上訴人(原審原告):河北法潤(rùn)林業(yè)科技有限責(zé)任公司，住所地河北省石家莊市中華北大街350號(hào)旭日藍(lán)天公寓1-516。
法定代表人：代嵩華，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張學(xué)軍，該公司副總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：于仁春，河北好望角律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：河北省高速公路石安管理處，住所地河北省衡水市北環(huán)西路945號(hào)。
法定代表人：董輝，該處處長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王彥明，該處高級(jí)工程師。
委托訴訟代理人：鮑俠，河北正大祥實(shí)律師事務(wù)所律師。

上訴人河北法潤(rùn)林業(yè)科技有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱法潤(rùn)公司）因與被上訴人河北省高速公路石安管理處侵害植物新品種權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2017）冀01民初35號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月5日立案后，依法組成合議庭，于2017年7月27日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人法潤(rùn)公司的委托訴訟代理人張學(xué)軍、于仁春，被上訴人河北省高速公路石安管理處的委托訴訟代理人王彥明、鮑俠到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院經(jīng)審理查明，一審查明的基本事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)訴辯各方的意見，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：一、河北省高速公路石安管理處是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為，及該行為是否侵害了涉案植物新品種權(quán)。二、如果構(gòu)成侵權(quán)，河北省高速公路石安管理處應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任。各方當(dāng)事人對(duì)本院歸納的上述焦點(diǎn)無異議。
一、關(guān)于河北省高速公路石安管理處是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為及該行為是否侵害了涉案植物新品種權(quán)的問題。經(jīng)過庭審查明，本案各方當(dāng)事人對(duì)于河北省高速公路石安管理處在其管理的綠化帶中以及高速公路兩側(cè)，種植使用了涉案植物新品種“美人榆”苗木的事實(shí)不存在爭(zhēng)議，均予認(rèn)可。但對(duì)于這種“種植使用”是否構(gòu)成侵權(quán)，存有爭(zhēng)議。
河北省高速公路石安管理處為獨(dú)立的事業(yè)單位法人，其作為實(shí)際使用者和管理者，對(duì)于其綠化帶及兩側(cè)種植使用涉案“美人榆”苗木的行為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；該責(zé)任并不因其經(jīng)過招投標(biāo)方式種植使用涉案“美人榆”苗木而免除。河北省高速公路石安管理處辯稱其“種植使用”行為不屬于《中華人民共和國(guó)種子法》中規(guī)定的“生產(chǎn)”等行為，對(duì)此，即使河北省高速公路石安管理處系經(jīng)過招投標(biāo)程序?qū)ι姘浮懊廊擞堋泵缒炯右苑N植使用，其亦應(yīng)提供其所種植“美人榆”的合法來源；河北省林業(yè)科學(xué)研究院作為本案所屬系列案中另案當(dāng)事人，在二審中再次明確了其并未許可河北省高速公路石安管理處生產(chǎn)“美人榆”，且強(qiáng)調(diào)須購買有合法授權(quán)的“美人榆”苗木；因此，河北省高速公路石安管理處應(yīng)提供其所種植“美人榆”的合法來源而未提供，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。涉案“美人榆”系無性繁殖，其本身即為繁殖材料，河北省高速公路石安管理處的使用行為就屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為。這種行為處于持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)適用現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)種子法》的規(guī)定；河北省高速公路石安管理處沒有從品種權(quán)人處購買涉案“美人榆”，而擅自加以使用，損害了品種權(quán)人的利益；而這種經(jīng)過招投標(biāo)程序加以使用行為本身即具有商業(yè)目的，這種使用不但起到綠化、美化作用，還具有提高高速公路安全性、實(shí)用性等其他實(shí)際功能,其種植使用目的也是為了提升高速公路的整體服務(wù)水平及質(zhì)量，利于增加其經(jīng)濟(jì)效益，而且高速公路的運(yùn)營(yíng)本身亦具有商業(yè)性。故河北省高速公路石安管理處的使用行為具有商業(yè)目的，且不屬于《中華人民共和國(guó)種子法》第二十九條“可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費(fèi)，但不得侵犯植物新品種權(quán)所有人依照本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”所規(guī)定的情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第二條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯植物新品種權(quán)。據(jù)此，河北省高速公路石安管理處在其管理的高速公路綠化帶中及兩側(cè)種植使用“美人榆”的行為，侵害了涉案植物新品種權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
二、關(guān)于河北省高速公路石安管理處應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題。法潤(rùn)公司向一審法院起訴要求河北省高速公路石安管理處支付侵權(quán)賠償金85000元，其對(duì)河北省高速公路衡大管理處的種植現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地目測(cè)，推算出苗木為冠幅1.5米以上約8500株。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》第七十三條“侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償”的規(guī)定，本案中對(duì)于河北省高速公路石安管理處所使用的“美人榆”具體數(shù)量存有爭(zhēng)議，河北省高速公路石安管理處提交的部分施工合同不足以證明其實(shí)際種植數(shù)量。而依法潤(rùn)公司所提交的證據(jù)，亦不能證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，故應(yīng)根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素來確定賠償金額。本院綜合考慮本案性質(zhì)、后果、新品種實(shí)施許可使用費(fèi)的數(shù)額、侵權(quán)植物的大概株數(shù)及冠幅，以及權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用等情況。再考慮到河北省高速公路石安管理處作為實(shí)際使用者和管理者，其系通過招投標(biāo)程序進(jìn)行種植使用，且具有一定公益性質(zhì)等因素。本院認(rèn)為，河北省高速公路石安管理處賠償法潤(rùn)公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用共計(jì)5萬元較為妥當(dāng)。
綜上，法潤(rùn)公司的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國(guó)種子法》第二十八條、第二十九條、第七十三條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 宋曉玉
審判員 宋菁
審判員 張巖

書記員： 祁立肖