原告：河北融強投資集團有限公司，住所地張某某市橋東區(qū)東興街46號。
法定代表人：薛偕清，董事長。
委托代理人：周曉靜，河北正碩律師事務所律師。
被告：張某某宜城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地張某某市橋東區(qū)楊家墳北街40號。
法定代表人：陸水良，總經(jīng)理。
委托代理人：張日東，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人：馬洪斌，河北揚正律師事務所律師。

原告河北融強投資集團有限公司（以下簡稱融強公司）與被告張某某宜城房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱宜城公司）民間借貸合同糾紛一案，本院于2017年1月11日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告融強公司的委托代理人周曉靜與被告方正公司的委托代理人張日東、馬洪斌到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告融強公司向本院提出訴訟請求：1.判令被告償還借款本金1000萬元及其按月息2分計算至實際給付日止的利息（利息計算截至2017年3月6日已為686666元）；2.被告承擔100萬元違約金；3.被告承擔本案原告的律師代理費50萬元。事實和理由：被告因建設資金不足，于2014年1月17日向原告借款1000萬元。雙方簽訂了《借款合同》、《中介服務合同》及《抵押合同》，借款期限3個月2014年1月17日-同年4月16日，月利率4%?！兜盅汉贤芳s定被告以其本市橋東區(qū)楊家墳7541.03平方米的土地使用權和其在楊家墳北街40號4-11層6240平方米的在建寫字樓作為抵押擔保。擔保范圍包括但不限于主債權本金、利息、罰息、違約金……貸款人因主張權利而發(fā)生的訴訟費、財產(chǎn)保全費、執(zhí)行費、律師費等。被告到期未歸還借款，分別于同年5月15日、12月1日與原告簽訂了展期合同，并于同年8月28日向原告出具了自愿承擔100萬元違約金的欠條。截至2016年6月29日如按月息3%計，被告累計已付34個月利息1020萬元。請求判如所請。
本院經(jīng)審理認定事實如下：2014年1月17日，原告融強公司與被告宜城公司簽訂了被告向原告借款1000萬元的合同，合同涉爭條款第四條約定：月利率2%，自貸款發(fā)放之日起計息，實行“按日計息，按月結(jié)息，到期還本”，“乙方提前歸還借款的，本合同約定期限內(nèi)甲方已經(jīng)收取的利息不予退還”；第五條約定：本合同項下的借款本金及利息和可能發(fā)生的違約金、損失賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)債權的費用等，由乙方向甲方提供抵押方式的擔保；第七條約定：本合同生效后需要變更合同內(nèi)容時，甲乙雙方應協(xié)商一致，簽訂補充協(xié)議并作為本合同的組成部分，乙方需要延長借款期限的，應在借款到期日前10日內(nèi)向甲方提出申請，經(jīng)甲方同意后簽訂展期協(xié)議。同日，雙方當事人還簽訂了《中介服務合同》。該合同約定：乙方（原告）接受甲方（被告）委托，為甲方提供咨詢服務，期限3個月；委托人在委托期間應逐月向乙方支付服務費用，每月20萬元整，每月應于《借款合同》簽訂后次日內(nèi)將款項劃轉(zhuǎn)到乙方指定賬戶……。當日，雙方當事人還簽訂了訴、辯雙方均提及的《抵押合同》，但對此未辦理他項權登記。合同簽訂后的當月21日，原告給被告轉(zhuǎn)付了1000萬元。由于被告未能依協(xié)議約定履行還款義務，向原告請求展期，雙方分別于當年5月15日、12月1日達成展期協(xié)議，同時達成“中介服務協(xié)議”的展期協(xié)議。最終展期至次年3月16日。2014年1月22日、2月26日、3月21日、5月7日、5月30日、6月27日、8月8日、10月10日，被告8次向原告付息320萬元，各次均為40萬元；同年8月28日，被告給原告出具欠付100萬元違約金的欠條。2016年1月，被告分別于8日、12日、14日、26日、29日向原告還款，共計700萬元，其中前3筆各100萬元，第4、5筆各50萬元，最后一筆300萬元。對上述事實，雙方當事人陳述一致。對當事人無異議的證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證。但雙方當事人對部分合同、條款的效力，已歸還款項的性質(zhì)、利率標準及原告請求的部分項目應否支持等問題各執(zhí)一詞。其爭議焦點如下：1.原被告間實際發(fā)生的借款金額及約定的利率標準？2.被告尚欠原告的借款金額及合法的利息金額？3.原告主張的違約金能否支持？4.雙方當事人簽訂的他項權合同是否生效？5.原告主張的律師費應否支持？針對爭點1，原告主張其提供的借款合同、中介服務合同、轉(zhuǎn)賬憑條、被告出具的收據(jù)可以證明借款本金為1000萬元；至于利息，雖借款合同約定了2分的利息，但雙方實際約定的是4分并依此約定實際履行。為此，雙方又簽訂了中介服務合同，該合同雖形式上不完全合規(guī)，但足見雙方的真實意思表示。對此事實，被告答辯的相關內(nèi)容亦可證實。被告抗辯稱，合同雖訂于2014年1月17日，但是于21日才實際轉(zhuǎn)款，被告當日即轉(zhuǎn)帳付息40萬元，應以960萬元本金計；且應于轉(zhuǎn)款當日開始計息；中介合同是以合法形式掩蓋非法目的的合同，依法應當無效，應按借款合同約定的2%，即年息24%計息。原告否認當日即收到首次利息40萬元，稱于次日收到。被告轉(zhuǎn)款憑證載明的日期為21日，原告提供的轉(zhuǎn)賬憑證為22日，且有當日被告方法定代表人陸水良簽名并注明利息的內(nèi)容。針對爭點2，原告主張其提供的14頁銀行轉(zhuǎn)賬憑條記載被告14次還款共計1020萬元，按照合同法司法解釋（二）第21條規(guī)定，應認定是先歸還的利息。被告質(zhì)證稱，對已還款1020萬元無異議，但前8項中應認為既有本金又有利息，前8項涉息的均未出具收據(jù)，后6項均為大額，原告均給被告出具了收據(jù)，且收據(jù)上注明了是歸還借款，從雙方履行方式的區(qū)別來看，應該是雙方達成了后歸還的700萬元是本金的口頭約定。被告當庭提供了6份收據(jù)復印件，6份收據(jù)均載明了還款金額，并均有“歸還借款”的內(nèi)容。原告對此質(zhì)證稱，注明了歸還借款，也不能證明是本金還是利息，在約定不明的情況下，應依法認定。對爭點3，被告主張違約金的約定違反借貸司法解釋規(guī)定而應無效。原告堅持其請求。對爭點4，被告主張，抵押合同未登記而應依法認定抵押權未設立，所有條款均無效。對此，原告反駁稱，被告同為債務人和抵押人，雖抵押合同未生效，但其應當賠償由此而給原告造成的損失，即約定的律師費。被告稱，根據(jù)借貸司法解釋第十三條的規(guī)定，再不應有其他任何費用。再者根據(jù)判例，違約方承擔律師費不僅要有委托合同、正規(guī)實收稅票、轉(zhuǎn)賬憑證方可。原告第一次開庭時僅提供了代理合同，其他證據(jù)，在我方提出抗辯后，在第二次開庭時才提供，我方不予質(zhì)證。不應支持原告的此項請求而加重債務人負擔。

本院認為，對于爭點1，合同法第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自合同成立時生效。原被告簽訂的借款合同、“中介服務合同”的內(nèi)容沒有違反法律、法規(guī)的效力性強制性、禁止性規(guī)范，應當有效。雖然“中介服務合同”的形式不符合該合同的特征，實屬名為中介服務合同，實為民間借貸合同，與雙方當事人簽訂的借款合同應屬同一合同?？梢姰斒氯耸菫榱艘?guī)避法律關于利率上限的規(guī)定而采取的變通行為。對此，從雙方當事人實際履行的情況亦可證實，雙方真實的意思表示約定為月息4分，即年利率48%。被告主張，中介服務合同屬于合同法第五十二條第（三）項，以合法形式掩蓋非法目的的合同，應認定無效。然而，法律規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的合同應是指行為人為達到非法目的，以迂回的方法，規(guī)避法律、法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定，而且會導致國家、集體或第三人利益的損害。本案當事人的這種變通，并無法律、法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)范所不允，且不會造成國家、集體或第三人的利益損害，僅會在當事人間造成一方的利益與另一方的不利益。雖實為約定了年利率48%，高于司法解釋規(guī)定的36%的上限，但是，根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件若干問題的規(guī)定》第二十六條“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的人民法院應予支持”?？梢?，借貸雙方約定的利率超過年利率36%的部分才能認定無效。因此，本案當事人間為借貸而簽訂的兩個合同均應認定有效，只是約定的利率之和超過年利率36%的部分才能認定無效。借款人要求返還或從本金中扣減的，方能予以支持。年利率在24%-36%的部分，屬于自然債務區(qū)，借款人已經(jīng)按照約定支付的利息部分要求返還或扣減的，則不能支持；但對“已支付”這個構成要件，應把握為雙方當事人對此無爭議，要達到雙方均認為已給付的確是利息的標準。如需原告單方從被告的付款中扣收，則不能認為是被告已支付的利息，就不能按照年利率36%計息，只能按照年利率24%依法、依約扣息。對于本案，被告已支付原告的前8筆各40萬的款項，無論從合同的約定，還是雙方當事人間的交易習慣，對已支付款項的性質(zhì)是利息足以確認。然而，后6筆款項卻不能確認其中已支付了經(jīng)雙方認可的利息。故而，自此仍按36%的年利率計息，不符合司法解釋的規(guī)定，應按照24%的標準計息方為合法。至于雙方發(fā)生的借貸本金，被告在2014年1月21日實際收到了原告借款1000萬元，當日即轉(zhuǎn)付原告40萬元利息。原告的這種變通，并不能改變被告在約定的借款期間實際只能使用原告的960萬元借款的事實，違背了借款合同的本質(zhì)目的。雖雙方當事人約定的是上打利息，但是，首月即依此履行，為合同法第二百條“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息在本金中預先扣除的，應當按照實際借貸的數(shù)額返還借款并計算利息”立法的本意所不允。故而本金應以960萬元認定，并依此時、此額開始計息，借款期限應相應順延。對于爭點2，已還款項屬于本、息的爭議，因雙方當事人在借款合同中明確約定了“按日計息，按月結(jié)息，到期還本，提前還款，已收取的利息不退還”。雙方已達成先收息后還本的協(xié)議。在未經(jīng)雙方當事人再達成變更履行方式的協(xié)議前，應當按照約定方式履行，不存在約定不明的情形，故而無需適用合同法司法解釋（二）第二十一條的規(guī)定判斷。已還款項先扣息不應再存歧義。被告主張的，對后歸還的700萬元，達成了系屬本金的口頭約定的主張，既不符合當事人之間的約定和交易習慣又未能提供足以令人確信的證據(jù)，而不能成立。對爭點3，違約金的主張，根據(jù)借貸問題規(guī)定第三十條“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金和其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過24%的部分，人民法院不予支持”的規(guī)定而不應支持。對爭點4，他項權合同是否生效？因當事人簽訂的該合同第十五條約定了如需登記才生效的，自辦理登記之日起生效。而當事人陳述一致，并未辦理登記，故而未生效。但是，對導致合同未生效的過錯方應當承擔締約過失責任。對爭點5，律師費應否支持？因借款合同第五條約定，本合同項下實現(xiàn)債權的費用應由被告提供抵押方式的擔保，這是被告應當依約履行的合同義務，其不適當履行義務，導致抵押合同未生效，不應免除該合同中為因其違約而導致糾紛的解決而為其設定的債務，律師費當屬此類債務，這是因被告的過錯致抵押合同未生效而應當依法承擔的締約過失之責。對此過錯的賠償責任，不應屬于借貸規(guī)定第三十條所列的“其他費用”調(diào)整的范疇。為此，原告提供了其與河北正碩律師事務所于2017年1月9日簽訂的委托代理合同及該所出具的收據(jù)和原告給律師事務所出具的欠條。至于該項請求的證明標準，應以能夠證明在代理人與被代理人之間已成立了合法有效應當受到法律保護的債權即可，而不應苛求債務是否已清結(jié)。否則則是以公權力對民事私權領域契約自由和處分自由原則的違反和對正當民事權益的不當干預。至于被告抗辯的收費標準問題，其提及的指導意見不屬于法律、法規(guī)，更不是強制性、禁止性規(guī)范，此事項仍應按照民事契約自由原則而予尊重，只要不顯失公平，不應由公權力加以干預。故而，該請求依法應予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十二條第（三）項、第四十四條、第五十二條、第五十七條、第一百〇七條、第二百條、第二百〇六條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第八條、第十四條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件若干問題的規(guī)定》第十一條、第二十六條、第二十八條、第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第九十一條規(guī)定判決如下：

一、被告宜城公司應于本判決生效后10日內(nèi)歸還尚欠原告融強公司借款5525010元，并應同時給付原告按年利率24%計算自開始拖欠之日始至付清之日止的遲延歸還借款期間的利息（至本判決落款日為922925元，本、息合計6447935元，詳見計算表）；
二、被告應于本判決第一項同時給付原告律師費500000元；
三、駁回原告的其他訴訟請求。
如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費198908元，減半收取計54454元，財產(chǎn)保全申請費5000元，共計59454元，原告負擔24136元，被告負擔35218元。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省張某某市中級人民法院。

審判員　　李穎喆

書記員：白麗 附件1.適用的法律、司法解釋 2.本、息計算表