上訴人（原審被告、反訴原告）：河北銳拓房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司，住所地河北省石家莊市裕華區(qū)槐安東路121號石家莊裕華萬達廣場5A寫字樓00單元2501室。
法定代表人：習慶軍，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：李金星，河北友高律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉寧波，該公司員工。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：江蘇南通三建集團股份有限公司，住所地江蘇省海門市獅山路131號。
法定代表人：黃裕輝，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張文鈞，上海普世律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張明，江蘇東洲律師事務(wù)所律師。

上訴人河北銳拓房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司（以下簡稱銳拓公司）為與被上訴人江蘇南通三建集團股份有限公司（以下簡稱南通三建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服石家莊市中級人民法院（2014）石民六初字第00056號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月28日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人銳拓公司的法定代表人習慶軍及其委托訴訟代理人李金星、劉寧波，被上訴人南通三建的委托訴訟代理人張文鈞、張明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審中本院查明：1、石家莊中宇工程造價師事務(wù)所有限責任公司出具的鑒定報告“鑒定說明”第3條載明：“工程造價鑒定（鑒定結(jié)論為163149969元）是依據(jù)投標文件及合同計算的（1#樓2012年5月25日簽訂的合同，4#、5#、9#樓2012年5月25日簽訂的合同，10#、11#樓2011年9月18日簽訂的合同）?！薄拌b定說明”第12條還載明：“若按照2011年8月8日雙方簽訂的合同計算，歐景城1#、4#、5#、9#、10#、11#樓工程造價為133491735.6元?！倍復徶薪?jīng)當庭詢問，如果按照2011年8月8日雙方簽訂的《工程施工協(xié)議》作為本案造價依據(jù)，是否對該造價結(jié)論有其它具體異議，南通三建除主張《工程施工協(xié)議》附件只針對10#、11#樓、其它樓不應適用《工程施工協(xié)議》之外，未提出其它異議。
2、2011年8月8日《工程施工協(xié)議》第十七條第二款約定：“本協(xié)議與其它合同內(nèi)容不一致時，以本協(xié)議為準?！痹陔p方簽訂的三份備案合同專用條款中也均約定：“本合同與補充協(xié)議不一致時，以補充協(xié)議為準。”
3、2011年8月8日《工程施工協(xié)議》第一條載明：“工程名稱：晉州歐景城項目”；第二條約定：“承包住宅樓單價1140元每平方米，按承建的住宅樓實際建筑面積計算（10萬平方米以上）”；第二十條約定：“本合同附件一、附件二是合同的一部分，具有同等法律效力。”附件一內(nèi)容為“招標計劃：本次招標10#、11#樓為一個標段”，并載明10#、11#樓招標的日程安排、中標原則等。由于10#、11#樓的實際招投標日期為2011年9月，而其它各樓招投標日期為2012年5月，再結(jié)合合同第一條、第二條中記載的項目名稱、建筑面積、平米單價等綜合判斷，可以認定附件一僅是針對10#、11#樓先行招投標所作的具體安排，并不排除其它各樓對《工程施工協(xié)議》的適用，故南通三建主張《工程施工協(xié)議》只適用于10#、11#樓的理由不能成立。
4、在三份備案合同專用條款中約定的工程價款結(jié)算方式為“固定單價”，銳拓公司主張在備案合同中并未約定綜合單價，故無法按照備案合同中約定的“固定單價”進行鑒定，南通三建則認為備案合同中約定的“固定單價”是指按照投標文件中的清單報價結(jié)算。經(jīng)二審當庭核實，在雙方進行的招投標過程中，案涉工程除1#樓存在清單報價外，其它各樓均無清單報價，一審采納的鑒定結(jié)論163149969元系依據(jù)2008定額作出，既不符合《工程施工協(xié)議》的約定，也不符合備案合同的約定。
5、南通三建雖稱在施工過程中進度款的撥付是按月?lián)芨?，并以此主張雙方實際履行的是備案合同，但經(jīng)二審庭審核實，銳拓公司對進度款的撥付在不同時間段既存在按月?lián)芨兜那樾危泊嬖诎础豆こ淌┕f(xié)議》約定的節(jié)點撥付的情形，故不能僅依據(jù)工程進度款的撥付判斷合同的實際履行情況。
6、二審庭審中，銳拓公司提交南通三建在施工過程中向其出具的“至4月份產(chǎn)值報表”一份，上面加蓋南通三建的公章和騎縫章，并附有各樓具體完工內(nèi)容和付款節(jié)點、比例的附表，其中載明各樓總建筑面積、各分項施工內(nèi)容已完工比例等內(nèi)容，進度款付款金額系按每平方米單價1410元乘以完工比例計算。此外，該付款節(jié)點為主體結(jié)構(gòu)封頂（完成工程量100%），付款單價比例為80%，與雙方在《工程施工協(xié)議》中約定的進度款付款節(jié)點和比例相吻合。
7、2011年8月8日《工程施工協(xié)議》第十七條第一款約定：“本協(xié)議簽訂三日內(nèi)，乙方（南通三建）向甲方（銳拓公司）交履約保證金1000000元整，待第一次付款時返還給乙方，否則協(xié)議無效。”二審庭審中，銳拓公司提交收款收據(jù)、記賬憑證，證明南通三建按照《工程施工協(xié)議》的約定向其交納保證金1000000元。
8、雙方在2011年9月至2012年5月陸續(xù)完成招投標并簽訂備案合同之后，又于2013年1月9日簽訂《補充協(xié)議》，對工期和交工的相關(guān)事宜進行了約定，該《補充協(xié)議》的內(nèi)容表述顯示，雙方履行的原工期約定系在2011年8月8日簽訂的《工程施工協(xié)議》中的約定。
二審查明的其它事實與一審一致。

本院認為，本案中二審中雙方爭議的核心問題，一是本案工程造價的合同依據(jù)，二是銳拓公司對鑒定報告所持異議是否成立，三是銳拓公司的反訴請求是否應予支持。
關(guān)于工程造價的合同依據(jù)問題。首先，雙方于2011年8月8日簽訂的《工程施工協(xié)議》因未履行招投標程序，應為無效合同；同時雙方在招投標之前即已簽訂《工程施工協(xié)議》并對前期工程進行施工，故其簽訂的三份備案合同亦因違反招投標法的相關(guān)規(guī)定而無效。根據(jù)雙方在多份合同中的約定以及本案二審中查明的相關(guān)事實，應當認定2011年8月8日簽訂的《工程施工協(xié)議》是雙方的真實意思表示，雙方實際履行的也是該協(xié)議，在《工程施工協(xié)議》和備案合同均為無效的情況下，應以《工程施工協(xié)議》的約定作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。其次，雖然南通三建還主張《工程施工協(xié)議》的附件只針對10#、11#樓，其它各樓的結(jié)算應以備案合同為依據(jù)，但經(jīng)二審查明，除1#樓存在清單報價外，其它各樓并無清單報價，因此客觀上無法適用備案合同約定的固定單價方式進行結(jié)算，由此亦可印證雙方的真實意思是按《工程施工協(xié)議》的約定進行結(jié)算。根據(jù)一審鑒定報告，以《工程施工協(xié)議》為依據(jù)作出的工程價款結(jié)論為133491735.6元，二審庭審中雙方除對工程造價合同依據(jù)各持己見之外，均未對該數(shù)額提出其它具體異議，本院對該結(jié)論予以采信。該結(jié)論與以三份備案合同所作鑒定結(jié)論的差額為：163149969元－133491735.6元＝29658233.4元，該差額應在一審認定的工程欠款數(shù)額50751459.53元中予以扣減，據(jù)此銳拓公司所欠南通三建的工程款數(shù)額應為：50751459.53元－29658233.4元＝21093226.13元。
關(guān)于銳拓公司對鑒定報告所持異議問題。二審庭審中，銳拓公司認可其對鑒定報告所持諸項異議是以三份備案合同和鑒定結(jié)論163149969元為前提，如前所述，本院已認定案涉工程造價應以《工程施工協(xié)議》為依據(jù)，并采納鑒定報告以該協(xié)議為據(jù)所作出的鑒定結(jié)論133491735.6元，故對銳拓公司就鑒定報告所持相關(guān)異議不再采納。
關(guān)于銳拓公司的反訴請求問題。因銳拓公司既無證據(jù)證明其所主張的損失完全由南通三建單方責任所導致，同時對其所主張的損失數(shù)額亦無充分證據(jù)支持，故本院對銳拓公司的反訴請求亦不予支持。
綜上，原判決認定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：

審判長 李彥生
審判員 宣建新
審判員 王芳

書記員： 張萌