上訴人（原審被告、反訴原告）：河北觀唐廣告有限公司，住所河北省石家莊市長安區(qū)建設(shè)北大街179號(hào)。
法定代表人：婁文靜，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：沈雅天，河北冀石律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：北京瑞某天某廣告?zhèn)髅接邢薰?，住所北京市朝陽區(qū)東石門6號(hào)院1519室。
法定代表人：李美蘭，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：黃啟瑞，北京瑞旭律師事務(wù)所律師。

上訴人河北觀唐廣告有限公司（以下簡稱觀唐公司）因與被上訴人北京瑞某天某廣告?zhèn)髅接邢薰荆ㄒ韵潞喎Q瑞某公司）委托合同糾紛一案，不服石家莊市長安區(qū)人民法院（2015）長民二初字第1369號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月15日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
觀唐公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判駁回瑞某公司的訴訟請(qǐng)求；瑞某公司支付廣告播出費(fèi)34496元及違約金10348.8元。事實(shí)和理由：觀唐公司提供的《情況說明》和65張“飛賽樂”廣告在公交車播放的照片可以證實(shí)已履行了合同義務(wù)，一審判決未對(duì)該證據(jù)作出采納與否的認(rèn)定導(dǎo)致事實(shí)不清；一審判決不能以播出記錄未保留以及錯(cuò)誤否認(rèn)廣告播出事實(shí)的存在；本案合同已履行完畢，不存在合同解除情形。
瑞某公司辯稱，觀唐公司的上訴理由不能成立，請(qǐng)求駁回上訴。
瑞某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：觀唐公司返還廣告款81984元。
觀唐公司向一審法院反訴請(qǐng)求：瑞某公司支付剩余廣告費(fèi)34496元以及截止到2014年5月22日違約金2018.02元。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2013年7月31日，瑞某公司、觀唐公司簽訂《公交移動(dòng)電視廣告發(fā)布合同》。根據(jù)該合同約定，瑞某公司委托觀唐公司在河北廣電公交電視二套媒體上發(fā)布飛賽樂廣告，發(fā)布時(shí)間為2013年8月5日至2013年10月20日，共計(jì)77天，廣告播出總時(shí)長為616分鐘，執(zhí)行價(jià)格為280元每分鐘，廣告費(fèi)用共計(jì)172480元，付款方式為2013年8月1日前支付廣告費(fèi)用137984元，剩余34496元于2013年11月5日前支付。在履行協(xié)議過程中，瑞某公司如需變更播出內(nèi)容，須提前十五個(gè)工作日以書面形式通知觀唐公司，并提交變更內(nèi)容及相關(guān)證明材料。若瑞某公司未按合同約定的時(shí)間向觀唐公司付款，觀唐公司有權(quán)拒播并停播廣告，且不承擔(dān)任何責(zé)任，若給觀唐公司造成損失，瑞某公司負(fù)責(zé)全部賠償責(zé)任，瑞某公司每延期付款一天，則應(yīng)按應(yīng)付款項(xiàng)0.2%向觀唐公司支付滯納金，且觀唐公司有權(quán)停止為瑞某公司刊播廣告。延期付款超過30日的，除按日支付滯納金外應(yīng)另行向觀唐公司支付未付款項(xiàng)30%的違約金，同時(shí)觀唐公司保留追繳欠款的權(quán)利。合同簽訂后，瑞某公司于2013年8月5日通過浦發(fā)銀行向觀唐公司支付廣告費(fèi)用137984元，觀唐公司為瑞某公司出具了56000元的增值稅發(fā)票。瑞某公司稱，廣告播放過程中由于飛賽樂公司提出停播廣告要求，瑞某公司遂與觀唐公司協(xié)商一致于2013年8月30日開始停止在河北廣電公交移動(dòng)電視二套媒體上播放該廣告。為此，瑞某公司提交了瑞某公司、觀唐公司雙方的電腦聊天記錄，該證據(jù)顯示，觀唐公司收到了瑞某公司的停播通知和退款申請(qǐng)，該廣告于2013年8月30日開始停播。原審依職權(quán)向河北廣電移動(dòng)數(shù)字電視有限責(zé)任公司調(diào)取2013年8月5日至2013年10月20日期間觀唐公司在該公司投放飛賽樂廣告的播出記錄，河北廣電移動(dòng)數(shù)字電視有限責(zé)任公司向我公司出具情況說明載明：因時(shí)間過久，該公司公交頻道播出系統(tǒng)硬盤存儲(chǔ)空間有限，現(xiàn)在未保留2013年的所有廣告播出記錄。
一審法院認(rèn)為,瑞某公司、觀唐公司雙方對(duì)存在合同關(guān)系的事實(shí)無異議，予以確認(rèn)。本案爭議的焦點(diǎn)是飛賽樂廣告的播出時(shí)間。原審依職權(quán)向河北廣電移動(dòng)數(shù)字電視有限責(zé)任公司調(diào)取2013年8月5日至2013年10月20日期間觀唐公司在該公司投放飛賽樂廣告的播出記錄，以查明廣告實(shí)際播出時(shí)間，然河北廣電移動(dòng)數(shù)字電視有限責(zé)任公司向我院出具情況說明稱“因時(shí)間過久，該公司公交頻道播出系統(tǒng)硬盤存儲(chǔ)空間有限，現(xiàn)未保留2013年的所有廣告播出記錄?！惫薀o法根據(jù)播出記錄認(rèn)定該廣告的播出時(shí)間。并且，當(dāng)事人提供的河北廣電移動(dòng)數(shù)字電視有限責(zé)任公司出具的《廣告播出證明》與法院調(diào)查取得的《廣告播出證明》均屬言詞證據(jù)，且相互矛盾，亦無法認(rèn)定該廣告的實(shí)際播出時(shí)間。從雙方提交的證據(jù)看，觀唐公司稱該廣告的停播日期為2013年10月20日，然除《廣告播出證明》外，無其他證據(jù)予以佐證其觀點(diǎn)，故對(duì)觀唐公司的主張不予采信。瑞某公司提交的雙方電腦聊天記錄及通話錄音，結(jié)合河北廣電移動(dòng)數(shù)字電視有限責(zé)任公司出具的《廣告播出證明》，可以認(rèn)定觀唐公司收到了瑞某公司的停播通知并于2013年8月30日開始停播該廣告。基此，確認(rèn)該廣告的播出時(shí)間為2013年8月5日至2013年8月29日，瑞某公司應(yīng)付廣告款56000元，多支付廣告費(fèi)用為81984元。因觀唐公司收到了瑞某公司的停播通知并同意停止播放該廣告，故觀唐公司未播出的廣告費(fèi)用應(yīng)予退還瑞某公司。
一審法院依照《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十七條之規(guī)定，判決：一、河北觀唐廣告有限公司返還北京瑞某天某廣告?zhèn)髅接邢薰緩V告款81984元；二、駁回河北觀唐廣告有限公司的反訴請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1850元，反訴案件受理費(fèi)357元，共計(jì)2207元，由河北觀唐廣告有限公司承擔(dān)。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，雙方簽訂《公交移動(dòng)電視廣告發(fā)布合同》約定發(fā)布時(shí)間為2013年8月5日至2013年10月20日。瑞某公司主張，經(jīng)雙方協(xié)商同意，廣告發(fā)布費(fèi)按實(shí)際發(fā)布時(shí)間長短進(jìn)行結(jié)算即計(jì)算為56000元，剩余的預(yù)付廣告費(fèi)81984元，應(yīng)當(dāng)由觀唐公司返還。瑞某公司為支持其主張?zhí)峁┝似浣?jīng)辦人周穎與觀唐公司的經(jīng)辦人周勇電話錄音及觀唐公司的工作人員陳穎與瑞某公司的工作人員（網(wǎng)名晴川）的QQ聊天記錄。一、雖觀唐公司對(duì)電話錄音質(zhì)證稱，不是原始載體，并承諾核實(shí)周勇的身份后書面答復(fù)。但未提供反駁證據(jù)足以反駁其真實(shí)性，也未書面回復(fù)周勇的身份情況，故對(duì)電話錄音的真實(shí)性予以認(rèn)定。電話錄音內(nèi)容：1、“周穎：本來單子是不會(huì)停的，后來客戶去查車。周勇：這個(gè)我知道，這個(gè)我也清楚?！?、“周勇：對(duì)對(duì)，這個(gè)事是這樣啊你跟顏震說，你讓他放心好了，不管他做不做這行，這個(gè)錢我都不會(huì)讓他打水漂的?！?、“周穎：廣電那邊？也不多，就八萬多塊錢，也不是多少錢。周勇：你不知道他們有多慘，8萬…我估計(jì)他們明年能好點(diǎn)，因?yàn)槟甑姿麄冊谡袔讉€(gè)大標(biāo)，然后世通華納不是撤了嗎，他們2套一起招標(biāo)，聽說有個(gè)大傳媒公司要做，所以一大筆錢進(jìn)來，那時(shí)候就差不多，你放心吧?！币陨想娫掍浺舻膬?nèi)容可證實(shí)，《公交移動(dòng)電視廣告發(fā)布合同》在履行過程中已解除，剩余預(yù)付款8萬多，且觀唐公司承諾退還。二、觀唐公司對(duì)QQ聊天記錄質(zhì)證稱，不是原始載體，不具有真實(shí)性。但該QQ聊天記錄附有截屏，可靠性較高，亦無反駁證據(jù)予以反駁，故本院對(duì)QQ聊天記錄的真實(shí)性予以認(rèn)定。QQ聊天記錄內(nèi)容：1、“陳穎：郭總，停播通知和退款申請(qǐng)我都收到了，但停播日期有錯(cuò)誤，是8月30號(hào)停的，不是8月29號(hào)，你可以查一下，您把這兩份文件都變更一下吧。”2、“播證是廣電的制式不能隨意更改，所以還得按我給你發(fā)的那個(gè)蓋章。2013年9月24日”3、“陳穎：飛賽樂的證明和CTR說明都已寄出。2013年9月26日”QQ聊天記錄內(nèi)容可證實(shí)，停播時(shí)間為2013年8月30日，播出證明于2013年9月24日由廣電公司簽章并于2013年9月26日寄出。綜上分析，《公交移動(dòng)電視廣告發(fā)布合同》于2013年8月30日終止履行，履行時(shí)間25天，觀唐公司承諾返還預(yù)付廣告費(fèi)剩余81984元，故瑞某公司主張觀唐公司返還廣告發(fā)布費(fèi)81984元的理由成立，應(yīng)予支持。觀唐公司主張廣告發(fā)布時(shí)間一直持續(xù)到2013年10月20日，為支持其主張?zhí)峁┝藦V電公司出具的《情況說明》及65張“飛賽樂”廣告播放照片?！肚闆r說明》屬于言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)辦人或負(fù)責(zé)人出庭接受質(zhì)詢，并查明屬實(shí)，才能作為定案依據(jù)，該言詞證據(jù)因其不具備出庭接受質(zhì)詢的必要條件，故本院不予采信。首先，“飛賽樂”廣告播放照片沒有顯示拍攝照片的具體時(shí)間；其次，在2013年10月20日廣告出現(xiàn)不同畫面的持續(xù)時(shí)間內(nèi)連續(xù)用同一張報(bào)紙做背景拍攝65張照片不合常理。故本院對(duì)其真實(shí)性不予采信。綜上，觀唐公司主張已完全履行合同義務(wù)的理由不能成立，應(yīng)予駁回，基此對(duì)其主張瑞某公司支付廣告費(fèi)及違約金的請(qǐng)求不予支持。
綜上所述，觀唐公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)921.12元，由河北觀唐廣告有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　楊愛軍 審判員　　牛躍東 審判員　　申　玉

書記員：喬秀艷