原告洪湖市開源投資擔(dān)保有限公司，住所地：洪湖市新堤宏偉南路柏枝一巷特1號。
法定代表人胡柏儒，董事長。
委托代理人張軍，湖北典恒律師事務(wù)所律師。
被告洪湖市柏某棉紡有限公司，住所地：洪湖市新堤辦事處文泉西路10號。
法定代表人楊國富，總經(jīng)理。
被告楊國富，洪湖市柏某棉紡有限公司總經(jīng)理，現(xiàn)下落不明。
被告周江娥，系被告楊國富妻子，現(xiàn)下落不明。

原告洪湖市開源投資擔(dān)保有限公司與被告洪湖市柏某棉紡有限公司（以下簡稱柏某公司）、被告楊國富、被告周江娥追償權(quán)糾紛一案，本院于2014年12月10日立案受理后，依法組成合議庭，于2015年5月8日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人張軍到庭參加訴訟，被告經(jīng)本院公告?zhèn)鲉緹o正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案需厘清以下幾個問題：1、三被告之間的責(zé)任如何承擔(dān)；2、損害賠償與違約金能否一并主張；3、人民法院能否主動依職權(quán)調(diào)整違約金。就上述問題，本院作如下評判：
1、關(guān)于三被告之間的責(zé)任如何承擔(dān)問題。本院認(rèn)為，原告與被告柏某公司簽訂的《最高額抵押反擔(dān)保合同》是雙方真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也無其他無效情形，該合同合法有效。且雙方就抵押物在洪湖市工商行政管理局辦理了抵押登記，原告之抵押權(quán)依法設(shè)立。被告楊國富、周江娥單方向原告出具連帶責(zé)任擔(dān)保承諾書，原告予以接受并未提出異議，雙方之間保證合同成立并生效。被告柏某公司未按期償還洪湖農(nóng)商行之借款本息，原告作為連帶責(zé)任保證人代被告柏某公司向洪湖農(nóng)商行進(jìn)行了清償，原告主張的代償款3662674.43元被告柏某公司應(yīng)當(dāng)償還。原告的代償債權(quán)既有被告柏某公司自己提供的物的反擔(dān)保，又有被告楊國富、周江娥提供的人的反擔(dān)保。《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！?，本案中，原告與三被告之間關(guān)于物的擔(dān)保責(zé)任與人的擔(dān)保責(zé)任如何承擔(dān)并無約定，因債務(wù)人即被告柏某公司自己提供了物的擔(dān)保，作為債權(quán)人的原告應(yīng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，被告楊國富、周江娥僅應(yīng)對物的擔(dān)保之外的債權(quán)余額承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
2、關(guān)于損害賠償與違約金能否一并主張問題。本院認(rèn)為，所謂違約金，是預(yù)先確定數(shù)額并于違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。關(guān)于違約金的性質(zhì)，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”；《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十八條規(guī)定“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”，可見，我國合同法規(guī)定的違約金性質(zhì)是以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔，補(bǔ)償性體現(xiàn)的是違約金的基本功能，懲罰性體現(xiàn)的是違約金的特殊功能。因此，違約金的損失填補(bǔ)功能決定了若違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)指向的是同一損害，應(yīng)避免同時適用，否則將會出現(xiàn)債權(quán)人雙重獲益之結(jié)果。且因為違約金源于當(dāng)事人之約定，為尊重當(dāng)事人的意思自治，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)并非由債權(quán)人任意自由選擇或一并主張，而是有違約金請求權(quán)的場合必須行使違約金請求權(quán)。若當(dāng)事人認(rèn)為約定的違約金過分高于或低于造成的損失，可依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定請求人民法院予以調(diào)整。本案中，原告既主張了70萬元違約金，又主張了損害賠償即利息及律師費(fèi)，因其主張的違約金足以涵蓋其利息及律師費(fèi)損失，因此，對原告之損害賠償請求本院不予支持。
3、關(guān)于人民法院能否依職權(quán)主動調(diào)整違約金問題。本院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款基于意思自治原則，規(guī)定人民法院應(yīng)依當(dāng)事人之請求調(diào)整違約金。因此，在當(dāng)事人未提出違約金調(diào)整請求時，人民法院一般不予調(diào)整，除非按照當(dāng)事人約定違約金判決將嚴(yán)重違反公序良俗原則、誠信原則、公平原則，并導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡，人民法院才可以主動對違約金進(jìn)行調(diào)整。本案中，原告主張的違約金為70萬元，其主張的利息損失為：以3662674.43元為基數(shù)從2014年11月1日起按年利率9%計算至還款之日止，該利息計算至本院判決作出時的2015年6月5日為195953元；原告主張的律師費(fèi)為20萬元，因我國律師費(fèi)實行政府指導(dǎo)價，本案原告并未與其委托的律師事務(wù)所簽訂風(fēng)險代理合同，故原告訴訟請求數(shù)額為4597961.93元，按照《湖北省律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》第一條第二款第二項規(guī)定計算的代理民事訴訟最高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為160938.86元，超過部分原告不應(yīng)向被告主張。因此，上述兩項損失相加（195953元＋160938.86元），至本院判決作出之日原告之合理損失為356891.86元。《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”，第二款規(guī)定“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。按照上述司法解釋確定的標(biāo)準(zhǔn)計算，原告主張的違約金超過463959.42元（356891.86×1.3）的部分為過高。但考慮到被告柏某公司在原告為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，分文未付，且其法定代表人也即本案被告楊國富及其妻子被告周江娥惡意逃避欠款，下落不明，增加了原告之債權(quán)得到清償?shù)碾y度，原告之損失還將繼續(xù)增大?？傊桓嫖刺岢鲞`約金調(diào)整請求，本院對原告之違約金請求予以支持，不會導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡，故本院不依職權(quán)主動對原告主張的違約金進(jìn)行調(diào)整。
綜上所述，本院認(rèn)為，原告作為連帶責(zé)任保證人代被告柏某公司向洪湖農(nóng)商行償還了借款本息，原告主張的代償款3662674.43元被告柏某公司應(yīng)當(dāng)償還。因被告未向本院提出違約金調(diào)整請求，且本院不作調(diào)整不會導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡，故對原告主張的70萬元違約金本院依法予以支持。因原告主張的違約金足以涵蓋其利息及律師費(fèi)損失，因此，對原告之利息及律師費(fèi)主張本院不予支持。債務(wù)人即被告柏某公司自己提供了物的擔(dān)保，作為債權(quán)人的原告應(yīng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，被告楊國富、周江娥僅應(yīng)對物的擔(dān)保之外的債權(quán)余額承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。原告之訴訟請求本院部分予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第二十九條第一款、第二款、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告洪湖市柏某棉紡有限公司償付原告洪湖市開源投資擔(dān)保有限公司代償款3662674.43元。
二、被告洪湖市柏某棉紡有限公司支付原告洪湖市開源投資擔(dān)保有限公司違約金70萬元。
三、被告楊國富、周江娥對被告洪湖市柏某棉紡有限公司物的擔(dān)保之外的債權(quán)余額承擔(dān)清償責(zé)任。
四、駁回原告洪湖市開源投資擔(dān)保有限公司其他訴訟請求。
上述一、二項被告洪湖市柏某棉紡有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)履行。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案案件受理費(fèi)51783元，財產(chǎn)保全費(fèi)5000元，共計56783元，由被告洪湖市柏某棉紡有限公司、被告楊國富、周江娥共同負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省荊州市中級人民法院。
上訴人應(yīng)在提交上訴狀時根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條第一款的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)?？顓R荊州市非稅收入管理局訴訟費(fèi)匯繳財政專戶，帳號：26×××26。開戶銀行：農(nóng)行荊州市分行直屬支行金穗分理處，上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)用的，按自動撤回上訴處理。

審　判　長　　李秀軍 審　判　員　　翁德雄 人民陪審員　　王　林

書記員：張穎