上訴人（原審原告）：
河北遠(yuǎn)創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石家莊市裕華區(qū)槐中路201號(hào)賓南花園南樓-4-701號(hào)。
法定代表人：董偉，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馮裕霞、婁盼轉(zhuǎn)，
河北得正律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：石家莊市長(zhǎng)安區(qū)北某某社區(qū)居民委員會(huì)，住所地石家莊市長(zhǎng)安區(qū)高營(yíng)鎮(zhèn)北某某村。
法定代表人：何志輝，該居民委員會(huì)主任。
委托訴訟代理人：金軍華，男，****年**月**日出生，漢族，該居民委員會(huì)工作人員。
委托訴訟代理人：張玉貞，女，****年**月**日出生，漢族，住石家莊市長(zhǎng)安區(qū)，該居民委員會(huì)工作人員。
被上訴人（原審被告）：
石家莊市巨星旺商貿(mào)有限公司，住所地石家莊市長(zhǎng)安區(qū)高營(yíng)鎮(zhèn)北某某居委會(huì)院內(nèi)。
負(fù)責(zé)人：張淑明，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：鮑兆琪，
河北錦澤律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張玉貞，女，****年**月**日出生，漢族，住石家莊市長(zhǎng)安區(qū)。
上訴人
河北遠(yuǎn)創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)創(chuàng)公司）因與被上訴人石家莊市長(zhǎng)安區(qū)北某某社區(qū)居民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱北某某居委會(huì)）、被上訴人

石家莊市巨星旺商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱巨星旺公司）合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服石家莊市中級(jí)人民法院（2015）石民六初字第00062號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人遠(yuǎn)創(chuàng)公司委托訴訟代理人馮裕霞、婁盼轉(zhuǎn)，被上訴人北某某居委會(huì)法定代表人何志輝及委托訴訟代理人張玉貞，被上訴人巨星旺公司委托訴訟代理人張玉貞、鮑兆琪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，即：《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》是否有效，如果無效，賠償給遠(yuǎn)創(chuàng)公司的損失應(yīng)否按照月息2%計(jì)算；如果有效，協(xié)議是否自動(dòng)終止或解除，是否按照月息2%標(biāo)準(zhǔn)賠償遠(yuǎn)創(chuàng)公司的投資損失，雙方各自陳述了己方觀點(diǎn)。
（一）關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》的效力及協(xié)議不能履行的原因。
遠(yuǎn)創(chuàng)公司認(rèn)為《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》無效的理由詳見上訴狀，另在庭審中主張，本案雙方聯(lián)合開發(fā)的就是北某某村的預(yù)留發(fā)展用地，但遠(yuǎn)創(chuàng)公司在簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》時(shí)不知道有多少用地指標(biāo)，也沒有實(shí)際測(cè)量和審查相關(guān)證件，北某某居委會(huì)當(dāng)時(shí)承諾有500畝土地都是按“人均一分地”政策預(yù)留的。《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》中寫明用地性質(zhì)是商業(yè)住宅用地，是因?yàn)轭A(yù)留地今后可能會(huì)作為商業(yè)用地開發(fā)，如土地性質(zhì)確實(shí)是商住用地，則《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》是合法的。預(yù)留地如果用于商業(yè)開發(fā)，應(yīng)該按照石家莊市政府48號(hào)文件規(guī)定進(jìn)行招拍掛程序。但遠(yuǎn)創(chuàng)公司在辦理相關(guān)手續(xù)時(shí)，被相關(guān)部門告知，北某某村已經(jīng)開發(fā)了400余畝，現(xiàn)在沒有那么多指標(biāo)（指標(biāo)是一個(gè)動(dòng)態(tài)數(shù)字，且不是一次性撥付，撥付一部分后，可能會(huì)用完，之后再撥付），北某某村沒有用地指標(biāo)是《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》無法履行的重要原因（對(duì)于北某某村已無用地指標(biāo)的事實(shí)相關(guān)部門不給出具證明），此時(shí)遠(yuǎn)創(chuàng)公司才知道四至范圍內(nèi)還有一部分土地的性質(zhì)為耕地。
北某某居委會(huì)、巨星旺公司主張，1、北某某村的土地在2010年5月簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》之前已經(jīng)因“村改居”被政府整體征收，所以村里有了用地指標(biāo)并能享受政策；土地被整體征收后，就是商業(yè)住宅用地，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》中提供的500畝土地都是商住用地，北某某居委會(huì)一方的義務(wù)已經(jīng)完成。雖然政府整體征收，但土地性質(zhì)還沒有變?yōu)閲?guó)有用地，而是分步走，涉及到哪一部分土地要開發(fā)，就辦理哪一部分土地的手續(xù)。以上事實(shí)有石家莊市國(guó)土資源局與北某某村2010年5月5日簽訂的《征地協(xié)議》（二審新證據(jù)）和石家莊市規(guī)劃局作出的“石家莊市城市總體規(guī)劃中心城區(qū)規(guī)劃圖2011-2020年”（二審新證據(jù)）可以證明。（1）《征地協(xié)議》載明：第1條征收范圍：依據(jù)石家莊市城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃，市對(duì)北某某舊村以外的集體土地進(jìn)行征收；第2條村預(yù)留發(fā)展用地：…按照“人均一分地”原則，將外環(huán)路以北、體育大街以東區(qū)域作為村發(fā)展用地，在符合城市規(guī)劃的前提下，按項(xiàng)目用地辦理手續(xù)，如果本區(qū)域內(nèi)發(fā)展用地不足，不足的部分在其他地方補(bǔ)足，超出部分，政府征收；第3條市政府用地：村集體發(fā)展剩余部分的土地，由市政府依據(jù)征收計(jì)劃統(tǒng)一征收。（2）“石家莊市城市總體規(guī)劃中心城區(qū)規(guī)劃圖2011-2020年”中顯示，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》中約定的位置按圖例所示為商住用地，證明北某某村提供的土地為商住用地。另外，遠(yuǎn)創(chuàng)公司稱北某某居委會(huì)承諾給其的500畝土地都是預(yù)留地不符合事實(shí)，北某某居委會(huì)只承諾500畝土地的性質(zhì)是商業(yè)住宅用地、具體以規(guī)劃紅線圖為準(zhǔn)，500畝土地中只有380畝享受“一人一分地”的指標(biāo)，協(xié)議中對(duì)此有明確約定。2、北某某村提供的是政策和指標(biāo)，項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)應(yīng)由遠(yuǎn)創(chuàng)公司辦理，北某某居委會(huì)和巨星旺公司負(fù)責(zé)配合。預(yù)留地進(jìn)行開發(fā)的具體程序是：北某某村可以自己辦理項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)，先到發(fā)改委立項(xiàng)，再到規(guī)劃局、土地局辦理一系列手續(xù)；如雙方簽訂了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，就是由開發(fā)商遠(yuǎn)創(chuàng)公司先到發(fā)改委立項(xiàng)（立項(xiàng)涉及到預(yù)留發(fā)展用地指標(biāo)問題），同時(shí)需要村里提供村民代表大會(huì)的表決決議等文件和《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，發(fā)改委立項(xiàng)后再辦理規(guī)劃局、土地局相關(guān)手續(xù)，招拍掛程序是最后一個(gè)步驟。因?yàn)槭仪f市政府對(duì)哪個(gè)村有預(yù)留地都有底賬，而北某某村的用地指標(biāo)較高，除了基于市政府的整體征收外，還涉及城中村改造、叉河改造、體育大街北沿、綠化用地等因素，所以北某某村雖然人員不多，但指標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“一人一分地”的指標(biāo)，只要北某某村報(bào)批，政府肯定會(huì)給北某某村辦理相關(guān)手續(xù)。但是協(xié)議簽訂后兩年期間內(nèi)遠(yuǎn)創(chuàng)公司從未向北某某居委會(huì)和巨星旺公司索要過相關(guān)文件，也沒有去辦理相關(guān)手續(xù)。事后，北某某居委會(huì)也去土地局詢問過，土地局人員向居委會(huì)提供了市政府48號(hào)文件，也就是說，協(xié)議履行期間北某某村享有用地指標(biāo)，只需要遠(yuǎn)創(chuàng)公司去辦理即可，但是約定的時(shí)限內(nèi)遠(yuǎn)創(chuàng)公司沒有履行義務(wù)，導(dǎo)致該協(xié)議終止，造成北某某村再也不能使用該指標(biāo)（用地指標(biāo)是動(dòng)態(tài)的）?，F(xiàn)在500畝土地拆遷了一半仍在閑置，其他開發(fā)商雖有意向，但尚未簽訂協(xié)議，今后北某某村對(duì)涉案土地還是要進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)，500畝商住用地能夠保證，但不再享有優(yōu)惠政策。另外，遠(yuǎn)創(chuàng)公司稱500畝中有一部分土地是基本農(nóng)田與事實(shí)不符，實(shí)際只是一般農(nóng)田，而一般農(nóng)田可以進(jìn)行調(diào)整。
遠(yuǎn)創(chuàng)公司對(duì)北某某居委會(huì)一方的證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為，1、對(duì)《征地協(xié)議》的真實(shí)性沒有異議，但整體征收是因?yàn)椤按甯木印?，而不是因?yàn)橐M(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)；土地性質(zhì)并未變更，還是集體用地，整體征收后如進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，仍需經(jīng)過集體土地收儲(chǔ)變更為國(guó)有土地，再進(jìn)行招拍掛程序，在土地性質(zhì)沒有變更前，該土地不能用于商品房開發(fā)；而且，土地招拍掛過程中，誰會(huì)摘牌競(jìng)得土地是不確定的，也不是報(bào)上去就能批準(zhǔn)，屬于集體土地的，應(yīng)由國(guó)土資源局根據(jù)城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用土地征收手續(xù)后供應(yīng)土地，北某某居委會(huì)稱項(xiàng)目一經(jīng)上報(bào)用地手續(xù)就能批準(zhǔn)的觀點(diǎn)與法律規(guī)定不符；如果遠(yuǎn)創(chuàng)公司競(jìng)得土地，取得國(guó)有土地使用權(quán)，則北某某村出地，遠(yuǎn)創(chuàng)公司出資，雙方的合作開發(fā)房地產(chǎn)才可以進(jìn)行，但本案目前不是這種情況。2、對(duì)“石家莊市城市總體規(guī)劃中心城區(qū)規(guī)劃圖2011-2020年”的真實(shí)性沒有異議，但規(guī)劃圖顯示案涉地塊用途分為五類，并不是全部土地均為“商業(yè)住宅用地”；該規(guī)劃圖是2011-2020年的規(guī)劃，并不能證明案涉500畝土地利用符合用地年度規(guī)劃及北某某村仍享有“一人一分地”政策用地指標(biāo)，更不能證明項(xiàng)目用地一經(jīng)上報(bào)就能批準(zhǔn)。
另查明：石家莊市人民政府《關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)石家莊市區(qū)預(yù)留發(fā)展安置用地政策的實(shí)施意見》石政發(fā)（2010）48號(hào)文件規(guī)定，第一條“適用范圍”，預(yù)留發(fā)展安置用地政策是指在土地征收過程中，根據(jù)被征地村的土地利用情況，除舊村址范圍內(nèi)村民住宅用地外，以被征地村2010年6月30日在冊(cè)的股民數(shù)或享受村（居）民待遇的人口為基數(shù)，按照人均一分地的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)留發(fā)展安置用地…其主要用于發(fā)展集體工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，嚴(yán)格控制預(yù)留發(fā)展安置用地用于商品住宅開發(fā)建設(shè)。第三條第（四）項(xiàng)“依法報(bào)批及供地”，村（居）委會(huì)使用預(yù)留發(fā)展安置用地應(yīng)辦理國(guó)有土地手續(xù)。屬于集體土地的，由市國(guó)土資源局根據(jù)城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收手續(xù)后供應(yīng)土地。第四條“供地政策”，村（居）委會(huì)或集體經(jīng)濟(jì)組織擬占用本村集體土地發(fā)展工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的，經(jīng)依法批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收后，市國(guó)土資源局可依法收取相關(guān)稅費(fèi)并以劃撥方式供給村（居）委會(huì)或集體經(jīng)濟(jì)組織；如村（居）委會(huì)申請(qǐng)公開出讓的，可由村（居）委會(huì)將土地交由政府進(jìn)行公開出讓，村（居）委會(huì)可按照規(guī)定參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，待公開出讓后，出讓土地收益扣除相關(guān)土地成本和國(guó)家規(guī)定用途資金后，出讓凈收益返還給被征地村；預(yù)留發(fā)展安置用地規(guī)劃用途確需調(diào)整為商品住宅用地的，在規(guī)劃用途調(diào)整以后，村（居）委會(huì)須將土地交由政府進(jìn)行公開出讓并享受出讓凈收益返還政策。本實(shí)施意見有效期自2010年12月21日起至2015年12月20日止。
（二）關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》有效（無效）后的處理。
經(jīng)本院二審向雙方當(dāng)事人詢問，遠(yuǎn)創(chuàng)公司表示，如認(rèn)定《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》無效，北某某居委會(huì)一方應(yīng)返還5000萬元本金及承擔(dān)月息2%的利息損失；如認(rèn)定《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》有效，因沒有用地指標(biāo)導(dǎo)致協(xié)議不能履行，北某某居委會(huì)一方也應(yīng)給付5000萬元及按月息2%計(jì)算的利息。
北某某居委會(huì)一方主張，1、遠(yuǎn)創(chuàng)公司不能依據(jù)2013年6月4日簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》主張退還2013年5月的付款，故5000萬元本金不應(yīng)該返還。如認(rèn)定《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》無效，既然5000萬元本金都不能基于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》而退還，則更不應(yīng)該支付利息。2、如認(rèn)定《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》有效，按照該協(xié)議第八條違約責(zé)任第三款約定，2年內(nèi)不能取得手續(xù)，合同終止，一切損失由乙方遠(yuǎn)創(chuàng)公司承擔(dān)，甲方不承擔(dān)損失。另外，北某某居委會(huì)一方保留向遠(yuǎn)創(chuàng)公司主張指標(biāo)作廢及土地閑置2年損失的權(quán)利。

本院認(rèn)為，（一）關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》的性質(zhì)及效力。首先，雙方在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》中明確約定：“巨星旺公司應(yīng)確認(rèn)該地塊按預(yù)留發(fā)展安置用地政策辦理，保證該項(xiàng)目土地是商住建設(shè)用地…負(fù)責(zé)該地塊的拆遷騰清工作并承擔(dān)費(fèi)用，同時(shí)保證按遠(yuǎn)創(chuàng)公司進(jìn)度要求按時(shí)完成圈墻及達(dá)到基本三通一平，由拆遷騰清引起的經(jīng)濟(jì)糾紛和責(zé)任事故由巨星旺公司負(fù)責(zé)”。根據(jù)上述約定，巨星旺公司在合作開發(fā)過程中承擔(dān)了一定的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)，不符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定的“提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益”的適用條件，因此，遠(yuǎn)創(chuàng)公司主張《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的觀點(diǎn)不能成立。其次，本案中，巨星旺公司與遠(yuǎn)創(chuàng)公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》時(shí)，北某某居委會(huì)、巨星旺公司、遠(yuǎn)創(chuàng)公司均未取得項(xiàng)目的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，因此，巨星旺公司與遠(yuǎn)創(chuàng)公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》約定的內(nèi)容尚不構(gòu)成《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)，雙方約定的合作項(xiàng)目也不構(gòu)成房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，巨星旺公司與遠(yuǎn)創(chuàng)公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效協(xié)議，遠(yuǎn)創(chuàng)公司上訴主張《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》無效的請(qǐng)求本院不予支持。
（二）關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》不能履行的原因、責(zé)任。一方面，遠(yuǎn)創(chuàng)公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》時(shí)明知北某某村提供的是預(yù)留發(fā)展用地，作為專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對(duì)于涉案土地的性質(zhì)、法律規(guī)定、開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)及不利后果均應(yīng)有一定的預(yù)見，本院二審中遠(yuǎn)創(chuàng)公司也未能提交充足證據(jù)證明北某某村已無用地指標(biāo)導(dǎo)致合作協(xié)議無法履行。另一方面，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》中約定北某某居委會(huì)一方應(yīng)保證該項(xiàng)目土地是商住建設(shè)用地，保證將本村人均一分地的用地指標(biāo)（380畝）全部用于該地塊的開發(fā)建設(shè)，二審中北某某居委會(huì)主張其已提供了符合協(xié)議約定的商業(yè)住宅用地，但提交的新證據(jù)尚不能充分證實(shí)其主張；北某某居委會(huì)還稱該村用地指標(biāo)較高、只要報(bào)批即可獲得批準(zhǔn)，對(duì)此也沒有提供證據(jù)予以證實(shí)。因預(yù)留發(fā)展安置用地、城中村改造、整體征收等問題政策性強(qiáng)，受各種因素影響，具有諸多的不確定性，本案雙方當(dāng)事人也均未能提供充足證據(jù)證明其各自主張，現(xiàn)已無法準(zhǔn)確查明是因北某某村未能提供商業(yè)用地、土地指標(biāo)還是因遠(yuǎn)創(chuàng)公司不積極辦理相關(guān)手續(xù)而導(dǎo)致的協(xié)議不能履行。
（三）關(guān)于本案的處理。《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》第八條明確約定：“本協(xié)議書簽訂后遠(yuǎn)創(chuàng)公司在兩年內(nèi)未取得項(xiàng)目手續(xù)，協(xié)議書自動(dòng)終止，一切經(jīng)濟(jì)損失由遠(yuǎn)創(chuàng)公司承擔(dān)，巨星旺公司不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)損失”，至2015年7月17日遠(yuǎn)創(chuàng)公司起訴時(shí)，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》約定的兩年期限界滿而遠(yuǎn)創(chuàng)公司尚未取得項(xiàng)目手續(xù)，此時(shí)雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》已然終止。協(xié)議終止后北某某居委會(huì)、巨星旺公司應(yīng)將5000萬元本金返還給遠(yuǎn)創(chuàng)公司，同時(shí)，根據(jù)雙方協(xié)議書的約定和本案的實(shí)際情況，從公平原則出發(fā)，協(xié)議終止之前5000萬元的利息損失應(yīng)由遠(yuǎn)創(chuàng)公司單方承擔(dān)，協(xié)議終止之后5000萬元的利息損失北某某居委會(huì)、巨星旺公司應(yīng)向遠(yuǎn)創(chuàng)公司給付，利息自2015年7月17日起訴之日起至付清之日止，按
中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。
綜上所述，遠(yuǎn)創(chuàng)公司的部分上訴請(qǐng)求成立，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 王芳
審判員 宣建新
審判員 邢榮允

書記員： 張婷