi)容。
　　根據(jù)上海市盧灣公證處一組2014年9月的實地公證顯示：在實地察看的20個“吉某餛飩·面”門店的招牌、菜單、名片上使用了標(biāo)識。
　　根據(jù)(2015)滬盧證經(jīng)字第179號公證書顯示：2015年1月16日又一次對網(wǎng)站www.jixiang-china.cn進(jìn)行公證，網(wǎng)站各頁面均有標(biāo)識，網(wǎng)站首頁顯示“全國共有門店1880家”；截屏第11-12頁“關(guān)于吉某”欄目有多個獲獎榮譽的圖片及文字表述，實為上海世好公司歷年來取得的證書；第14-21頁“吉某美食”欄目反映吉某餛飩·面生產(chǎn)經(jīng)營各類餛飩產(chǎn)品，餐具上使用標(biāo)識；第22-26頁“門店展示欄目”為部分實體門店展示，第27-59頁“門店查詢”欄目列舉了各門店的名稱及地址；第66頁顯示2014年11月19日“吉某動態(tài)”欄目發(fā)布“吉某餛飩加盟多少錢？問答解析”的文章，使用“吉某餛飩”字樣；第242頁-252頁“聯(lián)系我們”欄目有大量網(wǎng)站留言顯示留言人無法分清吉某餛飩和吉某餛飩面；第199頁“吉某動態(tài)”欄目顯示吉某餛飩·面同時經(jīng)營餃子產(chǎn)品。
　　根據(jù)(2015)吉長國安證民字第12556號公證書，2015年5月6日，上海世好公司的委托代理人及公證員至長春市解放大路吉林大學(xué)第一醫(yī)院一樓美食廣場內(nèi)的吉某餛飩面，購買了9盒餛飩，取得收據(jù)1張并拍攝了22張照片，照片可見門店店招、店內(nèi)懸掛的菜單上使用，外賣餛飩的外包裝塑料袋上使用并標(biāo)注“全國加盟：400-618-0088，www.jixiang-china.cn”，餛飩標(biāo)簽處標(biāo)注生產(chǎn)商哈爾濱市道外區(qū)惠某食品廠，餛飩收據(jù)加蓋“朝陽區(qū)吉某餛飩面吉大一院店發(fā)票專用章”。
　　根據(jù)(2016)滬盧證經(jīng)字第316號公證書顯示：2016年1月20日在百度www.baidu.com搜索“吉某餛飩面微博”，第一條搜索結(jié)果為“吉某餛飩面的微博_微博”。點擊進(jìn)入該微博，左下方微博認(rèn)證信息顯示：運營主體青島遠(yuǎn)見公司；簡介為吉某餛飩面官方微博；加盟熱線400-618-0088。同時，微博頁面左上方有一個微信掃一掃二維碼，下方標(biāo)注電話400-618-0088。經(jīng)當(dāng)庭演示，使用手機(jī)微信掃碼，得出：圖形及文字及組合；微信公眾號名稱為“吉某餛飩面”；賬號主體：濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司；客服電話：400-618-0088；功能介紹：吉某餛飩面總部，吉某餛飩面加盟咨詢，最新加盟信息，網(wǎng)址www.jixiang-china.cn；截屏第3-18頁顯示該微博中有2015年12月15日關(guān)于“盒情盒意吉某有禮”的餛飩生品售賣宣傳，圖片所示禮盒上有標(biāo)識。上述公證書的公證過程同時包含對域名jixiang-china.cn的ICP備案查詢及網(wǎng)站搜索結(jié)果，該域名主辦單位青島惠某食品有限公司，網(wǎng)站名稱為“吉某餛飩”，網(wǎng)站上介紹全國門店有2149家；網(wǎng)站有“吉某在中國”、“吉某美食”、“招商加盟”、“門店查詢”、“信息中心”等欄目；網(wǎng)站主頁及各頁面均有圖形及文字及組合，并標(biāo)注全國招商熱線400-618-0088；截屏第33-84頁為門店信息，第85-202頁為2015年1-12月全國新開門店的開業(yè)信息；第205-259頁為大量在線留言，留言者無法分清吉某餛飩和吉某餛飩˙面。
　　此外，根據(jù)(2015)滬盧證經(jīng)內(nèi)字第178號公證書，在2015年1月16日的百度搜索結(jié)果顯示：全球加盟網(wǎng)、我要加盟網(wǎng)、生意街、商機(jī)網(wǎng)等網(wǎng)站上均有的宣傳及門店照片；其中在生意街網(wǎng)站還公示了本案濟(jì)南新吉某公司的營業(yè)執(zhí)照和組織機(jī)構(gòu)代碼證；在截屏第108頁左上角“吉某餛飩面官方微博”上分享的“生意街”鏈接，點擊后跳轉(zhuǎn)至生意街網(wǎng)站頁面即第109-130頁，有關(guān)于的加盟宣傳。
　　審理中，上海世好公司向一審法院申請調(diào)查令，至濟(jì)南市市中區(qū)市場監(jiān)督管理局調(diào)取證據(jù)。2015年7月13日，該局現(xiàn)場筆錄記載：在濟(jì)南新吉某公司檢查，取得《門店服務(wù)流程手冊》，在濟(jì)南新吉某公司向該局提供的《情況說明》中表述：在山東區(qū)域內(nèi)進(jìn)行自營或合伙開設(shè)店鋪，并未以“吉某”兩字進(jìn)行任何的推廣、加盟等行為。
　　此外，濟(jì)南新吉某公司在審理中提供了其作為特許人在2013年濟(jì)南地區(qū)與加盟個人簽訂的數(shù)份《特許經(jīng)營合同》，每家店鋪的特許經(jīng)營權(quán)利金均為5,000元，均約定被許可人應(yīng)當(dāng)訂購并使用許可人指定設(shè)計的帶有許可人統(tǒng)一標(biāo)識的餐具、包裝袋、一次性用品及員工佩戴的統(tǒng)一工牌，應(yīng)當(dāng)訂購并使用許可人統(tǒng)一定制的門頭招牌、室內(nèi)燈箱、標(biāo)識牌、桌椅、設(shè)備、工作、容器及標(biāo)準(zhǔn)工裝等，以保持品牌標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一的形象。
　　一審認(rèn)為：本案的主要爭議焦點在于：一、上海世好公司對“吉某”商標(biāo)的使用行為是否侵犯了其他同名商標(biāo)的權(quán)利；二、被控侵權(quán)的標(biāo)識是否與權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法上的相同或近似；三、如果侵權(quán)成立，被控侵權(quán)人青島遠(yuǎn)見公司、濟(jì)南新吉某公司、青島惠某公司是否構(gòu)成共同侵權(quán)；四、如果侵權(quán)成立，如何確定賠償金額。就本案爭議焦點，一審法院作出如下評判：
　　一、關(guān)于商標(biāo)的權(quán)利范圍與邊界
　　“吉某”作為帶有美好寓意的漢字表達(dá)，自為公眾所喜，“吉某”文字被用于多種商品和服務(wù)類別的商標(biāo)注冊。依照商標(biāo)法的規(guī)定，帶有“吉某”文字的各商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。任何一“吉某”商標(biāo)若非馳名，不能得到跨類保護(hù)。“吉某”各商標(biāo)專用權(quán)人有權(quán)依法合理地使用各自的“吉某”品牌，以不干擾、破壞他人對“吉某”品牌依法合理的使用為限。在商標(biāo)的使用方式上，商標(biāo)注冊人可以自行使用，可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同許可他人使用，包括可以通過特許經(jīng)營模式許可他人使用，均為合法的使用方式。
　　上海世好公司請求保護(hù)的商標(biāo)，其中兩個均為圖形加“吉某”文字的組合商標(biāo)，較圖形部分，“吉某”文字更能突出起到指稱和區(qū)分商品來源的作用。前述商標(biāo)既然被核定用于第30類餛飩、餃子等的方便食品類別，就有權(quán)排除他人未經(jīng)許可將“吉某”文字作為商標(biāo)在同類方便食品上使用。
　　任何一種商品或服務(wù)，均有其銷售的方式和渠道。上海世好公司對前述商標(biāo)的使用，并非是生產(chǎn)“吉某”品牌方便食品的冷凍生品在超市出售，而是通過特許經(jīng)營的方式，為加盟店統(tǒng)一提供“吉某”品牌餛飩、餃子等方便食品的冷凍生品，由消費者進(jìn)入加盟店堂吃或外帶的方式進(jìn)行銷售，退一步而言，即便加盟店自包餛飩、餃子進(jìn)行出售，也是經(jīng)上海世好公司許可生產(chǎn)“吉某”為名的方便食品。因而，特許經(jīng)營商業(yè)模式與上海世好公司擁有商標(biāo)權(quán)的商品的銷售行為形成了緊密關(guān)系。有鑒于此，上海世好公司以特許加盟方式許可他人在方便食品上使用前述商標(biāo)，無需另外取得“吉某”在第35類特許經(jīng)營商業(yè)管理的商標(biāo)注冊，事實上也沒有法律規(guī)定必須具有特許經(jīng)營商業(yè)管理的商標(biāo)才能開展對自有品牌的特許加盟商業(yè)活動。
　　從另一個層面分析，特許經(jīng)營的商業(yè)管理，核心在于特許人自身擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)，或者在先使用并具有一定影響的未注冊商標(biāo)、商業(yè)秘密、字號商號等具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的經(jīng)營資源，從而得以許可他人有償使用，其基礎(chǔ)在于特許人已有一項或幾項成熟的知識產(chǎn)權(quán)資源(包括在某類具體商品或服務(wù)上的商標(biāo))，才能以特許經(jīng)營的方式招募加盟。案外人金明公司擁有第35類特許經(jīng)營商業(yè)管理(3502)的注冊商標(biāo)，當(dāng)然有權(quán)以自身的知識產(chǎn)權(quán)資源對外招募加盟，或者許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)資源進(jìn)行加盟推廣經(jīng)營，上海世好公司的商業(yè)行為并沒有排除或破壞金明公司對其第35類商標(biāo)的使用，但金明公司的商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，不能得到跨類保護(hù)。反而是，金明公司因不具備“吉某”在方便食品上的商標(biāo)資源，無權(quán)自行或許可他人進(jìn)行以“吉某”為名的方便食品的特許經(jīng)營商業(yè)活動。
　　同樣，上海世好公司在自營或加盟的飲食店使用自己的第30類方便食品商標(biāo)，不會影響案外人吉某大酒店擁有的第43類餐飲住宿商標(biāo)的使用，因為正如第43類服務(wù)商標(biāo)的類別名稱，酒店不僅提供餐飲、酒吧等服務(wù)，通常還提供住宿、行李寄存甚至健身等服務(wù)，與提供方便食品的飲食店不屬同類服務(wù)，沒有證據(jù)證明吉某大酒店的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，不能得到跨類保護(hù)。而在酒店提供的餐飲服務(wù)中，如果有餛飩、餃子等方便食品，也并非以“吉某”為商標(biāo)售賣，同理，不會侵犯上海世好公司的商標(biāo)權(quán)利。
　　如上所述，被控侵權(quán)人有關(guān)上海世好公司侵犯其他同名商標(biāo)權(quán)利的抗辯不能成立。
　　上海世好公司請求保護(hù)的另一商標(biāo)為不帶圖形的文字商標(biāo)，被核準(zhǔn)用于第35類飯店管理(3502)類別，飯店管理與餐飲店管理不能等同，且無論是飯店管理、餐飲店管理或是特許經(jīng)營的商業(yè)管理，都是一種商業(yè)運作模式或服務(wù)模式，以本案各方當(dāng)事人的商業(yè)行為評價，無非是通過特許加盟方式許可他人開飲食店售賣以“吉某”為名的方便食品，核心還是“吉某”方便食品，被控侵權(quán)人若無權(quán)招募加盟“吉某”方便食品餐飲店的話，侵犯的仍是上海世好公司前述兩個第30類注冊商標(biāo)的專用權(quán)，而非侵犯上海世好公司第35類飯店管理類別注冊商標(biāo)的專用權(quán)，且上海世好公司的第35類商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，不能得到跨類保護(hù)，故對上海世好公司有關(guān)保護(hù)該商標(biāo)的請求，一審法院不予支持。
　　二、被控侵權(quán)人使用的標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)在商標(biāo)法意義上的比對
　　上海世好公司第XXXXXXX號、第XXXXXXXX號(第30類)商標(biāo)中的文字，其中“祥”字系經(jīng)獨特設(shè)計的藝術(shù)字體。上海世好公司通過大量公證書舉證表明，在涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊之后，被控侵權(quán)人在不具有第30類方便食品“吉某”商標(biāo)權(quán)利的情況下，使用了包含“吉某”文字的和標(biāo)識進(jìn)行了大規(guī)模的宣傳推廣和加盟活動，在網(wǎng)絡(luò)媒體上售賣餛飩、餃子，并許可加盟的餐飲店使用上述標(biāo)識出售方便食品，上海世好公司調(diào)查取得的《門店服務(wù)流程手冊》以及濟(jì)南新吉某公司提供的與加盟商的《特許經(jīng)營合同》均能印證被控侵權(quán)人使用了上述標(biāo)識的事實。
　　被控侵權(quán)人使用的標(biāo)識的文字部分突出使用了與上海世好公司注冊商標(biāo)相同的文字，因上海世好公司向工商部門投訴、向法院提起特許經(jīng)營違約之訴，2016年起被控侵權(quán)人在宣傳推廣及某些門店中逐步改用標(biāo)識，后一標(biāo)識中突出使用的“吉某”兩字，字體雖有別于上海世好公司注冊商標(biāo)中的“吉某”字體，但讀音、含義完全相同，在我國官方語言為漢字的情況下，商標(biāo)中包含文字的讀音和含義完全相同，即便字體有所變化，按照相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)成近似商標(biāo)，極易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與上海世好公司注冊商標(biāo)的商品存在特定的聯(lián)系,故被控侵權(quán)人使用的兩個標(biāo)識與上海世好公司第XXXXXXX號、第XXXXXXXX號商標(biāo)標(biāo)識均構(gòu)成近似商標(biāo)。
　　就青島遠(yuǎn)見公司及濟(jì)南新吉某公司關(guān)于上海世好公司舉證的公證書未履行清潔程序故不予認(rèn)可真實性的抗辯，因《中華人民共和國公證法》及司法部《公證程序規(guī)則》均未對清潔程序作出規(guī)定，參考中國公證協(xié)會《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》有關(guān)“公證機(jī)構(gòu)辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證，應(yīng)當(dāng)在公證機(jī)構(gòu)的辦公場所使用公證機(jī)構(gòu)的計算機(jī)和公證機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)接口接入互聯(lián)網(wǎng)，否則，應(yīng)當(dāng)對所使用的計算機(jī)進(jìn)行清潔性檢查”的規(guī)定，鑒于涉案公證書均載明使用公證處的計算機(jī)接入互聯(lián)網(wǎng)，故對被控侵權(quán)人的抗辯理由不予采納，上海世好公司的證據(jù)能夠真實有效地反映公證當(dāng)時有關(guān)網(wǎng)絡(luò)媒體上的客觀信息。
　　三、本案各被控侵權(quán)人是否構(gòu)成共同商標(biāo)侵權(quán)及虛假宣傳的不正當(dāng)競爭
　　本案三被控侵權(quán)人均未注冊帶有“吉某”文字的商標(biāo)，被控侵權(quán)人之一青島遠(yuǎn)見公司曾與上海世好公司簽訂《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，曾享有使用上海世好公司“世好吉某”文字商標(biāo)的權(quán)利，包括在實際招募加盟中使用上海世好公司統(tǒng)一的標(biāo)識的權(quán)利。經(jīng)上海世好公司同意簽訂三方協(xié)議青島遠(yuǎn)見公司將《吉某餛飩區(qū)域特許合同》的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其關(guān)聯(lián)公司青島恒安遠(yuǎn)見公司后，就青島恒安遠(yuǎn)見公司在合同授權(quán)區(qū)域外招募加盟、改換相似標(biāo)識、競業(yè)禁止、隱瞞注銷等違約行為和商標(biāo)侵權(quán)行為，作為與青島恒安遠(yuǎn)見公司同一法定代表人的青島遠(yuǎn)見公司顯而易見是明知的。而就上海世好公司在本案中主張保護(hù)的第XXXXXXX號商標(biāo)(第30類)和第XXXXXXXX號商標(biāo)(第30類)，三被控侵權(quán)人均未曾被許可使用。
　　就青島遠(yuǎn)見公司有關(guān)經(jīng)第XXXXXXX號(第35類)注冊商標(biāo)所有人金明公司的許可獲準(zhǔn)使用該商標(biāo)又授權(quán)濟(jì)南新吉某公司使用的抗辯，以及濟(jì)南新吉某公司有關(guān)由青島遠(yuǎn)見公司許可使用該商標(biāo)進(jìn)行招募加盟商業(yè)行為的抗辯，一審法院評析如下：首先，有關(guān)《吉某餛飩區(qū)域特許合同》，在上海市盧灣區(qū)人民法院、上海市黃浦區(qū)人民法院曾經(jīng)歷了一系列訴訟，耗時數(shù)年，本案青島遠(yuǎn)見公司從未在之前的訴訟中提及經(jīng)過授權(quán)可以合法使用“吉某”文字商標(biāo)進(jìn)行特許加盟商業(yè)活動一節(jié)，亦未提出過該組證據(jù)。其次，青島遠(yuǎn)見公司對其與案外人金明公司《商標(biāo)許可使用合同》的諸多細(xì)節(jié)未作出讓人信服的合理解釋：免收前三年許可使用費，第四年起也沒有另行協(xié)商收費；第9條明明白白寫著“本合同不影響許可人與被許可人簽訂的主合同條款”而青島遠(yuǎn)見公司卻稱并無主合同，或許是主合同的內(nèi)容對其不利而不愿出示；合同標(biāo)注報商標(biāo)局備案實際卻未備案；合同蓋章處日期空白。同樣，青島遠(yuǎn)見公司與濟(jì)南新吉某公司的《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》也存在免收前三年許可使用費，第四年起也沒有另行協(xié)商收費的情況，以及約定報商標(biāo)局備案卻未備案的情況。第三，濟(jì)南新吉某公司在本案審理中陳述自2013年3月1日起實際使用“吉某”文字商標(biāo)進(jìn)行特許加盟推廣，卻在2015年7月向濟(jì)南市市中區(qū)市場監(jiān)督管理局書面說明從未以“吉某”兩字進(jìn)行任何推廣和加盟，自相矛盾，如果被控侵權(quán)人享有第35類“吉某”商標(biāo)在特許經(jīng)營的商業(yè)管理上的合法使用權(quán)，為何不在工商部門進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)調(diào)查時拿出證據(jù)作為辯駁。第四，一審法院要求案外人金明公司到庭作證，以便核實其為本案作證是否真實可靠，金明公司未到庭作證，應(yīng)由負(fù)舉證責(zé)任的被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。第五，即便青島遠(yuǎn)見公司與濟(jì)南新吉某公司確實在2013年就已被授權(quán)許可使用“吉某”文字商標(biāo)，理應(yīng)按照注冊商標(biāo)證上的商標(biāo)字樣光明正大地規(guī)范使用，不能使用與上海世好公司涉案注冊商標(biāo)相同的字體進(jìn)行特許經(jīng)營的加盟推廣和宣傳。綜上，一審法院采信上海世好公司對于被控侵權(quán)人上述證據(jù)的質(zhì)證意見，被控侵權(quán)人提供的《商標(biāo)許可使用合同》及《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》是否為2013年當(dāng)時簽訂、是否真實履行高度存疑。何況如前所述，金明公司到底具有怎樣的知識產(chǎn)權(quán)資源可以許可他人進(jìn)行招募加盟雖不得而知，但至少不具有“吉某”商標(biāo)第30類方便食品的商標(biāo)資源，故被控侵權(quán)人以“吉某”為名招募加盟、協(xié)助開辦出售方便食品的餐飲店根本沒有權(quán)利基礎(chǔ)。
　　大量在案證據(jù)和生效判決表明，基于上海世好公司1999年在上海開設(shè)第一家“吉某餛飩”后2005年起與青島遠(yuǎn)見公司的歷史淵源，成立于2011年的濟(jì)南新吉某公司設(shè)立時的備選名稱“濟(jì)南恒安遠(yuǎn)見”，以及本案各被控侵權(quán)人之間、與“吉某餛飩·面”門店餛飩提供廠家之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系可見，“吉某餛飩·面”實為青島遠(yuǎn)見公司在名義上脫離上海世好公司加盟體系、以及其關(guān)聯(lián)公司青島恒安遠(yuǎn)見公司2011年惡意注銷前后，三被控侵權(quán)人意圖通過變換標(biāo)識繼續(xù)借上海世好公司商標(biāo)、商譽資源進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營而推出的加盟體系；三被控侵權(quán)人共同參與了“吉某餛飩·面”的加盟經(jīng)營體系，其中，青島遠(yuǎn)見公司為“吉某餛飩·面”的微博認(rèn)證主體，青島惠某公司為“吉某餛飩·面”官網(wǎng)www.jixiang-china.cn的主辦單位，且官網(wǎng)公示青島遠(yuǎn)見公司為版權(quán)所有方，濟(jì)南新吉某公司為“吉某餛飩·面”微信公眾號的賬號主體且負(fù)責(zé)對外與加盟者簽約，微博、微信、官網(wǎng)公示的服務(wù)電話均為400-618-0088，且三種網(wǎng)絡(luò)媒體互相鏈接跳轉(zhuǎn)；“吉某餛飩·面”官網(wǎng)、微博、微信公眾號以及加盟店均使用與上海世好公司第XXXXXXX號、第XXXXXXXX號(第30類)注冊商標(biāo)近似的或標(biāo)識，用于第30類方便食品的加盟宣傳及線上線下售賣，極易導(dǎo)致餐飲店加盟商及消費者混淆，故三被控侵權(quán)人共同攀附上海世好公司商標(biāo)的惡意明顯，其行為共同侵犯了上海世好公司注冊商標(biāo)的專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。
　　同時，三被控侵權(quán)人不僅在“吉某餛飩·面”門店及網(wǎng)絡(luò)媒體上混用與上海世好公司商標(biāo)近似的標(biāo)識，還利用青島遠(yuǎn)見公司和上海世好公司曾經(jīng)的淵源，在不具備特許經(jīng)營許可授權(quán)后，繼續(xù)使用上海世好公司的企業(yè)榮譽和品牌榮譽，大肆對“吉某餛飩·面”的品牌、榮譽及商品來源等內(nèi)容做出虛假宣傳，以介紹和推銷“吉某餛飩·面”加盟體系，致使大量餐飲店加盟者、消費者對商品和服務(wù)提供者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，對潛在加盟商的加盟選擇和方便食品消費者的消費選擇產(chǎn)生實質(zhì)性影響，侵犯了上海世好公司的合法權(quán)益，故三被控侵權(quán)人的行為已嚴(yán)重違反了誠實信用的商業(yè)原則和基本的商業(yè)道德，構(gòu)成利用廣告方式進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，亦應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。
　　青島遠(yuǎn)見公司有關(guān)2010年簽訂三方協(xié)議之后就不再經(jīng)營餛飩店加盟業(yè)務(wù)沒有侵犯上海世好公司商標(biāo)權(quán)利的抗辯，以及“吉某餛飩·面”的微信公眾號、微博與其無關(guān)的抗辯，與事實嚴(yán)重不符，一審法院不予采信。青島遠(yuǎn)見公司有關(guān)門店提供的是餐飲服務(wù)，餛飩商品與餐飲服務(wù)不構(gòu)成類似的抗辯，因無論是上海世好公司的“吉某餛飩”門店還是被控侵權(quán)人的“吉某餛飩·面”門店均提供餛飩等方便食品的餐飲服務(wù)，本案中餛飩等方便食品與門店提供的餐飲服務(wù)已經(jīng)存在特定聯(lián)系，且被控侵權(quán)人的“吉某餛飩·面”門店并非以比如“龍鳳”或其他品牌提供方便食品，而是以“吉某”為名，門店的招牌、菜單、包裝盒等上使用的標(biāo)識均起到識別方便食品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)性使用，故已侵犯了上海世好公司涉案商標(biāo)的專用權(quán)，因此對青島遠(yuǎn)見公司該抗辯亦不予采納。
　　青島惠某公司一審未到庭應(yīng)訴，視為放棄答辯權(quán)利。
　　濟(jì)南新吉某公司有關(guān)即使侵權(quán)成立也是作為獨立商戶的加盟店侵權(quán)的抗辯，因其作為許可人與加盟者簽訂的特許經(jīng)營合同中明確約定加盟店使用許可人統(tǒng)一定制帶許可人統(tǒng)一標(biāo)識的門頭招牌、餐具、包裝袋等，加盟店均是經(jīng)過濟(jì)南新吉某公司授權(quán)才取得使用涉案侵權(quán)標(biāo)識的權(quán)利，故對濟(jì)南新吉某公司該抗辯理由，一審法院不予采納。濟(jì)南新吉某公司有關(guān)用公司名稱作為加盟店店名的抗辯，如果其加盟經(jīng)營活動歷來與上海世好公司沒有任何瓜葛，尚可以此為辯，鑒于青島遠(yuǎn)見公司與上海世好公司之前的淵源，濟(jì)南新吉某公司的成立、承繼青島遠(yuǎn)見公司與上海世好公司之間合同權(quán)利義務(wù)的青島恒安遠(yuǎn)見公司的注銷過程和時間的銜接、本案各被控侵權(quán)人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系諸因素，一審法院對濟(jì)南新吉某公司該抗辯理由，亦不予采納。
　　綜上，上海世好公司要求三被控侵權(quán)人立即停止侵害上海世好公司第XXXXXXX號、第XXXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為、停止虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為、停止使用侵權(quán)標(biāo)識及的訴訟請求，一審法院依法予以支持。對上海世好公司要求判令三被控侵權(quán)人在其官方網(wǎng)站www.jixiang-china.cn以及百度首頁www.baidu.com就其侵權(quán)行為以中文方式消除影響，并至少保留三個月的訴訟請求，因三被控侵權(quán)人共同參與了“吉某餛飩·面”加盟體系的經(jīng)營活動，故應(yīng)由三被控侵權(quán)人共同發(fā)表聲明以消除影響，至于上海世好公司要求三被控侵權(quán)人在百度首頁消除影響的訴訟請求，因在百度首頁并不能直接見到涉案侵權(quán)標(biāo)識，而是在首頁通過搜索“吉某餛飩面微博”得到的第一條鏈接“吉某餛飩面官方微博”的概要介紹才能見到侵權(quán)標(biāo)識，依據(jù)消除影響以傳播范圍為限的原則，故應(yīng)由三被控侵權(quán)人在“吉某餛飩面官方微博”上共同發(fā)表聲明以消除影響。
　　四、如何確定侵權(quán)賠償數(shù)額
　　三被控侵權(quán)人的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，分別侵犯了上海世好公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)和上海世好公司對其所獲榮譽等的專屬權(quán)利，依法均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　依照《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
　　依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。
　　本案中，因上海世好公司相關(guān)權(quán)利被侵害所造成的實際損失難以計算，上海世好公司提出要求按照“吉某餛飩·面”門店數(shù)量和每個門店支付的特許經(jīng)營權(quán)利金扣除一定金額成本后的利潤作為依據(jù)計算賠償合法有據(jù)，一審法院依法予以支持。
　　關(guān)于“吉某餛飩·面”門店數(shù)量，上海世好公司的舉證包括：1、2014年9月18日、2015年1月16日、2016年1月20日對“吉某餛飩·面”官網(wǎng)jixiang-china.cn的網(wǎng)頁內(nèi)容公證，其中2015年1月16日涉案網(wǎng)站公示的門店數(shù)量1880家、2016年1月20日涉案網(wǎng)站公示的門店數(shù)量2149家；2、2014年9月實地公證20本，上海世好公司選擇了20家“吉某餛飩·面”門店進(jìn)行證據(jù)保全；3、2015年上海世好公司選擇近百家“吉某餛飩·面”門店的實地拍攝照片。上述第2組證據(jù)實地公證中，有少數(shù)實地勘察的門店未在“吉某餛飩·面”官網(wǎng)公示，其余實地公證的門店均能與官網(wǎng)公示的門店對應(yīng)。4、上海世好公司列表統(tǒng)計，之前的一系列特許經(jīng)營合同違約訴訟，生效判決曾經(jīng)認(rèn)定的“吉某餛飩·面”門店共計142家，其中16家未在公證書顯示的“吉某餛飩·面”官網(wǎng)上公示，扣除生效判決已經(jīng)認(rèn)定的門店數(shù)量，2013年7月21日上海世好公司涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊之后，通過公證方式保全的“吉某餛飩·面”官網(wǎng)公示數(shù)量和實地公證數(shù)量所顯示的新增門店1039家。
　　濟(jì)南新吉某公司認(rèn)為官網(wǎng)宣傳的門店數(shù)量有夸大成分，并提供17份公證書證明“吉某餛飩·面”官網(wǎng)公示的門店中有17家實際并不存在。
　　一審法院認(rèn)為，“吉某餛飩·面”門店分布廣泛、數(shù)量龐大是不爭的事實，因門店新店加盟開張、合同期滿如不續(xù)約或租賃場地拆遷等因素關(guān)店，門店數(shù)量的實時動態(tài)只有“吉某餛飩·面”加盟體系的經(jīng)營者才能掌握，才有權(quán)對“吉某餛飩·面”官網(wǎng)jixiang-china.cn公示的門店分布和數(shù)量進(jìn)行調(diào)整更新。盡管濟(jì)南新吉某公司舉證有17家公示的門店現(xiàn)并不存在，但上海世好公司的實地公證也顯示有些門店并未在官網(wǎng)公示，當(dāng)事人對門店數(shù)量的多少盡管存有爭議，但就全國千余家門店而言，舉證存在爭議的數(shù)量出入不大，故“吉某餛飩·面”官網(wǎng)既然為加盟體系共同經(jīng)營者開辦，其公示的門店數(shù)量基本能夠反映門店的總數(shù)，況且上海世好公司也并未按照官網(wǎng)公示數(shù)量2015年1月的1880家或2016年1月20日的2149家作為其主張賠償?shù)幕鶖?shù)，而是要求按照1348家侵權(quán)門店數(shù)量為基數(shù)計算賠償。對此，因本案青島遠(yuǎn)見公司及其關(guān)聯(lián)公司即本案的案外人青島恒安遠(yuǎn)見公司在2011年9月收到本案上海世好公司的《合同解除通知書》后，尤其是在同年10月收到上海世好公司向當(dāng)時的上海市盧灣區(qū)人民法院起訴的訴狀副本后，索性在短短一個月內(nèi)就注銷青島恒安遠(yuǎn)見公司的行為可見，既然作為繼受履行全部合同義務(wù)的青島恒安遠(yuǎn)見公司主動注銷，合同履約主體已經(jīng)不復(fù)存在，作為同一法定代表人的本案青島遠(yuǎn)見公司應(yīng)當(dāng)知曉不能再使用上海世好公司當(dāng)初授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)資源，包括相關(guān)商標(biāo)及標(biāo)識，但仍與本案另外兩個被控侵權(quán)人一起在此后的相當(dāng)長時間，仍通過不當(dāng)侵權(quán)方式長期侵犯上海世好公司的涉案商標(biāo)和上海世好公司所獲榮譽，故應(yīng)以上海世好公司取得涉案商標(biāo)在方便食品上的注冊為時間節(jié)點，按此后新增“吉某餛飩·面”門店數(shù)量為依據(jù)，酌情確定被控侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)慕痤~較為合理。
　　關(guān)于“吉某餛飩·面”的加盟費每店5,000元，有濟(jì)南新吉某公司與加盟者簽訂的《特許經(jīng)營合同》為證，濟(jì)南新吉某公司對此亦予以認(rèn)可，一審法院認(rèn)為可以每店加盟費5,000元扣除成本后計算被控侵權(quán)人所獲利潤。因被控侵權(quán)人未對成本進(jìn)行舉證，一審法院依法酌情確定。
　　綜上，本案各被控侵權(quán)人惡意侵犯上海世好公司商標(biāo)專用權(quán)，時間較長、范圍較廣、情節(jié)嚴(yán)重，依法可以判處一倍以上三倍以下的賠款，且還存在長期利用上海世好公司的榮譽對自身加盟體系進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為，故一審法院綜合考慮上海世好公司涉案被侵權(quán)商標(biāo)的數(shù)量、注冊時間和知名程度、上海世好公司所獲榮譽的數(shù)量和等級、被控侵權(quán)人的主觀過錯程度、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營時間等因素，酌情判令被控侵權(quán)人對其商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為一并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償金額。上海世好公司為侵權(quán)之訴進(jìn)行了長時間、跨地域、大范圍的調(diào)查取證，公證保全證據(jù)，聘請律師代理案件，對上海世好公司為此支出的合理費用，一審法院亦依法予以支持。
　　青島遠(yuǎn)見公司有關(guān)在之前訴訟中已作出賠償本案中不應(yīng)再賠償?shù)目罐q，因之前訴訟均為特許經(jīng)營合同違約之訴，起訴于2011年，當(dāng)時本案上海世好公司起訴依據(jù)的公證書等證據(jù)亦形成于2011年，青島遠(yuǎn)見公司作為合同的擔(dān)保方被判承擔(dān)連帶責(zé)任，上海市黃浦區(qū)人民法院2013年8月作出的一審判決是依據(jù)上海世好公司起訴時提供的證據(jù)以及訴訟中補充舉證的2012年公證書等證據(jù)所證實的門店數(shù)量作出判賠，而本案是商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭之訴，法律關(guān)系不同，且上海世好公司在本案中主張的是2013年7月本案涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后各侵權(quán)人的侵權(quán)行為，涉案事實和性質(zhì)不同，被訴行為時間不同，被控侵權(quán)人亦不相同，故對青島遠(yuǎn)見公司該抗辯理由不予采納。盡管如此，一審法院在確定賠償金額時，已充分考慮到合同之訴案件就當(dāng)時確定的門店數(shù)量作出過違約賠償?shù)呐匈r，在依法本應(yīng)由本案被控侵權(quán)人承擔(dān)一倍以上三倍以下賠款的基礎(chǔ)上，酌情確定本案判賠的金額。
　　一審判決：一、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司立即停止侵犯上海世好公司第XXXXXXX號、第XXXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為及虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為；二、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司應(yīng)于一審判決生效之日起十日內(nèi)在“吉某餛飩·面”官網(wǎng)jixiang-china.cn及官方微博上共同就商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為發(fā)表聲明以消除侵權(quán)影響，持續(xù)時間不得少于一個月，逾期不執(zhí)行，一審法院將在全國性媒體上公布本判決主要內(nèi)容，所需費用由青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司共同負(fù)擔(dān)；三、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司應(yīng)于一審判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償上海世好公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為產(chǎn)生的合理費用共計3,200,000元；四、對上海世好公司其余訴訟請求不予支持。
　　本院二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。對于一審查明的事實，本院予以認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第一百六十八條之規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求有關(guān)的事實和適用法律進(jìn)行審查，為此，本院將針對兩上訴人濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司的上訴理由逐一分析：
　　一、關(guān)于一審法院對本案是否有管轄權(quán)的問題
　　在案證據(jù)顯示：1、2016年1月13日，上海世好公司向一審法院起訴第一被告青島遠(yuǎn)見公司、第二被告青島惠某公司、第三被告濟(jì)南新吉某公司、第四被告百度上海分公司；2、2016年3月11日，上海世好公司追加百度公司為第五被告；3、上海世好公司列百度上海分公司、百度公司為一審共同被告的理由是，百度網(wǎng)站為“吉某餛飩·面”的侵權(quán)行為提供推廣及競價平臺，在明知侵權(quán)的情況下放任侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生；4、上海世好公司對百度公司、百度上海分公司的訴訟請求為，請求判令停止侵權(quán)并對本案第一被告、第二被告、第三被告的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任；5、上海世好公司在起訴時就證明百度公司、百度上海分公司提供推廣和競價平臺的幫助提供了初步證據(jù)；6、百度公司、百度上海分公司在庭審中提出，本案是普通共同訴訟，百度公司不同意合并審理。
　　本院認(rèn)為，本案涉及管轄權(quán)恒定原則的理解和適用問題，關(guān)于管轄權(quán)恒定原則與管轄權(quán)異議制度的關(guān)系，我國《民事訴訟法》規(guī)定管轄法院可以基于不同的連接點，且法律允許原告在具有管轄權(quán)的法院中選擇提起訴訟的法院。正如最高人民法院指導(dǎo)案例56號(韓鳳彬訴內(nèi)蒙古九郡藥業(yè)有限責(zé)任公司等產(chǎn)品責(zé)任糾紛管轄權(quán)異議案)的裁判觀點，“在管轄權(quán)已確定的前提下，當(dāng)事人無權(quán)再就管轄權(quán)提出異議。如果在重審中當(dāng)事人仍可就管轄權(quán)提出異議，無疑會使已穩(wěn)定的訴訟程序處于不確定的狀態(tài)，破壞了訴訟程序的安定、有序，拖延訴訟，不僅降低訴訟效率，浪費司法資源，而且不利于糾紛的解決”。本院認(rèn)為，管轄權(quán)恒定原則有助于維護(hù)訴訟的確定性，提高司法效率，避免造成訟累，是對原告選擇管轄法院、被告提出管轄異議制度的補充和完善。
　　關(guān)于管轄權(quán)恒定原則的具體規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三十九條規(guī)定“人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查”。該司法解釋明確，在不違反級別管轄、專屬管轄情況下，在“原告增加訴訟請求”的情況下不再賦予被訴方提出管轄權(quán)異議的程序性權(quán)利，反訴案件的管轄權(quán)跟隨本訴決定。然而，原告“撤回部分訴訟請求”則可能會導(dǎo)致受理法院喪失管轄涉案訴訟的連接點，管轄權(quán)恒定原則可用于解決原告撤回部分訴訟請求之后原受理法院喪失管轄連接點的問題。換言之，如果原告變更訴訟請求之后，按照地域管轄的原則，原受理法院仍然具有管轄權(quán)，則無適用管轄權(quán)恒定原則的必要。最高人民法院(2017)最高法民轄終257號案件，與本案有類似之處，該案判決書觀點認(rèn)為，“一方面，雖然寶德公司撤回了對天山公司的起訴，但系因其與天山公司達(dá)成和解協(xié)議而撤訴，并非通過惡意虛列被告方式規(guī)避地域管轄的規(guī)定。何雪娟上訴主張寶德公司為了達(dá)到將案件由一審法院審理目的，故意以天山公司作為虛假被告再撤回起訴的理由，欠缺有效證據(jù)支持。另一方面，寶德公司在一審法院第一次開庭審理后與天山公司達(dá)成和解協(xié)議并撤回對其的起訴，可以視為寶德公司變更了訴訟請求，即撤銷了‘請求法院判令被告二株洲天山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對被告一方志奇所欠原告的借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任’的訴訟請求。根據(jù)管轄恒定原則，人民法院確定對案件有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外”。
　　結(jié)合上述法律規(guī)定、兩個最高人民法院案件的裁判觀點，本院認(rèn)為，在適用管轄權(quán)恒定原則時，還需要考量原告是否惡意虛列被告而虛設(shè)管轄連接點。在原告同時起訴多名被告的情況下，各被告之間應(yīng)為共同訴訟人，既包括必要的共同訴訟，也包括非必要的共同訴訟，但不包括在民事訴訟程序啟動時被告之間已不構(gòu)成共同訴訟的案件。
　　就本案而言，上海世好公司在一審起訴時的被告包括原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司以及百度上海分公司、百度公司，上海世好公司的訴訟請求包括停止侵犯商標(biāo)權(quán)、停止虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，并連帶賠償上海世好公司的經(jīng)濟(jì)損失，上海世好公司指控侵犯商標(biāo)權(quán)的行為包括在原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司的官網(wǎng)、微博、微信及各類加盟網(wǎng)站上使用與上海世好公司商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，持續(xù)宣傳、推廣加盟“吉某餛飩·面”連鎖門店及餛飩產(chǎn)品。上海世好公司指控原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司實施不正當(dāng)競爭行為，包括在網(wǎng)絡(luò)上盜用上海世好公司的名義進(jìn)行宣傳，盜用上海世好公司獲得的榮譽進(jìn)行宣傳，混用“吉某餛飩”與“吉某餛飩·面”，使消費者和加盟商無法區(qū)分。上海世好公司指控百度上海分公司、百度公司對原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司的被控侵權(quán)行為提供線上宣傳、推廣的幫助，據(jù)此訴訟請求判令百度上海分公司、百度公司承擔(dān)停止推廣的幫助行為、斷開鏈接、并對原審三被告濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任承擔(dān)連帶法律責(zé)任。因此，上海世好公司將青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司與百度上海分公司、百度公司作為同一案件的被告一并提起訴訟，符合共同訴訟的法律規(guī)定。
　　上海世好公司在起訴時提交證據(jù)顯示，百度上海分公司就百度推廣業(yè)務(wù)向上海世好公司開具技術(shù)服務(wù)費發(fā)票，收取推廣費用，上海世好公司向百度公司、百度上海分公司發(fā)出律師函，且收到了來自百度方面的回復(fù)。一審管轄權(quán)異議期間，百度上海分公司、百度公司分別提出管轄權(quán)異議。2016年2月17日，百度上海分公司在其提交的管轄權(quán)異議申請書中稱，“本案中，與第一被告簽訂合同的主體為百度授權(quán)的代理商青島商至信網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，在該合同中明確百度系指百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司”，將案件被告指向百度公司。此后，上海世好公司追加百度公司為共同被告。2016年3月17日，百度公司在其提交的管轄權(quán)異議申請書中稱，“本案中，申請人開展涉案業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器存放于北京市海淀區(qū)”，并非否認(rèn)其向上海世好公司提供了百度推廣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。據(jù)此，一審在審查本案管轄權(quán)異議期間認(rèn)定百度公司、百度上海分公司為本案適格被告，并無不妥。換言之，本案在立案之時，一審法院對本案具有管轄權(quán)。
　　本院認(rèn)為，正如(2018)最高法民轄終93號案件裁判觀點，“在侵權(quán)糾紛領(lǐng)域，多個被訴行為人共同實施侵權(quán)行為時可以基于訴訟標(biāo)的的同一性構(gòu)成必要共同訴訟，但是必要共同訴訟的范圍并不限于基于共同侵權(quán)形成的共同訴訟。在多個被訴行為人分別實施侵權(quán)行為造成同一損害時，仍可以基于訴訟標(biāo)的同一性以及防止判決沖突、保護(hù)當(dāng)事人利益等政策原因構(gòu)成必要共同訴訟”，上海世好公司向第五被告百度公司、第四被告百度上海分公司提起的賠償之訴，與上海世好公司向第一被告青島遠(yuǎn)見公司、第二被告青島惠某公司、第三被告濟(jì)南新吉某公司提起的賠償之訴是必要的共同訴訟，上海世好公司有權(quán)在本案中一并起訴百度公司、百度上海分公司，主張其對第一被告青島遠(yuǎn)見公司、第二被告青島惠某公司、第三被告濟(jì)南新吉某公司的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。濟(jì)南新吉某公司上訴稱列百度上海分公司為共同被告屬于“拉無關(guān)的被告”創(chuàng)造管轄連接點，與事實不符，本院不予采納。
　　綜上，本院難以認(rèn)定上海世好公司構(gòu)成惡意虛列被告而虛設(shè)管轄連接點，鑒于本案經(jīng)過一審、二審的管轄權(quán)異議裁定，確定原審法院對本案具有管轄權(quán)，且案件在2016年1月18日立案之后，經(jīng)過實體審理，于2017年5月10日裁定準(zhǔn)許上海世好公司撤回對百度上海分公司、百度公司的起訴并繼續(xù)審理，符合管轄權(quán)恒定原則。
　　二、關(guān)于一審調(diào)整案由是否違法的問題
　　濟(jì)南新吉某公司認(rèn)為，本案起訴時明確案由是侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛，直到第二次開庭審理時，忽然提出增加不正當(dāng)競爭的案由，濟(jì)南新吉某公司在庭審時明確不同意增加，一審法院對此沒有任何說明的情況下，將不正當(dāng)競爭的內(nèi)容加入判決，剝奪了濟(jì)南新吉某公司的訴訟權(quán)利。本院認(rèn)為，被控侵權(quán)的www.jixiang-china.cn網(wǎng)站上既使用了及，又存在涉嫌虛假宣傳的內(nèi)容，被控侵權(quán)行為雖然可以歸類于不同的法律性質(zhì)，但對權(quán)利人可能造成的損害后果是共同的，一審法院在同一訴訟程序中予以審理，并不違反相關(guān)程序法律規(guī)定。此外，濟(jì)南新吉某公司歷經(jīng)針對反不正當(dāng)競爭指控的所有法律程序，有足夠的時間準(zhǔn)備案件，訴訟權(quán)利已得到充分保障。對于濟(jì)南新吉某公司的此項上訴理由，本院不予支持。
　　三、關(guān)于《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》《注冊商標(biāo)許可使用授權(quán)書》和相應(yīng)商標(biāo)證書的證明力問題
　　一審認(rèn)為，“本院要求案外人金明公司到庭作證，以便核實其為本案作證是否真實可靠，金明公司未到庭作證，應(yīng)由負(fù)舉證責(zé)任的被告承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”，上訴人認(rèn)為，一審未能采信金明公司帶有公章的證明原件，以及《商標(biāo)使用許可合同》《商標(biāo)區(qū)域授權(quán)協(xié)議》，屬于認(rèn)定事實錯誤。本院認(rèn)為，待證事實包括青島遠(yuǎn)見公司與金明公司是否存在第XXXXXXX號注冊商標(biāo)的授權(quán)使用合同關(guān)系，還包括雙方在何時形成了這種授權(quán)關(guān)系。這三份材料可以初步證明，青島遠(yuǎn)見公司在本案訴訟期間取得了金明公司的授權(quán)，但一審法院綜合青島遠(yuǎn)見公司在上海市盧灣區(qū)人民法院、上海市黃浦區(qū)人民法院的訴訟程序中，在濟(jì)南市市中區(qū)市場監(jiān)督管理局的行政程序中，均未出示這三份材料，而且《商標(biāo)使用許可合同》缺乏實際履行的證據(jù)，一審法院運用邏輯推理并結(jié)合日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行了判斷，對這三份證據(jù)的客觀性存疑，并無不妥。
　　四、關(guān)于上海世好公司在本案所指控的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)和構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為能否獲得法律支持
　　我國《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核準(zhǔn)注冊使用的商品為限。我國《商標(biāo)法》第五十條第二款規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)?？梢?，商標(biāo)權(quán)利人享有對其商標(biāo)的自用權(quán)和禁用權(quán)，自用權(quán)指在核準(zhǔn)注冊的范圍內(nèi)使用，禁用權(quán)指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，禁止他人在權(quán)利商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的范圍和類似商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)。就本案而言，上海世好公司的權(quán)利基礎(chǔ)是其主張的3個商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，是權(quán)利商標(biāo)的禁用權(quán)，一審認(rèn)定被控侵權(quán)行為并未侵犯上海世好公司第XXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)，雙方均未提起上訴，本院予以確認(rèn)。本案中權(quán)利商標(biāo)為上海世好公司享有的第XXXXXXXX號注冊商標(biāo)，核定使用商品為餛飩，第XXXXXXX號注冊商標(biāo)，核定使用商品為年糕、番茄醬(調(diào)味品)、調(diào)味料(作料)、醬油、醋、餃子、春卷。
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。就本案而言，權(quán)利商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別包括餛飩，與提供餛飩銷售的餐飲服務(wù)相比較，兩者的功能用途、消費對象相同，銷售渠道重疊，商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系且無法區(qū)隔，對于相關(guān)公眾而言,包括對于購買生鮮餛飩的消費者、堂吃熟食餛飩的消費者、以電子商務(wù)形式外賣點單購買餛飩的消費者以及銷售餛飩的經(jīng)營者，會認(rèn)為餛飩商品與銷售餛飩的服務(wù)具有特定聯(lián)系，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定餛飩商品與銷售餛飩的服務(wù)之間構(gòu)成類似商品與服務(wù)。
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條及《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。就本案而言，一審認(rèn)定，被控侵權(quán)的標(biāo)識、與權(quán)利商標(biāo)標(biāo)識相比，均使用了“吉某”文字、“吉某”字形(前一標(biāo)識)、吉某文字的讀音、含義完全相同，“吉某”均為標(biāo)識的主要識別部分，二者標(biāo)識近似，兩上訴人并無異議，本院亦予以認(rèn)可。
　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。本院認(rèn)為，商標(biāo)的基本功能是區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，保護(hù)商標(biāo)的區(qū)別功能就是防止商品和服務(wù)來源的混淆與誤認(rèn)。因此，判斷被控侵權(quán)行為是否侵犯權(quán)利商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)以容易造成相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)的損害后果為要件，即混淆可能性。在案證據(jù)顯示，網(wǎng)站www.jixiang-china.cn網(wǎng)站首頁上部顯示、標(biāo)識，在標(biāo)識的下方位置顯示“全國加盟：400-618-0088”，在首頁出現(xiàn)“招商加盟”“門店查詢”“新店開業(yè)”欄目，在微博和微信公眾號上也是將的標(biāo)識和加盟熱線放在一起使用，網(wǎng)站并不在線出售餛飩。但是，網(wǎng)站上也有推廣餛飩的內(nèi)容?！凹仇Q飩·面”特許經(jīng)營門店銷售餛飩產(chǎn)品，并在門店店招、價目表、廣告燈箱、餐具、宣傳單、外送袋上使用標(biāo)識等。本院認(rèn)為，被控侵權(quán)的標(biāo)識、，將“吉某”與“餛飩”連用，其中吉某為權(quán)利商標(biāo)的主體部分，餛飩為權(quán)利商標(biāo)的核準(zhǔn)商品類別，相關(guān)公眾一般會認(rèn)為被控侵權(quán)人在加盟網(wǎng)站、微博、微信公眾號上使用被控侵權(quán)標(biāo)識的行為體現(xiàn)的是被控侵權(quán)人對外從事的是、品牌的小吃餐飲連鎖店加盟招商活動，并通過加盟門店銷售“吉某”餛飩。
　　上訴人認(rèn)為，“對于消費者來說，被上訴人從未是一家提供方便食品銷售的公司，而是一家餐飲服務(wù)公司”，“不管是上訴人還是被上訴人，實質(zhì)上從事的都是第43類和第35類，在餐飲服務(wù)基礎(chǔ)上的特許經(jīng)營加盟業(yè)務(wù)”，本院認(rèn)為，上海世好公司經(jīng)過長時間的使用，在對外宣傳中稱加盟店的餛飩均來自于上海世好公司，通過連鎖經(jīng)營吉某餛飩小吃店的方式銷售吉某餛飩，在餛飩商品上，吉某與上海世好公司之間已經(jīng)建立了緊密聯(lián)系，具有較高的知名度，并在市場上產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?，被控侵?quán)人曾經(jīng)作為上海世好公司山東地區(qū)的區(qū)域代理商，應(yīng)當(dāng)對吉某餛飩商品來源于上海世好公司是完全知悉的，即便青島遠(yuǎn)見公司具有第35類商標(biāo)的授權(quán)使用許可，其取得授權(quán)的時間也在涉案權(quán)利商標(biāo)注冊之后，而被控侵權(quán)人在此之前已于2005年10月1日開始與上海世好公司進(jìn)行了長期的合作，一直到2011年9月7日結(jié)束，應(yīng)充分知曉上海世好公司的“吉某”商標(biāo)。上訴人在取得了第35類特許經(jīng)營的商業(yè)管理注冊商標(biāo)權(quán)的許可使用權(quán)后，在從事特許經(jīng)營活動中理應(yīng)在涉案權(quán)利商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的餛飩商品和相類似的銷售餛飩的服務(wù)上進(jìn)行合理避讓，以免造成相關(guān)公眾對商品和服務(wù)的來源可能產(chǎn)生的混淆。
　　綜上，青島遠(yuǎn)見公司、濟(jì)南新吉某公司、青島惠某公司在商品的廣告宣傳活動中以及在餐飲服務(wù)上使用了與上海世好公司注冊商標(biāo)相近似的標(biāo)識、，容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。
　　兩上訴人在二審中未對是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭提出新的上訴理由，一審認(rèn)為，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司在不具備特許經(jīng)營許可授權(quán)后，繼續(xù)使用上海世好公司的企業(yè)榮譽和品牌榮譽，大肆對“吉某餛飩·面”的品牌、榮譽及商品來源等內(nèi)容做出虛假宣傳，以介紹和推銷“吉某餛飩·面”加盟體系，致使餐飲店的加盟者、消費者對商品和服務(wù)提供者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，對潛在加盟商的加盟選擇和方便食品消費者的消費選擇產(chǎn)生實質(zhì)性影響，侵犯了上海世好公司的合法權(quán)益，其行為已嚴(yán)重違反了誠實信用的商業(yè)原則和基本的商業(yè)道德，構(gòu)成利用廣告方式進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。本院認(rèn)為一審認(rèn)定并無不妥。
　　五、關(guān)于損害賠償金額的上訴理由
　　我國《商標(biāo)法》第六十四條規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。上海世好公司的經(jīng)營范圍包括餐飲企業(yè)管理(不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營)，青島遠(yuǎn)見公司認(rèn)為，“連上海世好公司都自己不生產(chǎn)加工餛飩，即不在第30類實際使用其第XXXXXXX號、第XXXXXXXX號商標(biāo)，因為沒有太大的盈利空間”。本院認(rèn)為，我國商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。上海世好公司通過其授權(quán)加盟商在特許經(jīng)營連鎖餐飲店場合，在小吃店的店招、菜單等場合使用含有“吉某餛飩”字樣的標(biāo)識，且出售餛飩商品，結(jié)合權(quán)利商標(biāo)的具體使用方式是將商標(biāo)和商品組合使用，可認(rèn)定上海世好公司在核定使用的餛飩商品上實際使用權(quán)利商標(biāo)。至于上海世好公司是否存在超范圍使用或者不規(guī)范使用其商標(biāo)的行為，甚至是否侵犯其他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，不在本案審理范圍。
　　本院認(rèn)為，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司推廣加盟店，招攬他人加盟含有“吉某餛飩·面”字樣的小吃店，以特許經(jīng)營的方式授權(quán)小吃店的店招、菜單、生鮮產(chǎn)品、外送包裝袋等場合均使用含有“吉某餛飩·面”字樣的標(biāo)識，且從中收取加盟費，故濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司應(yīng)當(dāng)為其自身和加盟商的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任，且應(yīng)對其在www.jixiang-china.cn網(wǎng)站上從事虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為承擔(dān)法律責(zé)任。兩上訴人在持有相關(guān)財務(wù)賬簿、經(jīng)營憑證的情況下，未能舉證證明其實際侵權(quán)獲利情況，一審法院綜合考慮被控侵權(quán)人惡意侵犯權(quán)利商標(biāo)專用權(quán)，時間較長、范圍較廣、情節(jié)嚴(yán)重，且還存在長期利用上海世好公司的榮譽對自身加盟體系進(jìn)行虛假宣傳的不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為，經(jīng)過測算，且考慮在前判賠情況，酌情判令被控侵權(quán)人對其商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為一并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償金額以及為制止侵權(quán)行為產(chǎn)生的合理費用，合計320萬元，并無不妥。
　　六、關(guān)于一審審理超范圍的問題
　　一審認(rèn)為，上海世好公司以特許加盟方式許可他人在方便食品上使用前述商標(biāo)，無需另外取得“吉某”在第35類特許經(jīng)營商業(yè)管理的商標(biāo)注冊，事實上也沒有法律規(guī)定必須具有特許經(jīng)營商業(yè)管理的商標(biāo)才能開展對自有品牌的特許加盟商業(yè)活動。本院認(rèn)為，本案審理的對象是上海世好公司指控青島遠(yuǎn)見公司、青島惠某公司、濟(jì)南新吉某公司所實施的被控侵權(quán)行為是否侵犯了上海世好公司在本案中主張的3個商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)、是否實施了虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，以及由此應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，至于上海世好公司在其經(jīng)營活動中是否需要取得“吉某”在第35類特許商業(yè)經(jīng)營管理的注冊商標(biāo)，不在本案的審理范圍。原審對此作出評價，的確屬于超范圍審理，本院予以糾正。
　　一審認(rèn)為，案外人金明公司擁有第35類特許經(jīng)營商業(yè)管理(3502)的注冊商標(biāo)，當(dāng)然有權(quán)以自身的知識產(chǎn)權(quán)資源對外招募加盟，或者許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)資源進(jìn)行加盟推廣經(jīng)營，上海世好公司的商業(yè)行為并沒有排除或破壞金明公司對其第35類商標(biāo)的使用，但金明公司的商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，不能得到跨類保護(hù)。反而是，金明公司因不具備“吉某”在方便食品上的商標(biāo)資源，無權(quán)自行或許可他人進(jìn)行以“吉某”為名的方便食品的特許經(jīng)營商業(yè)活動。本院認(rèn)為，案外人金明公司享有的第XXXXXXX號商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，案外人金明公司是否有權(quán)自行或許可他人進(jìn)行以“吉某”為名的方便食品的特許經(jīng)營商業(yè)活動，因案外人金明公司并非本案當(dāng)事人，原審對此作出評價，確有不妥，本院予以糾正。
　　一審認(rèn)為，上海世好公司在自營或加盟的飲食店使用自己的第30類方便食品商標(biāo)，不會影響案外人吉某大酒店擁有的第43類餐飲住宿商標(biāo)的使用，因為正如第43類服務(wù)商標(biāo)的類別名稱，酒店不僅提供餐飲、酒吧等服務(wù)，通常還提供住宿、行李寄存甚至健身等服務(wù)，與提供方便食品的飲食店不屬同類服務(wù)，沒有證據(jù)證明吉某大酒店的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，不能得到跨類保護(hù)。而在酒店提供的餐飲服務(wù)中，如果有餛飩、餃子等方便食品，也并非以“吉某”為商標(biāo)售賣，同理，不會侵犯上海世好公司的商標(biāo)權(quán)利。本院認(rèn)為，上海世好公司使用權(quán)利商標(biāo)的行為是否侵犯案外人吉某大酒店享有的第XXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)，第XXXXXXX號注冊商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，以及案外人吉某大酒店是否侵害上海世好公司權(quán)利商標(biāo)事宜，因案外人吉某大酒店并非本案當(dāng)事人，原審對此作出評價，確有不妥，本院予以糾正。
　　綜上所述，濟(jì)南新吉某公司、青島遠(yuǎn)見公司有關(guān)一審無管轄權(quán)、一審擅自增加案由、被控侵權(quán)行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以及損害賠償金額過高的上訴理由均不能成立，應(yīng)予駁回；一審的審理部分內(nèi)容超出本案審查范圍，本院予以糾正，但不影響一審判決結(jié)果。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣40,752元，公告費人民幣500元，由上訴人濟(jì)南新吉某餐飲管理服務(wù)有限公司、上訴人青島遠(yuǎn)見控股集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：黃旻若

書記員：商建剛