高水生
楊雄剛（湖北橫空律師事務(wù)所）
泰某某建設(shè)工程有限公司
尤太華（湖北華忠律師事務(wù)所）
董淑紅（湖北自強(qiáng)律師事務(wù)所）

上訴人（一審被告）高水生。
委托代理人楊雄剛，湖北橫空律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，代為進(jìn)行和解，代為提起上訴，代收法律文書等。
被上訴人（一審原告）泰某某建設(shè)工程有限公司。住所地:武漢市漢南薇湖路79號(hào)。
法定代表人肖勝剛，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人尤太華，湖北華忠律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限:立案，參與調(diào)解、和解，承認(rèn)、放棄、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，簽收法律文書，申請(qǐng)執(zhí)行等。
一審被告夏新國(guó)。
委托代理人董淑紅，湖北自強(qiáng)律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限:代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解；提起反訴，代簽收法律文書；轉(zhuǎn)委托權(quán)等。
上訴人高水生因與被上訴人泰某某建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱泰某某公司）、一審被告夏新國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2012）鄂孝南民初字第00633號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案審理后作出（2015）鄂孝感中民二終字第00152號(hào)民事裁定發(fā)回該院重審。該院作出（2013）鄂孝南民初字第00914號(hào)民事判決后，高水生仍不服，向本院提起上訴。本院于2016年4月13日立案受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。高水生的委托代理人楊雄剛、泰某某公司的委托代理人尤太華、夏新國(guó)的委托代理人董淑紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，2008年5月12日案外人湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司與泰某某公司簽訂《太子水榭二期工程補(bǔ)充合同》，工程內(nèi)容為:太子水榭一期工程22、31、32號(hào)樓建筑安裝工程（以所附圖紙為準(zhǔn)）。2008年7月8日，泰某某公司將上述工程又與高水生、夏新國(guó)簽訂內(nèi)部承包合同書，約定設(shè)立太子水榭二期工程項(xiàng)目部，但其設(shè)立的“項(xiàng)目部”未到相關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。該合同形式上是內(nèi)部承包合同關(guān)系，但夏新國(guó)、高水生非泰某某公司的職工，且合同約定工程施工所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)往來由夏新國(guó)、高水生自行承擔(dān)，因此，夏新國(guó)、高水生是借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，與泰某某公司之間是掛靠關(guān)系。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?的規(guī)定:“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的應(yīng)認(rèn)定無效”，故泰某某公司與高水生、夏新國(guó)簽訂的合同無效。對(duì)高水生、夏新國(guó)墊付材料款和人工工資的金額進(jìn)行的鑒定，湖北精誠(chéng)有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)作出鄂精誠(chéng)財(cái)鑒字（2015）第05號(hào)司法鑒定意見書，其鑒定意見為:根據(jù)承包合同約定泰某某公司可用于返還工程款5283023.49元（不含湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司欠付工程款），泰某某公司已返還4749035.15元，泰某某公司仍應(yīng)返還給夏新國(guó)、高水生533988.34元工程款。泰某某公司申報(bào)工程前墊付款322838元，建設(shè)后期代墊款1042785元，共計(jì)1365623元。兩項(xiàng)抵扣夏新國(guó)、高水生應(yīng)償還泰某某公司831634.66元（1365623元－533988.34元）。對(duì)于上述款項(xiàng)，一審根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，判令高水生、夏新國(guó)償還泰某某公司的墊付款831634.66元是正確的。
關(guān)于高水生提出的上訴理由一:一審法院對(duì)本案無管轄權(quán)，所作判決是非法無效的，二審法院應(yīng)裁定將本案移送有管轄權(quán)的人民法院受理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?的規(guī)定，人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。故本院采信泰某某公司二審答辯意見。
關(guān)于高水生提出的上訴理由二:一審程序不合法。關(guān)于泰某某公司名稱的變更以及高水生的社保證明已由一審法院查明，武漢泰森建筑工程有限公司于2010年9月9日變更為泰森建設(shè)工程有限公司，泰森建設(shè)工程有限公司于2015年2月16日變更為泰某某建設(shè)工程有限公司；高水生，夏新國(guó)非泰某某公司的職工，2008年高水生的社會(huì)保險(xiǎn)由武漢市高鑫裝飾工程公司繳納。在開庭時(shí)均已進(jìn)行質(zhì)證，程序合法。故本院采信泰某某公司的答辯意見。
關(guān)于高水生提出的上訴理由三:原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。因該工程設(shè)立的太子水榭二期工程項(xiàng)目部，未到相關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，其作為獨(dú)立主體的身份未能成立，故高水生、夏新國(guó)認(rèn)為其只是項(xiàng)目部的簽約代表的辯解不成立，一審認(rèn)定高水生、夏新國(guó)承擔(dān)責(zé)任是正確的。鄂精誠(chéng)財(cái)鑒字（2015）第05號(hào)司法鑒定意見書系經(jīng)泰某某公司申請(qǐng)，一審依法委托有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見，具有真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)予以采信。本院認(rèn)為，一審鑒定程序合法、對(duì)上述鑒定書的認(rèn)證是正確的。
關(guān)于高水生提出的上訴理由四:原審評(píng)判錯(cuò)誤；五、原審判決錯(cuò)誤。本院已在前述對(duì)合同性質(zhì)已分析認(rèn)定、對(duì)高水生提出的上訴理由一、二、三中作出了認(rèn)定，不再贅述。但對(duì)其提出的“泰某某公司按合同的約定，己收高水生稅金534213.53元（實(shí)際按5．89％計(jì)收，營(yíng)業(yè)稅率為3％）、工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元（實(shí)際按6.0％計(jì)收），那么多收的稅款262118.35元和無權(quán)收取的管理費(fèi)584373.16元，合計(jì)8464911.5l元應(yīng)返還給本案高水生，但是一審法院沒有判令予以返還”的上訴理由，本院認(rèn)為，公民（××）的納稅義務(wù)屬于行政管理范疇，不屬于民事訴訟范疇。對(duì)于泰某某公司已收取的工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元，湖北精誠(chéng)有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所鄂精誠(chéng)財(cái)鑒字（2015）第05號(hào)《司法鑒定意見書》載明:“泰某某公司根據(jù)【武泰森合同（2008）第02號(hào)】工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同書規(guī)定（約定），已收被告（夏新國(guó)、高水生）稅金534213.53元、工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元?！痹摴こ添?xiàng)目管理費(fèi)584373.16元屬于泰某某公司的非法所得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?規(guī)定:承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條 ?規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得應(yīng)予收繳。本院已另行作出民事制裁決定（湖北省孝感市中級(jí)人民法院（2016鄂09民終312號(hào)《民事制裁決定書》），收繳泰某某公司非法所得的該工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元。
關(guān)于高水生提出的“鑒定意見書的其他附件中，無高水生本人簽字的款項(xiàng)，僅由夏新國(guó)在參與司法鑒定過程中出具‘款項(xiàng)屬實(shí)’的認(rèn)可說明。而夏新國(guó)在本案的應(yīng)訴中自認(rèn)為‘其僅是介紹人身份，該項(xiàng)目的一切事宜均由高水生負(fù)責(zé)’，因此其無權(quán)利出具認(rèn)可的說明，該說明是無效的，對(duì)高水生并無約束力”、答辯中陳述的“夏新國(guó)只是一個(gè)普通的打工者，沒有從上述合同中取得任何實(shí)際收益，也不存在任何過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還款項(xiàng)的責(zé)任”的理由，本院認(rèn)為，一審法院根據(jù)合同上“高水生、夏新國(guó)”的簽名及泰某某公司的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定本案合同當(dāng)事人為高水生、夏新國(guó)是正確的。且夏新國(guó)沒有上訴，視為服從一審判決。故高水生與夏新國(guó)之間的關(guān)系不屬于本案的審理范圍，高水生、夏新國(guó)提出的該項(xiàng)理由本院不予采信。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、實(shí)體處理恰當(dāng)，依法應(yīng)予維持。高水生的上訴理由不成立、其上訴請(qǐng)求本院予以駁回。另，泰某某公司二審提出，一審判決訴訟費(fèi)用的承擔(dān)遺漏了司法鑒定費(fèi)8000元及訴訟保全費(fèi)，并當(dāng)庭提交了司法鑒定費(fèi)稅務(wù)發(fā)票復(fù)印件，但訴訟保全費(fèi)單據(jù)未在本院規(guī)定的期間提交。本院對(duì)司法鑒定費(fèi)的承擔(dān)一并裁決。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項(xiàng) ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?、第四條 ?、第六條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)12800元、司法鑒定費(fèi)8000元由高水生、夏新國(guó)負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)12800元由高水生負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，2008年5月12日案外人湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司與泰某某公司簽訂《太子水榭二期工程補(bǔ)充合同》，工程內(nèi)容為:太子水榭一期工程22、31、32號(hào)樓建筑安裝工程（以所附圖紙為準(zhǔn)）。2008年7月8日，泰某某公司將上述工程又與高水生、夏新國(guó)簽訂內(nèi)部承包合同書，約定設(shè)立太子水榭二期工程項(xiàng)目部，但其設(shè)立的“項(xiàng)目部”未到相關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。該合同形式上是內(nèi)部承包合同關(guān)系，但夏新國(guó)、高水生非泰某某公司的職工，且合同約定工程施工所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)往來由夏新國(guó)、高水生自行承擔(dān)，因此，夏新國(guó)、高水生是借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，與泰某某公司之間是掛靠關(guān)系。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?的規(guī)定:“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的應(yīng)認(rèn)定無效”，故泰某某公司與高水生、夏新國(guó)簽訂的合同無效。對(duì)高水生、夏新國(guó)墊付材料款和人工工資的金額進(jìn)行的鑒定，湖北精誠(chéng)有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)作出鄂精誠(chéng)財(cái)鑒字（2015）第05號(hào)司法鑒定意見書，其鑒定意見為:根據(jù)承包合同約定泰某某公司可用于返還工程款5283023.49元（不含湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司欠付工程款），泰某某公司已返還4749035.15元，泰某某公司仍應(yīng)返還給夏新國(guó)、高水生533988.34元工程款。泰某某公司申報(bào)工程前墊付款322838元，建設(shè)后期代墊款1042785元，共計(jì)1365623元。兩項(xiàng)抵扣夏新國(guó)、高水生應(yīng)償還泰某某公司831634.66元（1365623元－533988.34元）。對(duì)于上述款項(xiàng)，一審根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，判令高水生、夏新國(guó)償還泰某某公司的墊付款831634.66元是正確的。
關(guān)于高水生提出的上訴理由一:一審法院對(duì)本案無管轄權(quán)，所作判決是非法無效的，二審法院應(yīng)裁定將本案移送有管轄權(quán)的人民法院受理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?的規(guī)定，人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。故本院采信泰某某公司二審答辯意見。
關(guān)于高水生提出的上訴理由二:一審程序不合法。關(guān)于泰某某公司名稱的變更以及高水生的社保證明已由一審法院查明，武漢泰森建筑工程有限公司于2010年9月9日變更為泰森建設(shè)工程有限公司，泰森建設(shè)工程有限公司于2015年2月16日變更為泰某某建設(shè)工程有限公司；高水生，夏新國(guó)非泰某某公司的職工，2008年高水生的社會(huì)保險(xiǎn)由武漢市高鑫裝飾工程公司繳納。在開庭時(shí)均已進(jìn)行質(zhì)證，程序合法。故本院采信泰某某公司的答辯意見。
關(guān)于高水生提出的上訴理由三:原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。因該工程設(shè)立的太子水榭二期工程項(xiàng)目部，未到相關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，其作為獨(dú)立主體的身份未能成立，故高水生、夏新國(guó)認(rèn)為其只是項(xiàng)目部的簽約代表的辯解不成立，一審認(rèn)定高水生、夏新國(guó)承擔(dān)責(zé)任是正確的。鄂精誠(chéng)財(cái)鑒字（2015）第05號(hào)司法鑒定意見書系經(jīng)泰某某公司申請(qǐng)，一審依法委托有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見，具有真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)予以采信。本院認(rèn)為，一審鑒定程序合法、對(duì)上述鑒定書的認(rèn)證是正確的。
關(guān)于高水生提出的上訴理由四:原審評(píng)判錯(cuò)誤；五、原審判決錯(cuò)誤。本院已在前述對(duì)合同性質(zhì)已分析認(rèn)定、對(duì)高水生提出的上訴理由一、二、三中作出了認(rèn)定，不再贅述。但對(duì)其提出的“泰某某公司按合同的約定，己收高水生稅金534213.53元（實(shí)際按5．89％計(jì)收，營(yíng)業(yè)稅率為3％）、工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元（實(shí)際按6.0％計(jì)收），那么多收的稅款262118.35元和無權(quán)收取的管理費(fèi)584373.16元，合計(jì)8464911.5l元應(yīng)返還給本案高水生，但是一審法院沒有判令予以返還”的上訴理由，本院認(rèn)為，公民（××）的納稅義務(wù)屬于行政管理范疇，不屬于民事訴訟范疇。對(duì)于泰某某公司已收取的工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元，湖北精誠(chéng)有限責(zé)任會(huì)計(jì)師事務(wù)所鄂精誠(chéng)財(cái)鑒字（2015）第05號(hào)《司法鑒定意見書》載明:“泰某某公司根據(jù)【武泰森合同（2008）第02號(hào)】工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同書規(guī)定（約定），已收被告（夏新國(guó)、高水生）稅金534213.53元、工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元?！痹摴こ添?xiàng)目管理費(fèi)584373.16元屬于泰某某公司的非法所得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?規(guī)定:承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條 ?規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得應(yīng)予收繳。本院已另行作出民事制裁決定（湖北省孝感市中級(jí)人民法院（2016鄂09民終312號(hào)《民事制裁決定書》），收繳泰某某公司非法所得的該工程項(xiàng)目管理費(fèi)584373.16元。
關(guān)于高水生提出的“鑒定意見書的其他附件中，無高水生本人簽字的款項(xiàng)，僅由夏新國(guó)在參與司法鑒定過程中出具‘款項(xiàng)屬實(shí)’的認(rèn)可說明。而夏新國(guó)在本案的應(yīng)訴中自認(rèn)為‘其僅是介紹人身份，該項(xiàng)目的一切事宜均由高水生負(fù)責(zé)’，因此其無權(quán)利出具認(rèn)可的說明，該說明是無效的，對(duì)高水生并無約束力”、答辯中陳述的“夏新國(guó)只是一個(gè)普通的打工者，沒有從上述合同中取得任何實(shí)際收益，也不存在任何過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還款項(xiàng)的責(zé)任”的理由，本院認(rèn)為，一審法院根據(jù)合同上“高水生、夏新國(guó)”的簽名及泰某某公司的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定本案合同當(dāng)事人為高水生、夏新國(guó)是正確的。且夏新國(guó)沒有上訴，視為服從一審判決。故高水生與夏新國(guó)之間的關(guān)系不屬于本案的審理范圍，高水生、夏新國(guó)提出的該項(xiàng)理由本院不予采信。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、實(shí)體處理恰當(dāng)，依法應(yīng)予維持。高水生的上訴理由不成立、其上訴請(qǐng)求本院予以駁回。另，泰某某公司二審提出，一審判決訴訟費(fèi)用的承擔(dān)遺漏了司法鑒定費(fèi)8000元及訴訟保全費(fèi)，并當(dāng)庭提交了司法鑒定費(fèi)稅務(wù)發(fā)票復(fù)印件，但訴訟保全費(fèi)單據(jù)未在本院規(guī)定的期間提交。本院對(duì)司法鑒定費(fèi)的承擔(dān)一并裁決。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項(xiàng) ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?、第四條 ?、第六條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)12800元、司法鑒定費(fèi)8000元由高水生、夏新國(guó)負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)12800元由高水生負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：石仁禮
審判員：汪書力
審判員：代紹娟

書記員：張依