上訴人（原審被告、反訴原告）：河北省隆某安全技術工程有限公司，住所地河北省石家莊市橋西區(qū)中華南大街585號。法定代表人：梁小亭，董事長。委托訴訟代理人：段善偉，男，該公司工作人員。委托訴訟代理人：陳明，河北旭明律師事務所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：承某明洋房地產開發(fā)有限公司，住所地河北省圍場滿族蒙古族自治縣圍場鎮(zhèn)伊遜社區(qū)（孟灤街63號）。法定代表人：劉景明，經(jīng)理。委托訴訟代理人：王海濤，河北泓鵬律師事務所律師。原審被告：楊貴民，男，xxxx年xx月xx日出生，蒙古族，公司職工，住河北省承某市雙橋區(qū)。

隆某公司上訴請求：-、請求撤銷原審判決；二、改判被上訴人支付上訴人工程款759371.39元及利息。三、由被上訴人承擔本案一、二審訴訟費用。事實和理由：一、原審判決認定事實錯誤。我方簽定合同施工同時已造價并將造價報告交付明洋公司，應按原造價220萬元執(zhí)行。明洋公司已收到造價報告（有錄音證明）。實際撥款也是以此造價報告為依據(jù)給予撥付。一審法院采用承某永興造價公司鑒定錯誤，一審法院重新鑒定不符合法律程序（最高法對重啟鑒定有嚴格要求），重啟鑒定我方未同意，工程量依據(jù)不足，未采用幾方鑒定的工程量范圍，也不符合明洋公司自己造價的123萬元的工程量范圍，3、4、5號樓弱電工程未在造價范圍內也是錯誤的。上訴人無違約行為，整體工程只差測試、試水、滅火器、消防水帶已購置齊全放入倉庫、待驗收時安裝即可，因明洋公司在工程施工中將樓房出售，業(yè)主將消防管道損壞造成無法試水驗收，為此曾找過明洋公司，對方并未解決。后來外網(wǎng)管道損壞是明洋公司回填所致，另外合同約定期限為保修--年，已過質保期。我方并未提前撤場，我方倉庫至今仍在對方安泰花園地下車庫內，且有項目部租房證明、電費收據(jù)證實。二、原審程序不合法。不應重啟鑒定，因雙方對承某宏偉造價公司鑒定報告均無異議，且2016年4月份一審開庭前對方并未提出重新鑒定。一審法院未采信仇中生、劉景偉、張某三人證明材料也是錯誤的，以上三人均能證實我方施工范圍，且能證明明洋公司未完工前出售樓房、損壞管道等行為。雙方核實工程量的重要證據(jù)丟失。綜上所述，原審判決認定事實錯誤，程序嚴重違法，希望二審法院支持上訴人的上訴請求。明洋公司辯稱，一審法院認定事實清楚，判決正確。上訴人與被上訴人關于涉案工程簽訂了合同，對于合同中約定的事項雙方應予以履行，上訴人在施工中虛列工程量，超額支取工程款，擅自撤場等行為構成違約，一審法院均已查明。上訴人對于已完成的工程存在嚴重質量問題，經(jīng)我方委托第三方進行重建維護造成巨額損失，我方將另行提起訴訟。一審法院通過對雙方爭議工程量的審理以及委托相關單位進行造價鑒定所確定的金額證實了上訴人及原審被告存在超支行為，判決結果與事實相符，上訴人提出的認定事實錯誤等上訴理由不存在。楊貴民述稱，同隆某公司的答辯意見。明洋公司向一審法院起訴請求：1、解除原告與被告簽訂的《消防工程施工協(xié)議書》；2、被告返還超支工程款495284.42元及利息；3、判令被告賠償原告各項經(jīng)濟損失300,000.00元；4、被告給付逾期完工違約金及因此導致原告損失的開發(fā)保證金利息700,000.00元。隆某公司向一審法院反訴請求：1、請求依法判令反訴被告給付反訴原告扣除質保金后的工程款759391.39元及利息150000.00元；2、由反訴被告承擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：2011年3月23日，原告明洋公司作為發(fā)包方、承某偉業(yè)建設集團有限公司（以下簡稱偉業(yè)公司）作為總承包方、被告隆某公司作為施工方三方簽訂《消防工程施工協(xié)議》一份，約定將原告開發(fā)的圍場鎮(zhèn)安泰小區(qū)1-4號樓及地下車庫的消防工程承包給被告隆某公司及偉業(yè)公司。合同約定：工程范圍：偉業(yè)公司承建1、2號樓消防工程及主體工程中的管、合預埋（含3、4、5號樓、地下車庫部分）。被告隆某公司承建消防工程范圍為該小區(qū)3、4、5號樓、地下車庫、室外消防管網(wǎng)、消火栓系統(tǒng)、火災自動報警系統(tǒng)、噴淋系統(tǒng)、通風工程、安防監(jiān)控系統(tǒng)；承包方式：包工包料，依據(jù)圖紙、套用河北省2008年安裝預算消耗定額及河北省取費標準一次性包死；主材、設備價格按當期施工期間經(jīng)公安消防機構認定合格的或備案產品市場價格執(zhí)行。變更按當期“包干預算書”價格調整；工期為2011年4月10日至2011年9月30日；工程價款：60萬元，以實際結算為準；工程價款支付方式：合同簽訂之日7日內付30%，工程進度款按每月完成工程量支付80%，驗收完畢、工程結算定案后付造價的97%，3%留作質保金，保修一年，保修期滿15日內一次性無息付清余款，否則按工程余款的千分之五支付滯納金；工程結算：1、2號樓由偉業(yè)公司施工，結算時按平方米數(shù)包干單價一次性與發(fā)包方結算；3、4、5號樓、地下車庫及附屬工程由隆某公司施工、結算時與發(fā)包方直接結算。工程經(jīng)公安消防機構驗收后，承包方一個月內將結算資料報送發(fā)包方審定；工程驗收：竣工后由發(fā)包方發(fā)出竣工通知書，由施工方移交技術資料，雙方確定驗收日期，由施工方組織有關消防單位進行驗收，工程驗收合格后交付甲方使用；施工方責任：負責按施工質量要求采購設備材料、消防工程的安裝調試、做好原始記錄、隱蔽工程記錄、匯集工程技術資料等；違約責任：發(fā)包方無正當理由未按合同約定支付工程款，支付違約金千分之二。承包方逾期完工的，支付發(fā)包方違約金千分之二。由于承包方原因，工程被驗收不合格的或消防備案后抽查不合格的，施工方應返工，返工費由施工方承擔。合同還約定了其它條款。被告隆某公司簽訂上述合同后，于2011年4月開始按照約定的消防工程范圍進行了施工。另查明，原告明洋公司申請對被告隆某公司對其已完成部分工程的工程價款進行鑒定，本院依法委托承某永興工程造價咨詢有限公司進行鑒定，該鑒定機構于2017年12月4日出具工程造價鑒定報告，鑒定價格為934715.58元。后原告方對該鑒定報告中鑒定價格是否包括弱電工程造價提出異議，承某永興工程造價咨詢有限公司針對原告異議，作出了說明，即鑒定報告中的工程造價中未包含弱電工程。被告隆某公司對明洋公司申請鑒定的范圍提出異議，認為1、2號樓消防串線、模塊工程；消防泵房工程；消防總控制室工程；3、4、5號樓弱電消防工程均屬隆某公司施工范圍。對此，本院對承某偉業(yè)公司1號樓、2號樓的施工負責人張某、梁國華以及偉業(yè)公司派出的土建工程的項目經(jīng)理宋國軍進行了調查核實，該三人均認可1、2號樓的消防串線、模塊工程系承某偉業(yè)公司進行的施工。庭審中，被告隆某公司出示了2017年6月20日給劉井偉做的調查筆錄，劉井偉陳述其在安泰花園小區(qū)參與施工了1、2號樓的模塊串線工程、總控制室的串線工程和消防管道工程。該份筆錄本庭組織雙方當事人進行了質證，本院認為該份筆錄中劉井偉未陳述清楚其參與了哪一方施工，對此本院不予認可。另，被告隆某公司向本院提交承某宏偉工程造價咨詢有限公司工程量計算底稿，認為底稿中甲方：明洋公司的總經(jīng)理助理王養(yǎng)平已簽字確認工程量，對此本院對明洋公司總經(jīng)理助理王養(yǎng)平進行了調查核實，王養(yǎng)平陳述底稿中的簽字并非本人所簽，庭審中，被告隆某公司亦未向本庭提出筆跡鑒定申請。綜上，被告隆某公司的施工范圍包括3、4號樓消防工程，4號樓加建消防工程，地下車庫通風工程，地下車庫消防噴淋工程，地下車庫自動報警工程、室外消防栓工程以及小區(qū)室外工程，其工程價款為934715.58元，原告已支付給被告工程款1430000.00元，被告超支工程款495284.42元。再查明，在施工期間，原、被告相互認為對方有違約遂產生糾紛，被告在尚有部分工程未完工情況下，于2013年5月撤場。被告撤場時雙方未對被告所完成的工程量進行核對。被告撤場后，原告于2013年10月17日與河北仁安消防安全工程有限公司（以下簡稱仁安公司）簽訂《消防工程施工協(xié)議》一份，合同約定：施工范圍：安泰小區(qū)1、2、3、4號所有樓房、車庫和外網(wǎng)全部消防工程的打壓、調試、檢測，未完工程施工和維修的全部施工，安裝未完工程的水帶和配件。包括室外消防管網(wǎng)、消火栓系統(tǒng)、噴淋系統(tǒng)、通風排煙系統(tǒng)、消防總控室、消防水池、水泵等正常使用；施工價款：包工包料一次性包死，確定價格后施工中不再調整，總價款為675999.00元（含稅票），該合同還約定了其它條款。仁安公司在簽訂合同后進行施工。在仁安公司施工完畢后，原告明洋公司支付給仁安公司工程款218706.00元。2014年7月28日圍場公安消防大隊核發(fā)了《建設工程竣工驗收消防備案憑證》，載明“承某明洋房地產開發(fā)有限公司：你單位劉景明于2014年07月28日經(jīng)網(wǎng)上備案受理系統(tǒng)進行了安泰花園小區(qū)3、4號樓及地下車庫工程竣工驗收消防備案，備案號130000WYS140007140。根據(jù)《建設工程消防監(jiān)督管理條例》的規(guī)定，該工程未被確定為抽查對象?！?014年7月29日，圍場公安消防大隊對該小區(qū)1、2號樓消防工程進行驗收，認為備案材料齊全，核發(fā)了《建設工程竣工驗收消防備案憑證》。一審法院認為,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“當事人對工程量有異議的，應按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。”本案中，被告隆某公司具有施工消防工程資質，原、被告簽訂的《消防工程施工協(xié)議》系雙方真實意思表示，內容不違反法律規(guī)定，該協(xié)議書系施工前所形成書面文件，并原、被告雙方均進行了簽字確認，雙方均應按照協(xié)議中約定的工程量進行施工，被告隆某公司主張其變更了部分施工工程，在與明洋公司最終結算時要求計算變更的實際工程量和造價，對此，被告隆某公司未提供相關書面文件予以證實，原告亦認可雙方所簽合同的工程量，根據(jù)《最高人民法院<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第七十七條第二款規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”。故本院對此不予認可。根據(jù)一審查明情況，本院綜合認定，在涉案工程的施工過程中，原告在被告施工工程未驗收即將樓房售出使用，致使部分消防設施被業(yè)主損壞，在被告撤場后未及時與被告核實工程量，結算相應價款，應承擔違約責任。在合同履行過程中，被告隆某公司違反合同約定，未完成應完成的工程量，擅自撤場，不履行合同義務，且其施工的部分消防設施，經(jīng)圍場公證處現(xiàn)場勘驗證實確實存在開裂等問題，被告亦認可，但認為是原告回填所致，被告對此未能提供相關證據(jù)予以證實，故亦應承擔相應的違約責任。關于承某永興工程造價咨詢有限公司出具的鑒定意見書，根據(jù)《最高人民法院<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第二十七條第三款規(guī)定：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（三）鑒定結論明顯依據(jù)不足的”。第七十一條規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。故對被告已完成的工程價款有承某永興工程造價咨詢有限公司出具的鑒定意見書予以證實，本院予以認可。被告隆某公司提供的有王養(yǎng)平簽字的承某宏偉工程造價咨詢有限公司工程量計算底稿為復印件，根據(jù)《最高人民法院<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第六十九條第四款規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品”。故其不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)使用。被告已完工工程價款為934715.58元，原告已支付給被告工程款1430000.00元，被告超支工程款495284.42元，因被告施工的部分消防設施確實存在不合格問題，應按照合同約定扣減3%質保金，即扣減28041.47元，故被告應返還給原告超支工程款及質保金合計523325.89元。原、被告所簽《消防工程施工協(xié)議》在履行中，因雙方產生糾紛，原告又與仁安公司另行簽訂合同履行，施工工程已經(jīng)公安消防機關驗收或備案，故原、被告所簽合同應予解除；原告主張由被告賠償各項經(jīng)濟損失300,000.00元及給付逾期完工違約金及開發(fā)保證金利息700,000.00元的訴訟請求，因原告亦有違約行為，且其提供證據(jù)不足，本院不予支持；因被告在履行合同中亦具有違約行為，因此對被告的反訴請求，本院不予支持。另原告主張被告楊貴民承擔連帶責任的訴訟請求，因被告楊貴民系隆某公司員工，本院對此不予支持。被告隆某公司提出3、4、5號樓弱電工程未在造價范圍內，對此，被告隆某公司可另行主張權利。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第九十四條、第一百零七條之規(guī)定，判決：一、解除明洋公司與隆某公司于2011年3月23日簽訂的《消防工程施工協(xié)議》（承某偉業(yè)公司與明洋公司的協(xié)議內容繼續(xù)履行）；二、被告河北省隆某安全技術工程有限公司于本判決生效后十日內返還原告承某明洋房地產開發(fā)有限公司超支款及質保金合計523325.89元；三、被告楊貴民不承擔民事責任；四、駁回本訴原告、反訴原告其它訴訟請求。本院二審期間，上訴人隆某公司提交證據(jù)如下：證據(jù)1、張某自書證言一份，擬證明張某在上訴人隆某公司打工，在涉案工程施工中從事消防控制室及外網(wǎng)消防、2號樓風機模板、風口模板進行編碼調試，以上工程均由上訴人隆某公司施工。證據(jù)2、電費收據(jù)、房費收據(jù)，擬證明上訴人隆某公司并未撤場。被上訴人明洋公司對以上證據(jù)發(fā)表質證意見為：對于一號證據(jù)的真實性不予認可，張某接受過一審法院調查，張某為個體工商戶，并非上訴人公司員工，其為案件第三方進行工作；二號證據(jù)不屬于新證據(jù)，對其真實性、合法性不予認可。原審被告楊貴民認可上訴人隆某公司提交的證據(jù)。本院認為，證人張某作為證人在本案中并未出庭作證，且一審法院為查明案件事實對張某進行了調查，張某在調查筆錄中陳述與其證言不一致，故本院對上訴人隆某公司提交的一號證據(jù)不予采信。關于上訴人隆某公司提交的二號證據(jù)既不屬于二審新證據(jù)，也不能達到上訴人隆某公司的證明目的，本院對該證據(jù)不予采信。一審法院認定的事實有相應的證據(jù)予以佐證，本院依法予以確認。
上訴人河北省隆某安全技術工程有限公司（以下簡稱隆某公司）因與被上訴人承某明洋房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱明洋公司）及原審被告楊貴民建設工程施工合同糾紛一案，不服河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2017）冀0828民初4557號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人隆某公司的委托訴訟代理人段善偉、陳明，被上訴人明洋公司的委托訴訟代理人王海濤，原審被告楊貴民到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，上訴人隆某公司與被上訴人明洋公司及案外人承某偉業(yè)建設集團有限公司三方簽訂《消防工程施工協(xié)議書》后,上訴人隆某公司未按合同約定進行全部施工，雙方對上訴人隆某公司施工工程量及工程價款存在爭議。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。雙方在施工過程中沒有對上訴人隆某公司施工工程量進行確認。上訴人隆某公司主張以其自行委托他人作出的造價預算為結算工程款的依據(jù)，因被上訴人明洋公司對該造價預算并未確認，故上訴人隆某公司單方制作的造價預算不能作為計算工程款的依據(jù)，其該主張不能成立。在本案審理中，關于工程價款共計作出三份造價報告：2014年10月8日被上訴人明洋公司委托河北民杰工程咨詢有限公司作出了《建設工程結算書》，工程造價為1230950.93元；2015年11月29日經(jīng)上訴人隆某公司申請，一審法院委托承某宏偉工程造價咨詢有限責任公司作出工程造價鑒定報告，工程造價為1600095.39元；2017年12月4日經(jīng)明洋公司申請，一審法院委托承某永興工程造價咨詢有限公司作出建設工程鑒定報告，工程造價為934715.58元。河北民杰工程咨詢有限公司作出的工程造價因系被上訴人明洋公司單方委托，上訴人隆某公司對此不予認可，一審法院對該證據(jù)不予采信符合法律規(guī)定。承某宏偉工程造價咨詢有限責任公司的工程造價系上訴人隆某公司申請作出，但上訴人隆某公司對該造價報告不認可，被上訴人明洋公司亦對該造價報告不認可并提出異議，故一審法院未予采信該鑒定報告并無不當。結合全案證據(jù)，雙方當事人沒有提供有效鑒定結論和無爭議的結算憑證，對于上訴人隆某公司施工工程價款沒有可足以采信的證據(jù)，所以在被上訴人明洋公司提出對上訴人隆某公司施工工程價款進行重新鑒定時，一審法院同意進行鑒定程序并不違反法律規(guī)定。上訴人隆某公司對承某永興工程造價咨詢有限公司鑒定報告有異議，認為鑒定工程量依據(jù)不足。上訴人隆某公司主張施工中增加了部分工程量，對于其申請一審法院調取的工程洽商記錄中因施工單位代表是承某偉業(yè)建設集團有限公司工作人員屈瑞江簽字，不能證明該工程由上訴人隆某公司施工；上訴人隆某公司提供的承某宏偉工程造價咨詢有限責任公司工程量計算底稿，認為被上訴人明洋公司總經(jīng)理助理王養(yǎng)平在該底稿上已簽字確認工程量，但經(jīng)一審法院詢問王養(yǎng)平，底稿上“王養(yǎng)平”三字并非其本人所簽，上訴人隆某公司未申請進行筆跡鑒定，一審法院對該證據(jù)不予采信并無不當；上訴人隆某公司在一審提供了仇中生、劉井偉、張某證言，擬證明其施工范圍，建筑施工合同糾紛案件中涉及的工程量較大，且工程比較復雜，不能僅憑證人證言證明施工的工程量，且仇中生、劉井偉的證言不能充分證明上訴人隆某公司施工范圍，張某的證言與一審法院對其調查中的陳述不一致，故一審法院未予采信三證人證言并無不當。綜上，上訴人隆某公司未能提供充分證據(jù)證明其增加的工程量，其雖對承某永興工程造價咨詢有限公司作出的鑒定報告提出異議，但未能提供足以反駁的證據(jù)和理由，故一審法院將承某永興工程造價咨詢有限公司的鑒定結論作為確認上訴人隆某公司施工工程價款的定案依據(jù)并無不當。上訴人隆某公司認為3、4、5號樓弱電工程未在造價范圍之內，其可另行主張權利。上訴人隆某公司在履行合同過程中，未按合同約定全部施工，擅自撤場，未全面履行合同義務，且其施工的部分工程質量存在問題，故一審法院認定上訴人隆某公司具有違約行為具有事實依據(jù)，上訴人隆某公司認為其不存在違約行為不能成立。綜上所述，河北省隆某安全技術工程有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5900.00元，由上訴人河北省隆某安全技術工程有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　張認眾
審判員　　裴赤博
審判員　　高伶麗

書記員：蔄麗麗