河北鼎盛塔業(yè)有限公司
嚴興福（河北仁浩律師事務所）
乜某某
唐治強（景縣景州法律服務所）

上訴人（原審原告）:河北鼎盛塔業(yè)有限公司，地址:景縣廣川開發(fā)區(qū)。
法定代表人:李玉才，該公司經(jīng)理。
委托代理人:嚴興福，河北仁浩律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:乜某某。
委托代理人:唐治強，景縣景州法律服務所法律工作者。
上訴人河北鼎盛塔業(yè)有限公司（以下簡稱鼎盛塔業(yè)公司）因與被上訴人乜某某勞動爭議糾紛一案，不服河北省景縣人民法院（2015）景民一初字第767號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。上訴人鼎盛塔業(yè)公司的委托代理人嚴興福、被上訴人乜某某的委托代理人唐治強到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
圍繞爭議焦點，上訴人鼎盛塔業(yè)公司稱:上訴人鼎盛塔業(yè)公司與被上訴人乜某某不存在勞動關(guān)系。上訴人與被上訴人素不相識，上訴人也沒有招錄過被上訴人為公司員工，孫繼強也不是上訴人單位員工，孫繼強只是承攬了上訴人黑龍江××縣鐵塔安裝工程，上訴人也只是與孫繼強間存在承攬安裝合同關(guān)系。上訴人要求承攬人雇傭的人必須入保險。上訴人單位入的保險費要低一些，2014年4月29日，上訴人根據(jù)孫繼強提供的人員信息入的人身傷害保險，保險費已在孫繼強安裝鐵塔的費用中扣除，是由孫繼強承擔的。依據(jù)上訴事實被上訴人應該系安裝承攬人孫繼強所雇傭。被上訴人何時去東北干活、從事何種工種、工資多少及如何領(lǐng)取，工作中履行遵守何種相應義務等情況上訴人并不知情，且均與上訴人沒有任何關(guān)系，上訴人是直接與承攬人結(jié)算承攬費用。上訴人也早已將承攬費用結(jié)算給了孫繼強，也就是說上訴人與孫繼強存在承攬安裝合同關(guān)系，作為承攬人孫繼強招用被上訴人，其之間又形成雇傭關(guān)系。上訴人與被上訴人之間并不是事實的勞動關(guān)系，作為與本案有直接關(guān)系的孫繼強沒有參加本案訴訟也是一審法院未能正確查明事實的原因。一審法院認定劉志峰在景縣公證處的筆錄具有真實性是錯誤的，公證書并沒有公證處公章且內(nèi)容也只是說明劉志峰簽名是真實的，對筆錄內(nèi)容不能證明是客觀真實的。筆錄應為證人的一種陳述，依據(jù)法律規(guī)定，證人應當出庭接受雙方當事人的質(zhì)詢，才能作為本案定案的依據(jù)，不能因公證就說明證人證言是客觀真實的，可筆錄詢問內(nèi)容完全帶有傾向有利于被上訴人，采用的模棱兩可、斷章取義的詢問方式。一審法院在證人未出庭的情況下，認定劉志峰筆錄陳述內(nèi)容客觀真實明顯錯誤，從而導致判決錯誤，綜上，一審法院認定事實不清，證據(jù)不足，應依法改判。二審沒有新證據(jù)提交。
圍繞爭議焦點，被上訴人乜某某稱:一審法院認定的事實清楚，適用法律得當，請求二審法院依法駁回上訴人的訴訟請求。工資是由孫繼強按月發(fā)放現(xiàn)金，每月6000元，都是當面給現(xiàn)金不打條，孫繼強有發(fā)放工資的記錄。一起干活的有3人，除了乜某某外，還是有兩個，聽孫繼強說是在當?shù)毓蛡虻模@兩個人的工資是怎么開的不知道，二審沒有新證據(jù)提交。
本院認為:關(guān)于鼎盛塔業(yè)公司與乜某某是否存在事實勞動關(guān)系的問題。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用的勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。本案雙方均符合勞動關(guān)系成立的主體資格，乜某某所從事的鐵塔安裝也是上訴人鼎城塔業(yè)公司的業(yè)務組成部分，且鼎盛塔業(yè)公司也為乜某某辦理的團體意外人身保險。雖鼎盛塔業(yè)公司辯稱該工程已經(jīng)承包給案外人孫繼強，乜某某系孫繼強的雇員，但沒有提供任何證據(jù)，依法應承擔舉證不能的不利后果，故原審認定鼎盛塔業(yè)公司與乜某某存在事實勞動關(guān)系并無不當，應予以維持。綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人河北鼎盛塔業(yè)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:關(guān)于鼎盛塔業(yè)公司與乜某某是否存在事實勞動關(guān)系的問題。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用的勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。本案雙方均符合勞動關(guān)系成立的主體資格，乜某某所從事的鐵塔安裝也是上訴人鼎城塔業(yè)公司的業(yè)務組成部分，且鼎盛塔業(yè)公司也為乜某某辦理的團體意外人身保險。雖鼎盛塔業(yè)公司辯稱該工程已經(jīng)承包給案外人孫繼強，乜某某系孫繼強的雇員，但沒有提供任何證據(jù)，依法應承擔舉證不能的不利后果，故原審認定鼎盛塔業(yè)公司與乜某某存在事實勞動關(guān)系并無不當，應予以維持。綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人河北鼎盛塔業(yè)有限公司負擔。

審判長：高樹峰
審判員：蔣寶霞
審判員：關(guān)春富

書記員：王潔蕾4