上訴人(原審被告)：河南圣錦園林工程有限公司，住所地：鄭州市中原區(qū)西站路81號(hào)院2樓。
法定代表人：李忠鵬，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人：葉恩堯，河南天基律師事務(wù)所律師。
委托代理人：崔萌萌，河南天基律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被上訴人(原審原告)：邢臺(tái)市華興電力工程有限公司巨某分公司，住所地：巨某縣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)魯班路北側(cè)職教中心以東。
負(fù)責(zé)人：李陸濤，系該分公司經(jīng)理。
委托代理人：靳耕紅，河北曉陽(yáng)合眾律師事務(wù)所律師。

上訴人河南圣錦園林工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱圣錦公司）因與被上訴人邢臺(tái)市華興電力工程有限公司巨某分公司（以下簡(jiǎn)稱華興電力巨某分公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服河北省巨某縣人民法院（2016）冀0529民初127號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月3日立案受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人圣錦公司委托代理人葉恩堯、崔萌萌、被上訴人華興電力巨某分公司委托代理人靳耕紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人圣錦公司上訴請(qǐng)求：依法撤銷原判，發(fā)回重審或改判駁回被上訴人一審全部的訴訟請(qǐng)求,判令被上訴人承擔(dān)本案一審、二審的所有訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。劉磊并不是圣錦公司的代理人，圣錦公司并不是被上訴人合同的相對(duì)方，被上訴人的合同相對(duì)方是劉磊。1.一審遺漏了必要共同訴訟人劉磊。劉磊未經(jīng)上訴人同意，違法轉(zhuǎn)包給水工程和電氣工程給被上訴人，上訴人對(duì)此不知情。上訴人一直認(rèn)為是劉磊的施工隊(duì)在施工，上訴人也是和劉磊結(jié)付工程款。被上訴人應(yīng)以劉磊為被告，上訴人為不適格被告。一審法院僅憑被上訴人一審提供的委托書復(fù)印件就認(rèn)定劉磊和圣錦公司的關(guān)系，證據(jù)不足。上訴人從未在邢臺(tái)成立分公司，是劉磊虛構(gòu)上訴人分公司并偽造分公司印章和被上訴人簽訂合同,且劉磊用個(gè)人銀行卡支付被上訴人報(bào)酬。依據(jù)合同相對(duì)性，被上訴人應(yīng)向劉磊主張權(quán)利。另外，分公司不具備對(duì)外簽訂合同的主體資格，被上訴人仍然和劉磊簽訂合同，應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)后果。2.一審判決認(rèn)定“劉磊現(xiàn)持有……2013年8月6日蓋有河南圣錦園林工程有限公司印章的委托書（原件）”錯(cuò)誤。一審?fù)徶谐霈F(xiàn)的授權(quán)委托書均是復(fù)印件，我方從未見過(guò)原件。圣錦公司從未與劉磊簽訂勞動(dòng)合同，更未對(duì)其有職務(wù)任命，更未曾向其出具任何委托文件，委托書內(nèi)容系捏造、公章為偽造。3.原審判決用詞不準(zhǔn)確，混淆了事實(shí)。上訴人曾讓劉磊將簽好的施工合同轉(zhuǎn)交巨某住建局，但絕不是原審判決第七頁(yè)第三行所稱的“施工合同也系劉磊辦理”。一審法院用詞帶有明顯的傾向性。4.一審認(rèn)定的舉證責(zé)任錯(cuò)誤，致使推定結(jié)果錯(cuò)誤。被上訴人聲稱劉磊與圣錦公司存在代理關(guān)系，舉證責(zé)任在被上訴人一方。原審判決“河南圣錦園林工程有限公司雖否認(rèn)其與劉磊系委托代理關(guān)系，稱劉磊系部分工程的施工人，但其未提交相應(yīng)證據(jù)”明顯將舉證責(zé)任認(rèn)定錯(cuò)誤。5.我方對(duì)劉磊偽造授權(quán)委托書一事不知情，我方以為被上訴人系劉磊的施工隊(duì)，也就無(wú)法在被上訴人施工期間提出異議。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤，上訴人不是適格的一審被告。一審判決依據(jù)我國(guó)合同法第六十八條、第六十九條判決上訴人支付被上訴人工程款65萬(wàn)元，屬于適用法律錯(cuò)誤。且不說(shuō)上訴人不應(yīng)承擔(dān)劉磊偽造授權(quán)委托書，以不存在的分公司的名義與被上訴人簽訂合同的法律后果。按照我國(guó)合同法第六十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對(duì)方有經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化等情形的，可以終止履行。但是被上訴人并未提供確切證據(jù)證明上訴人存在經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化的情形，被上訴人貿(mào)然施工，按照我國(guó)合同法第六十八條第二款的規(guī)定，被上訴人應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。因此，一審判決適用法律錯(cuò)誤。
二審中，上訴人圣錦公司向本院提交兩份中國(guó)工商銀行網(wǎng)上銀行電子回單復(fù)印件，顯示圣錦公司于2015年2月17日、2015年3月5日分別向戶名為劉磊的工商銀行賬戶轉(zhuǎn)款100萬(wàn)元、132400元，該電子回單摘要、用途欄均顯示為“貨款”。圣錦公司擬通過(guò)該證據(jù)證實(shí)其向劉磊支付工程款數(shù)額，進(jìn)而證實(shí)圣錦公司與劉磊之間系分包關(guān)系的主張。被上訴人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性均提出異議，認(rèn)為該證據(jù)系復(fù)印件，且其施工從2013年11月開始，證據(jù)中顯示的付款時(shí)間時(shí)，被上訴人的施工已經(jīng)完工。上訴人圣錦公司委托代理人二審中陳述圣錦公司與發(fā)包方就“巨某縣洪溢河生態(tài)園景觀工程1標(biāo)段”簽訂施工合同的過(guò)程為“我公司與發(fā)包方商談好合同細(xì)節(jié)后，由我公司在合同上蓋章，之后讓劉磊把合同帶到巨某縣住建局蓋章，然后再通過(guò)劉磊給付我公司。”本院二審其他查明事實(shí)與原審認(rèn)定事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，二審法院應(yīng)當(dāng)圍繞上訴人的上訴請(qǐng)求和事由予以審查裁判。本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：圣錦公司與華興電力巨某分公司之間是否存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系及圣錦公司是否應(yīng)當(dāng)支付華興電力巨某分公司剩余工程款650,000元。
關(guān)于圣錦公司與華興電力巨某分公司之間是否存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系的問題。圣錦公司系“巨某縣洪溢河生態(tài)園景觀工程1標(biāo)段”的承包方。華興電力巨某分公司陳述、圣錦公司《授權(quán)委托書》及巨某縣公證處（2016）巨證民字第751號(hào)公證書內(nèi)容（“我是劉磊……我與河南圣錦園林公司是授權(quán)委托關(guān)系，有授權(quán)委托書，圣錦公司委托我作為巨某洪溢河工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人……”）,可以證實(shí)劉磊持圣錦公司的《授權(quán)委托書》以圣錦公司的名義與華興電力巨某分公司洽談、簽訂“巨某縣洪溢河生態(tài)園景觀工程1標(biāo)段”給水、電氣部分的施工合同，并向華興電力巨某分公司提供了巨某縣洪溢河生態(tài)公園景觀施工圖紙、照明外線配電平面圖圖紙等施工圖紙，華興電力巨某分公司于2013年11月進(jìn)場(chǎng)施工，至2014年7月已完成1356098元工程量，達(dá)工程量的90%以上。在華興電力巨某分公司施工期間，圣錦公司未提出異議。根據(jù)以上事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定圣錦公司與華興電力巨某分公司之間存在“巨某縣洪溢河生態(tài)園景觀工程1標(biāo)段”給水、電氣部分的施工合同關(guān)系。
圣錦公司主張劉磊所持《授權(quán)委托書》系偽造，其公司與劉磊之間系分包關(guān)系，其公司將“巨某縣洪溢河生態(tài)園景觀工程1標(biāo)段”給水、電氣部分工程分包給劉磊施工。本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。圣錦公司主張其公司將案涉工程分包給劉磊，應(yīng)當(dāng)舉證其間的分包合同。建筑工程施工合同因其合同性質(zhì)及法律要求，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同。圣錦公司雖主張與劉磊之間的分包關(guān)系，但未舉證相關(guān)書面合同。圣錦公司二審中提交的其與劉磊之間的轉(zhuǎn)款記錄，缺乏與其待證事實(shí)存在關(guān)聯(lián)上的必要性，不能必然證實(shí)其與劉磊之間存在分包關(guān)系。對(duì)上訴人的該項(xiàng)主張，本院不予支持。上訴人主張與劉磊之間分包關(guān)系的同時(shí)，又主張《授權(quán)委托書》系劉磊偽造。劉磊為自然人，不具備施工資質(zhì)，圣錦公司所稱的與劉磊之間的分包關(guān)系涉嫌非法轉(zhuǎn)包。非法轉(zhuǎn)包合同的承包人為規(guī)避違法事實(shí)，向不具有資質(zhì)的“分包人”出具《授權(quán)委托書》符合“交易習(xí)慣”，且圣錦公司主張劉磊持有的《授權(quán)委托書》系偽造，是其反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的“事實(shí)”，應(yīng)當(dāng)由圣錦公司對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。圣錦公司未舉證證實(shí)《授權(quán)委托書》的不真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。因此，圣錦公司以此而否認(rèn)與華興電力巨某分公司之間存在建設(shè)施工合同關(guān)系的主張，本院不予支持。
退一步講，劉磊持有《授權(quán)委托書》參與案涉建設(shè)工程，并與華興電力巨某分公司就工程的給水、電氣的分包進(jìn)行洽談。其間，劉磊還向華興電力巨某分公司提供了施工圖紙等項(xiàng)目資料，以上情況足以使華興電力巨某分公司有理由相信與其簽訂合同的相對(duì)方是圣錦公司及劉磊持有的《授權(quán)委托書》的真實(shí)性。圣錦公司在案件訴訟中雖然不認(rèn)可《授權(quán)委托書》的真實(shí)性，但《授權(quán)委托書》是否真實(shí)，對(duì)本案當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)并無(wú)影響。劉磊參加訴訟與否均不影響圣錦公司與華興電力巨某分公司之間施工合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認(rèn)定，劉磊并非本案必要共同訴訟參加人。
再而言之，即使圣錦公司與華興電力巨某分公司之間未訂立書面合同，但圣錦公司系“巨某縣洪溢河生態(tài)園景觀工程1標(biāo)段”建設(shè)工程的承包人，圣錦公司對(duì)中標(biāo)工程應(yīng)當(dāng)自行施工，或經(jīng)發(fā)包方同意對(duì)非主體工程向有資質(zhì)的施工單位分包。圣錦公司作為承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)施工工程的全部質(zhì)量負(fù)責(zé)，華興電力巨某分公司施工的給水、電氣部分工程系圣錦公司中標(biāo)工程的組成部分。圣錦公司允許華興電力巨某分公司從事施工建設(shè)并對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督、管理,在無(wú)相反證據(jù)證實(shí)二者之間存在其他法律關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條規(guī)定的“追認(rèn)”處理，并認(rèn)定華興電力巨某分公司與圣錦公司之間存在實(shí)際施工關(guān)系。另外，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十六條之規(guī)定，亦應(yīng)認(rèn)定圣錦公司與華興電力巨某分公司之間的實(shí)際施工合同成立并生效。
關(guān)于圣錦公司是否應(yīng)當(dāng)支付華興電力巨某分公司剩余工程款650,000元的問題。前文已經(jīng)釋明，圣錦公司與華興電力巨某分公司之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，雙方均應(yīng)按照合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。劉磊代理圣錦公司與華興電力巨某分公司簽訂的《巨某洪溢河生態(tài)公園景觀工程施工合同書》約定：工程造價(jià)合計(jì)一百五十萬(wàn)元整，施工進(jìn)度進(jìn)行到工程量的50%，甲方付乙方工程款的50%；竣工驗(yàn)收后付清工程量的余款。至2014年7月，華興電力巨某分公司實(shí)際已完成1356098元工程量，達(dá)到工程總量的90%以上，但甲方僅支付工程款70萬(wàn)元，不足工程款的50%。華興電力巨某分公司依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十八條、第六十九條之規(guī)定，中止合同的履行并向?qū)Ψ桨l(fā)出通知要求提供擔(dān)保，但圣錦公司在合理期限內(nèi)既未按照合同約定支付欠付的工程價(jià)款，也未提供適當(dāng)擔(dān)保，華興電力巨某分公司因此得以享有解除合同并要求對(duì)方支付剩余工程價(jià)款的權(quán)利。
綜上，上訴人的上訴請(qǐng)求不成立，予以駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10300元，由上訴人河南圣錦園林工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　畢建軍 代理審判員　　崔麗華 代理審判員　　李智敏

書記員：張姿巍